人權(quán)，即人之為人所應(yīng)享有的權(quán)利。作為一個(gè)抽象的概念，人權(quán)所指涉的權(quán)利是一種具有多維度指向的權(quán)利的集合，并可劃分為三個(gè)層級(jí)：首先，人權(quán)是一種道德意義上的權(quán)利，屬于應(yīng)有權(quán)利的范圍，是指作為人應(yīng)享有的權(quán)利；其次，人權(quán)就實(shí)質(zhì)而言，是國內(nèi)管轄的問題，又是一種法律權(quán)利；最后，人權(quán)還必須是一種實(shí)有權(quán)利。①一般認(rèn)為人權(quán)分為三類，即以傳統(tǒng)的自由權(quán)與平等權(quán)為核心的第一類人權(quán)；以保障生存權(quán)、發(fā)展權(quán)等積極權(quán)利為核心的第二類人權(quán)；以及以特定群體，如老年人、婦女兒童、少數(shù)族裔等為核心的第三類集體人權(quán)。
改革開放以來，人權(quán)在中國已經(jīng)逐漸從一個(gè)敏感的政治問題轉(zhuǎn)化成為一個(gè)熱點(diǎn)的法律問題。2004年“人權(quán)入憲”曾引起國人廣泛關(guān)注，而2012年全國人民代表大會(huì)將“尊重和保障人權(quán)”明確寫入修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》，使得與人權(quán)保障和法律之治相伴而生的人權(quán)法迎來了又一個(gè)里程碑。在人們的希冀中，“人權(quán)入法”已經(jīng)開始擔(dān)當(dāng)人權(quán)法治化的重任。
“人權(quán)入法”往往具有一種信號(hào)功能或者自我承諾功能，具有極大的積極作用。②但目前的情況是，人們似乎困入“言必稱‘入法’”的路徑依賴中，不可避免地陷入艱難的境地。
其一，當(dāng)代社會(huì)是一個(gè)三類人權(quán)并存的社會(huì)，在這樣一個(gè)“權(quán)利的時(shí)代”，③眾多權(quán)利之間也有著顯著的分別，甚至存在著對(duì)沖與博弈的緊張關(guān)系，因此將所有的權(quán)利都納入立法似乎是一種不切實(shí)際的想法。現(xiàn)實(shí)的情況也告訴我們，由于人權(quán)概念所呈現(xiàn)出的諸種面相，與之相應(yīng)的，不同類型的人權(quán)也需要不同的保障方式，權(quán)利的法定化其實(shí)是一個(gè)極度審慎的過程。④
其二，即使是那些進(jìn)入立法的應(yīng)然權(quán)利，也不一定能夠與嚴(yán)格清晰的責(zé)任制度與懲戒制度相連，獲得真正意義上的國家強(qiáng)制力保護(hù)。很多痼疾難除的重點(diǎn)領(lǐng)域，一刀切的“命令-服從”式規(guī)定在面對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)情況時(shí)顯得捉襟見肘。硬法很難對(duì)每一項(xiàng)法定權(quán)利都規(guī)定嚴(yán)格的法律責(zé)任，使其獲得真正意義上的國家強(qiáng)制力保護(hù)。不少情況下，硬法要么寥寥數(shù)語，要么泛泛而談，并不能保障每一項(xiàng)權(quán)利都能獲得充分的司法救濟(jì)。也正因?yàn)槿绱?，?ldquo;治理過程”而不是以“司法審查”為中心的軟法工具，就在硬法根本無法一力扛起人權(quán)保障大旗的情況下越來越為人們所倚重。
其三，那些已然在硬法中規(guī)定以國家強(qiáng)制力為后盾保障的權(quán)利，通過硬法之治也只能獲得最低限度的正義。如若每個(gè)人都僅以“不違反硬法規(guī)定”為行為準(zhǔn)則，那么人權(quán)就只能徘徊在“底線競爭”的最低水平上。
因而，將人權(quán)保障全部寄希望于硬法，是根本行不通的。面對(duì)當(dāng)今復(fù)雜交錯(cuò)與多元并存的權(quán)利類型與權(quán)利主體，作為權(quán)利集合的人權(quán)，對(duì)規(guī)范多樣化的需求越來越大。人權(quán)法治，既包括硬法之治，也包括軟法之治，雖然在人權(quán)保障領(lǐng)域，軟法之治還沒有引起足夠的關(guān)注，但現(xiàn)實(shí)告訴我們，承載了過多的人權(quán)保障和社會(huì)治理義務(wù)的硬法，已經(jīng)無力將保障人權(quán)的任務(wù)大包大攬，可以說，作為權(quán)利集合體的人權(quán)，是軟法生發(fā)的沃土。從宏觀的角度觀察，現(xiàn)實(shí)中，軟法對(duì)消極人權(quán)、積極人權(quán)、集體人權(quán)的保障程度呈現(xiàn)遞增的態(tài)勢，而硬法在三類人權(quán)的保障上呈現(xiàn)角色重要性遞減的態(tài)勢，而三類人權(quán)作為不可割裂的政府義務(wù)，為軟法之治的勃興提供了極好的契機(jī)。從微觀的角度審視，在權(quán)利沖突與交錯(cuò)的領(lǐng)域（譬如經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)與環(huán)境權(quán)沖突的時(shí)刻），利益平衡難度越大，硬法的形成越趨于困難，而軟法的作用力則越強(qiáng)。
一、軟法之治與第一類人權(quán)
第一類人權(quán)——消極人權(quán)，可以理解為英國學(xué)者以賽亞·伯林提出的消極自由，即“一個(gè)人能夠不被別人阻礙地行動(dòng)的領(lǐng)域”，⑤是一種主體不受他人控制干涉而自由支配是否行使其權(quán)利的自由。消極人權(quán)是最早進(jìn)入硬法的實(shí)定化的權(quán)利：傳統(tǒng)的民法通過具體的法律規(guī)則保障民事活動(dòng)中公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，傳統(tǒng)的刑法運(yùn)用國家公權(quán)力對(duì)嚴(yán)重侵犯公民權(quán)利的行為給予刑事處罰，傳統(tǒng)的行政法保障了公民權(quán)利免受國家公權(quán)力的侵害，而訴訟法則保障了訴訟過程中人權(quán)得到充分實(shí)現(xiàn)。
愛心媽媽與留守兒童一對(duì)一認(rèn)領(lǐng)結(jié)對(duì)
硬法對(duì)自由權(quán)的保障基于以下邏輯：公民權(quán)利的自由支配不受其他任何主體的干涉。在這一命題中，公民主體與公民以外的他者構(gòu)成一種針鋒相對(duì)的對(duì)立關(guān)系，而國家扮演守夜人的角色，每一個(gè)權(quán)利主體以自我為核心構(gòu)成一個(gè)個(gè)權(quán)利孤島，防止他者的干涉與入侵。因此，硬法對(duì)傳統(tǒng)自由權(quán)的保障更多地是排除他者的干涉。但是現(xiàn)代國家在堅(jiān)持不僭越公民權(quán)利、政治權(quán)利這些消極人權(quán)的同時(shí)，卻不能對(duì)生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、言論自由、政治自由等等采取消極的態(tài)度，國家在遵守底線的同時(shí)，也需要更好地保障這些權(quán)利。
其一，軟法對(duì)生命權(quán)的保障。生命權(quán)可分為三個(gè)維度，分別是生命安全維護(hù)權(quán)、防止生命危害發(fā)生以及改變生命危險(xiǎn)環(huán)境的權(quán)利。⑥刑法與刑事訴訟法是保障生命權(quán)的堅(jiān)實(shí)屏障，行政法也起到了重要的作用。以意見或指南等形式出現(xiàn)的軟法，在生命權(quán)保障，尤其是改變生命危險(xiǎn)環(huán)境的領(lǐng)域也發(fā)揮了重要作用。如國務(wù)院針對(duì)所有行業(yè)發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)企業(yè)安全生產(chǎn)工作的通知》；黑龍江省安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局《關(guān)于印發(fā)2007年全省非煤礦山及相關(guān)行業(yè)安全執(zhí)法檢查工作指導(dǎo)意見的通知》，等等。
其二，軟法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。從基本人權(quán)的角度來理解財(cái)產(chǎn)權(quán)，它既是任何公民平等地享有對(duì)于財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，同時(shí)又要求國家公權(quán)力負(fù)有不得任意侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)和積極維護(hù)、保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任。⑦在我們的傳統(tǒng)印象中，財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)僅僅依靠民法和刑法，而事實(shí)上，軟法早已經(jīng)進(jìn)入了財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的領(lǐng)域之中。歐盟通過以行業(yè)協(xié)會(huì)為主導(dǎo)制定的行為規(guī)范、自律規(guī)則、協(xié)同行動(dòng)以及經(jīng)由消費(fèi)者和供應(yīng)商代表協(xié)商制定的標(biāo)準(zhǔn)合同等軟法形式來保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。⑧中國《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》等一系列鼓勵(lì)民間投資的意見或指南，也是典型的集激勵(lì)性與指導(dǎo)性于一身的軟法規(guī)范。
其三，軟法保障政治權(quán)利。通常認(rèn)為政治權(quán)利包括選舉權(quán)和被選舉權(quán)，言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由以及監(jiān)督權(quán)，及公民對(duì)國家機(jī)關(guān)及其工作人員批評(píng)、控告、申訴或者檢舉的權(quán)利。政治權(quán)利通常是由硬法保障的，但軟法也發(fā)揮了重要的作用。
二、軟法之治與第二類人權(quán)
隨著社會(huì)的發(fā)展，傳統(tǒng)上單純的主觀性自由權(quán)已經(jīng)無法單獨(dú)構(gòu)成人權(quán)的核心范疇，人權(quán)呈現(xiàn)出社會(huì)化的趨勢，作為積極人權(quán)的第二類人權(quán)開始成為各國政府人權(quán)保障的重點(diǎn)。
“關(guān)愛老人，溫暖行動(dòng)”為主題的志愿服務(wù)活動(dòng)，為老年人的日常生活增添一些不同的色彩
較之排除他人干涉的傳統(tǒng)自由權(quán)，社會(huì)權(quán)利體系中包括經(jīng)濟(jì)權(quán)利、狹義的社會(huì)權(quán)力、文化權(quán)利等，呈現(xiàn)出更強(qiáng)的多樣性。如以勞工保障為核心的經(jīng)濟(jì)權(quán)利根本上屬于雇主與雇員的契約自由范疇，英國社會(huì)學(xué)家安東尼·吉登斯即認(rèn)為，與其將經(jīng)濟(jì)權(quán)利、公民自由和政治權(quán)利視為公民身份權(quán)利發(fā)展的三個(gè)階段，不如將其理解為“斗爭或沖突的三個(gè)舞臺(tái)”，而“經(jīng)濟(jì)權(quán)利的斗爭所集中的場所是工作場所”。與之相比，以社會(huì)保障、社會(huì)福利為核心的社會(huì)權(quán)利和以受教育權(quán)為核心的文化權(quán)利更多地來源于實(shí)質(zhì)平等的要求。社會(huì)保障、教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)已經(jīng)充分參與文化生活，因此這些都需要國家提供必要的支出來創(chuàng)造相應(yīng)的條件，這也是社會(huì)權(quán)利較之傳統(tǒng)的自由權(quán)利而獨(dú)自構(gòu)成一類權(quán)利體系的原因。
對(duì)于國家公權(quán)力通過積極作為來實(shí)現(xiàn)人權(quán)與自由的觀點(diǎn)，以哈耶克、波普爾、伯林為代表的一批古典自由主義政治學(xué)者和經(jīng)濟(jì)學(xué)者持謹(jǐn)慎和否定的態(tài)度。哈耶克在分析計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與法治時(shí)提出，“任何旨在實(shí)現(xiàn)公平分配的重大理性的政策，必定會(huì)導(dǎo)致法治的破壞”，“只有在自由主義時(shí)代，法治才被有意識(shí)地加以發(fā)展”。⑩伯林在論述積極自由時(shí)提出，“就‘積極的’自由的自我而言，這種實(shí)體可能膨脹成某種超人的實(shí)體……被視為比經(jīng)驗(yàn)的自我更真實(shí)的屬性主體。”克勞斯•奧菲則在一系列研究中指出福利國家內(nèi)部存在著“盡管資本主義不能與福利國家共存，然而資本主義又不能沒有福利國家”的矛盾。實(shí)踐中，20世紀(jì)70年代資本主義國家經(jīng)濟(jì)全面衰退、凱恩斯主義失?。徽畯姆e極作為，廣泛參與國內(nèi)經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)事務(wù)，到“規(guī)制緩和”運(yùn)動(dòng)中政府從上述領(lǐng)域中撤出；以及政治上自由主義黨派重新上臺(tái)執(zhí)政，則都驗(yàn)證了哈耶克等人的觀點(diǎn)。
此時(shí)，面對(duì)市場失靈與政府失靈同時(shí)發(fā)生的難解困境，國家和社會(huì)必須有新的保障手段來承擔(dān)起保證公民社會(huì)權(quán)利的責(zé)任，不能因?yàn)槿魏卫Ь尘蛷纳鐣?huì)權(quán)利領(lǐng)域中撤出，否則人權(quán)保障將出現(xiàn)“真空地帶”。那么，既然傳統(tǒng)的政府通過硬法來加強(qiáng)對(duì)社會(huì)政體的計(jì)劃與規(guī)制的方法已經(jīng)證明不可行，以指導(dǎo)性和激勵(lì)性規(guī)則為主導(dǎo)的軟法之治的興起也就在情理之中了。例如，在勞動(dòng)權(quán)保障領(lǐng)域，一套完整的國際層面、區(qū)域?qū)用妗覍用娴能浄ūＵ蠙C(jī)制業(yè)已成型，軟法已經(jīng)初步構(gòu)建了一個(gè)“共擔(dān)的責(zé)任”體系，其中包括：雇主、私人企業(yè)、消費(fèi)者、國家以及國際機(jī)構(gòu)。有學(xué)者將這種錯(cuò)綜復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系體系稱為“多重的勞工聯(lián)系”。國際層面的軟法規(guī)范以國際勞工組織發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)為代表，國際勞工標(biāo)準(zhǔn)可以分為正式標(biāo)準(zhǔn)與非正式標(biāo)準(zhǔn)兩大類。正式標(biāo)準(zhǔn)即狹義的國際勞工標(biāo)準(zhǔn)，包括公約和建議書兩種形式。國際勞工公約具有國際條約的性質(zhì)，但其法律約束力則源于成員國的自愿批準(zhǔn)，而建議書作為各國立法和采取行動(dòng)的參考，并不具有法律約束力，也無需批準(zhǔn)。歐盟和美洲是區(qū)域?qū)用孳浄ㄒ?guī)范的引領(lǐng)者。歐盟發(fā)布了數(shù)量眾多的雇傭指南、社保指南以及經(jīng)濟(jì)政策指南，其大多數(shù)成員國都遵從歐盟軟法穩(wěn)步地降低失業(yè)率，增加就業(yè)率，增加?jì)D女就業(yè)率；在北美，《北美自由貿(mào)易區(qū)勞工與環(huán)境協(xié)定》對(duì)于各方主體都無法設(shè)置具有約束力的義務(wù)，是典型的軟法規(guī)范，綜合了政治策略與法律策略的公眾的抱怨機(jī)制，對(duì)其發(fā)揮動(dòng)員效力起到了重要作用。中國保護(hù)勞動(dòng)權(quán)的軟法規(guī)范更是貫穿了從中央到地方的各個(gè)層級(jí)。在就業(yè)權(quán)方面，我們可以舉出很多的例子，如國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于批轉(zhuǎn)促進(jìn)就業(yè)規(guī)劃（2011-2015年）的通知》、《關(guān)于進(jìn)一步做好普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作的通知》、《關(guān)于加強(qiáng)職業(yè)培訓(xùn)促進(jìn)就業(yè)的意見》。而勞動(dòng)條件權(quán)方面，中央更側(cè)重于安全，如國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于堅(jiān)持科學(xué)發(fā)展安全發(fā)展促進(jìn)安全生產(chǎn)形勢持續(xù)穩(wěn)定好轉(zhuǎn)的意見》，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)發(fā)展改革委、安全監(jiān)管總局《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)煤礦瓦斯防治工作若干意見的通知》，等等。中國地方政府在關(guān)注安全的同時(shí)，已經(jīng)開始關(guān)注和諧勞動(dòng)關(guān)系的建構(gòu)，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動(dòng)關(guān)系促進(jìn)條例》以及浙江省杭州市蕭山區(qū)政府發(fā)布的《中共蕭山區(qū)委、蕭山區(qū)人民政府關(guān)于深入發(fā)展和諧勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)施意見》。
與第一類人權(quán)相比，硬法對(duì)第二類人權(quán)的保護(hù)已經(jīng)不夠有力。硬法在面對(duì)社會(huì)權(quán)之時(shí)，必須卸下強(qiáng)有力又冷冰冰的臉譜，接納軟法帶給這個(gè)社會(huì)的多元治理和對(duì)社會(huì)權(quán)的全面保護(hù)。
三、軟法之治與第三類人權(quán)
區(qū)別于將人權(quán)社會(huì)化的第二類人權(quán)，以和平權(quán)、發(fā)展權(quán)、環(huán)境權(quán)與食物權(quán)為代表的第三類人權(quán)強(qiáng)調(diào)人權(quán)的人類化。戰(zhàn)爭、貧困、環(huán)境污染、食品風(fēng)險(xiǎn)……當(dāng)這些超越地域與國界的難題一再拷打世人的神經(jīng)之時(shí)，軟法義不容辭地?fù)?dān)負(fù)起保護(hù)第三類人權(quán)的重任。這是多重因素促成的結(jié)果：
其一，集體人權(quán)往往具有超越國界和超越地區(qū)的性質(zhì)，與強(qiáng)調(diào)對(duì)話性與協(xié)商性的軟法之治相契合。在世界范圍內(nèi)，集體人權(quán)的保障不能僅僅依靠某一個(gè)國家或某一個(gè)地區(qū)的力量。面對(duì)復(fù)雜的平衡、對(duì)話、協(xié)商和妥協(xié)過程，僵化的、自上而下的硬法規(guī)范的訂立或許永遠(yuǎn)遙遙無期。譬如，在國際氣候治理領(lǐng)域，軟法就是一個(gè)達(dá)成協(xié)議的必要工具，靈活的、自下而上的軟法路徑更有利于達(dá)成共識(shí)。
其二，集體人權(quán)的保障措施需要根據(jù)社會(huì)發(fā)展不斷調(diào)整，這與強(qiáng)調(diào)動(dòng)態(tài)性與回應(yīng)性的軟法之治相契合。譬如，在食品領(lǐng)域，我國政府近兩年發(fā)布了《2010年食品安全整頓工作安排的通知》、《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)乳品質(zhì)量安全工作的通知》、《關(guān)于嚴(yán)厲打擊食品非法添加行為切實(shí)加強(qiáng)食品添加劑監(jiān)管的通知》、《2012年食品安全重點(diǎn)工作安排的通知》等文件，這些軟法規(guī)范的共同特點(diǎn)是針對(duì)性強(qiáng)、回應(yīng)性強(qiáng)，能夠區(qū)分不同階段和問題保護(hù)食品權(quán)益。
其三，集體人權(quán)并沒有嚴(yán)格的界分，集體本身的多樣性與組合性與更為靈活自由、針對(duì)性強(qiáng)的軟法之治相契合。譬如，國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《農(nóng)村殘疾人扶貧開發(fā)綱要（2011-2020年）》關(guān)注的就是農(nóng)民與殘疾人兩個(gè)集體的競合人群的權(quán)益，硬法之中則鮮見類似的規(guī)定。
其四，在應(yīng)對(duì)嚴(yán)重侵害集體人權(quán)的重大突發(fā)事件方面，軟法保障的快速性更加彰顯其價(jià)值。譬如，國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于做好玉樹地震災(zāi)后恢復(fù)重建工作的指導(dǎo)意見》以及《關(guān)于支持玉樹地震災(zāi)后恢復(fù)重建政策措施的意見》都是對(duì)震后人權(quán)嚴(yán)重受損狀態(tài)的迅速回應(yīng)。
其五，在以食品權(quán)、環(huán)境權(quán)為代表的新興人權(quán)保護(hù)領(lǐng)域中，技術(shù)性要求和治理主體多元化需求顯著提高，多中心的治理模式亟需軟法之治。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的背景下，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)自律準(zhǔn)則這些軟法規(guī)范猶如雨后春筍般迅速生長。國家固然在人權(quán)保障中占據(jù)主導(dǎo)地位，但其他參與者也積極投入進(jìn)來，如很多企業(yè)就以承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的方式，承擔(dān)了高于硬法要求的勞動(dòng)權(quán)和環(huán)境權(quán)保障義務(wù)。
正是由于這些原因，保護(hù)第三類人權(quán)的軟法規(guī)范不勝枚舉。
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其一，以老年人、婦女兒童、少數(shù)族群等為核心的特定群體人權(quán)保護(hù)的軟法規(guī)范數(shù)量眾多。譬如，《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》就是一部充滿了軟性條款的法律，我們可以將之稱為硬法文本中的軟規(guī)則，其中的“?；丶铱纯?rdquo;入法，受到了社會(huì)和學(xué)界的大量關(guān)注。
其二，以克服貧困、保障落后地區(qū)集體發(fā)展權(quán)的軟法，近年來不斷增加。譬如，國務(wù)院近年來發(fā)布了《關(guān)于中西部地區(qū)承接產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于支持云南省加快建設(shè)面向西南開放重要橋頭堡的意見》、《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)貴州經(jīng)濟(jì)社會(huì)又好又快發(fā)展的若干意見》等文件，不斷調(diào)整扶持戰(zhàn)略，加速西部欠發(fā)達(dá)地區(qū)科學(xué)發(fā)展。
其三，關(guān)于環(huán)境權(quán)保障的軟法規(guī)范蔚為大觀。環(huán)境權(quán)是第三類人權(quán)的核心權(quán)利，有學(xué)者認(rèn)為，人權(quán)發(fā)展的歷史進(jìn)入升華期的標(biāo)志就是1972 年的人類環(huán)境會(huì)議?！堵?lián)合國人類環(huán)境宣言》和在這之后形成的《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》都是軟法規(guī)范。國內(nèi)法層面也開始越發(fā)重視通過軟法保障環(huán)境權(quán)。目前，阻礙環(huán)境權(quán)從“人的權(quán)利”走向“人的責(zé)任”的最重要因素就是經(jīng)濟(jì)利益。無論是既得利益集團(tuán)，抑或是潛在利益相關(guān)者，取得共識(shí)的基礎(chǔ)都必須是妥協(xié)與商談。如果缺少激勵(lì)、引導(dǎo)、對(duì)話協(xié)商與妥協(xié)，即使具有強(qiáng)制約束力的硬法出臺(tái)，其得到有效貫徹的可能性也令人堪憂。
四、結(jié)語
通過分析軟法如何保障不同類型的人權(quán)，可以看出，在依靠硬法構(gòu)建一套剛性的人權(quán)保障行為模式的同時(shí)，必須充分發(fā)揮軟法的作用，真正形成一個(gè)剛?cè)嵯酀?jì)的混合法結(jié)構(gòu)和一個(gè)軟硬并舉的人權(quán)法體系，才能真正促進(jìn)人權(quán)保障的更好實(shí)現(xiàn)。
?。ㄗ髡呦当本┐髮W(xué)法學(xué)院博士研究生）
注釋：
?、偕蜃陟`主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第190-191頁。
?、?郁光華:《經(jīng)濟(jì)增長與正式法律體系的作用》，《中外法學(xué)》2011年第1期。
?、?現(xiàn)今，“權(quán)利的時(shí)代”似乎已經(jīng)成為一個(gè)約定俗成的通行說法，美國哥倫比亞大學(xué)教授、著名憲法學(xué)家路易斯·亨金所著《權(quán)利的時(shí)代》，以及夏勇教授主編的《走向權(quán)利的時(shí)代：中國公民權(quán)利發(fā)展研究》，都是對(duì)其極好的注解。參見[美]L·亨金：《權(quán)利的時(shí)代》，信春鷹、吳玉章等譯，知識(shí)出版社1997年版；夏勇主編，高鴻鈞、賀衛(wèi)方、劉廣安、張志銘副主編：《走向權(quán)利的時(shí)代：中國公民權(quán)利發(fā)展研究》，中國政法大學(xué)1997年版（后1999年修訂版，并有社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版）。
?、?羅豪才、宋功德：《人權(quán)法的失衡與平衡》，《中國社會(huì)科學(xué)》2011年第3期。
⑤ [英]以賽亞·伯林：《自由論》，胡傳勝譯，譯林出版社2003年版，第189頁。
⑥ 李步云主編：《人權(quán)法學(xué)》，高等教育出版社2005年版，第123頁。
?、?楊海坤 金亮新:《公私法視野中的財(cái)產(chǎn)權(quán)分析》，《法治研究》2007年第4期。
⑧ 杜志華，陸寰：《歐盟消費(fèi)者保護(hù)的新工具——軟法》，《法學(xué)評(píng)論》2010年第4期。
?、?[英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第79頁、第82頁。
[英]以賽亞·伯林：《自由論》，胡傳勝譯，譯林出版社2003年版，第200-203頁。
[德]克勞斯·奧菲：《福利國家的矛盾》，郭忠華等譯，吉林人民出版社2006年版，中文版序言第2頁。
?。?3）Yossi Dahan, Hanna Lerner and Faina Milman-Sivan, Mapping the Hard law/Soft Law Terrain: Labor Rights and Environmental Protection: Labor Rights and Environmental Protection: Global Justice, Labor Standards and Responsibility, 12 Theoretical Inq. L. 439,2011.
?。?4）Mariely Lopez-Santana, The Differential Influences of European Soft Law on Employment Policies, Processes, and Institutional Configurations in EU Member States, University of Michigan, 2006.
?。?5）Jonathan Graubart，The Intersection of Transnational Activism and Soft Law: How Activists Exploit NAFTA' labor and environmental accords, University of Wisconsin--Madison, 2002.
?。?6）蕭山區(qū)政府發(fā)布的《企業(yè)和諧勞動(dòng)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)（試點(diǎn)版）》采用的企業(yè)主動(dòng)申請(qǐng)、政府予以認(rèn)證的模式，試圖擺脫了強(qiáng)制、處罰的傳統(tǒng)治理模式，轉(zhuǎn)向柔性的、自愿的、廣泛認(rèn)同的軟法機(jī)制。獲得勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)、福利權(quán)、平等協(xié)商權(quán)都是勞動(dòng)權(quán)的重要內(nèi)涵，而勞動(dòng)權(quán)又是生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的核心權(quán)利，蕭山區(qū)政府頒布的《和諧勞動(dòng)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)》，作為一項(xiàng)軟法實(shí)踐，為保障勞動(dòng)權(quán)權(quán)益提供了一道屏障，如果企業(yè)損害勞動(dòng)者利益，將被取消“勞動(dòng)關(guān)系和諧企業(yè)”的資格，這項(xiàng)機(jī)制能夠有效激勵(lì)企業(yè)切實(shí)保障勞動(dòng)者權(quán)益。
?。?7）蔣建湘：《企業(yè)社會(huì)責(zé)任的法律化》，《中國法學(xué)》2010年第5期。
?。?8）Hiers, Rebecca H., Water: A Human Right or a Human Responsibility, 47 Willamette L. Rev. 467.
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