民間藝術(shù)——木偶戲表演
“民間文學(xué)藝術(shù)”最早是由英國(guó)著名的考古學(xué)家托馬斯在1846年使用的。1976年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國(guó)教科文組織共同制定的《發(fā)展中國(guó)家突尼斯版權(quán)示范法》（以下簡(jiǎn)稱《突尼斯示范法》）①將“民間文學(xué)藝術(shù)”定義為：在某一國(guó)家領(lǐng)土范圍內(nèi)可認(rèn)定由該國(guó)國(guó)民或者種族群落創(chuàng)作的、代代相傳并構(gòu)成其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)之基本組成部分的全部文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品。②
一、民間文學(xué)藝術(shù)作品是版權(quán)作品
版權(quán)法的保護(hù)對(duì)象是“文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)作品”已為各國(guó)所公認(rèn)，《伯爾尼公約》第2條表述為：“文學(xué)和藝術(shù)作品一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品，不論其表現(xiàn)形式或方式如何”。民間文學(xué)藝術(shù)作品是文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品之一，是文學(xué)藝術(shù)的一個(gè)類別，與一般的文學(xué)藝術(shù)作品具有種屬關(guān)系。所以，給予民間文學(xué)藝術(shù)作品版權(quán)保護(hù)在邏輯上不存在任何問(wèn)題。民間文學(xué)藝術(shù)作品是集體創(chuàng)作的智力成果，是有關(guān)群體的思想的表現(xiàn)，是具有外在表現(xiàn)形式的智力活動(dòng)結(jié)果。根據(jù)“版權(quán)只保護(hù)思想的表現(xiàn)形式不保護(hù)思想本身”的原則，民間文學(xué)藝術(shù)作品顯然是具有可版權(quán)性的，是可版權(quán)作品。
各國(guó)版權(quán)的立法，一般是結(jié)合本國(guó)的歷史、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、傳統(tǒng)道德觀念等具體國(guó)情，在可版權(quán)作品的概念的基礎(chǔ)上附加一定的肯定或否定條件。③可版權(quán)作品滿足了這些條件，便成為版權(quán)作品?？隙l件在英美法系是作品的獨(dú)創(chuàng)性和可固定性，大陸法系國(guó)家并不將可固定性作為作品版權(quán)保護(hù)的肯定條件。而文化多元的國(guó)家是針對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品集體性、傳承性等法律特征，為其進(jìn)入版權(quán)法保護(hù)范圍設(shè)置適當(dāng)?shù)目隙ɑ蚍穸l件，使民間文學(xué)藝術(shù)作品成為版權(quán)法意義上的版權(quán)作品。④民間文學(xué)藝術(shù)作品具有民族傳承性、群體獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性、保護(hù)期限不確定性等元素。
除此之外，民間文學(xué)藝術(shù)作品在立法上，還須明確其內(nèi)涵和保護(hù)范圍。版權(quán)法保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)作品是指由某一地域的群體集體創(chuàng)作或由群體的成員創(chuàng)作并為群體認(rèn)可的，通過(guò)口傳心授、模仿等方式在傳統(tǒng)和習(xí)慣的背景下世代相傳，具有相對(duì)穩(wěn)定的內(nèi)容和表現(xiàn)形式又不斷地為群體發(fā)展，成為承載群體精神、表象群體特征的文學(xué)和藝術(shù)作品。借鑒《突尼斯示范法》，可以納入版權(quán)法保護(hù)范圍的一是口頭或書(shū)面表達(dá)的民間文學(xué)作品，如民間故事、民間詩(shī)歌、民間謎語(yǔ)和諺語(yǔ)、民間傳說(shuō)和神話、民間俚語(yǔ)、秘語(yǔ)和箴言等；二是音樂(lè)表達(dá)形式，如民歌民謠和民間器樂(lè)曲等；三是活動(dòng)表達(dá)形式，如民間舞蹈、民間說(shuō)唱、民間戲曲、民間游戲、民間體育活動(dòng)、類似表演的節(jié)日慶典活動(dòng)和宗教禮儀方式等；四是民間藝術(shù)作品，如民間穿戴服飾、民間裝飾、民間繪畫(huà)、民間建筑、民間工藝品和民間樂(lè)器等。
二、民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀
民間文學(xué)藝術(shù)作為一種文化現(xiàn)象和民間的習(xí)慣實(shí)踐，陪伴人類從遠(yuǎn)古走到了今天。在漫長(zhǎng)的歷史歲月里，民間文學(xué)藝術(shù)作品在習(xí)慣法的保護(hù)下，在部族共同體及民間流傳, 成為該部族共同體的精神紐帶和象征。然而在全球化和商業(yè)化背景下的今天，西方國(guó)家認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)屬于公有領(lǐng)域，任何人都無(wú)須征得同意即可以無(wú)償使用，這就使得不僅創(chuàng)作了民間文學(xué)藝術(shù)作品的部族共同體沒(méi)有獲得文化和經(jīng)濟(jì)利益的回報(bào)，而且出現(xiàn)了這些作品在傳統(tǒng)流傳范圍之外被有悖于部族共同體的習(xí)慣和原創(chuàng)目的使用的現(xiàn)象。
對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家文化科技成果的有償利用和對(duì)發(fā)展中國(guó)家的民間文學(xué)藝術(shù)的無(wú)償使用，造成了發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家在版權(quán)貿(mào)易方面的嚴(yán)重失衡，國(guó)際社會(huì)以及歷史文化遺產(chǎn)豐富的發(fā)展中國(guó)家對(duì)這種文化新殖民主義做出了回應(yīng)。1886年的《伯爾尼公約》是最早涉及民間文學(xué)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)定的國(guó)際公約。該公約第15條第4款規(guī)定：“(a)對(duì)于作品未曾出版，作者身份未詳，但卻有足夠理由推定該作者系本聯(lián)盟某成員國(guó)國(guó)民的情況，該成員國(guó)可自行以立法指定代表作者的主管當(dāng)局，以便在各成員國(guó)中保護(hù)及行使作者的權(quán)利。(b)按本款作出上述指定的本聯(lián)盟成員國(guó)，須以書(shū)面形式通知總干事，詳細(xì)開(kāi)列被指定的主管當(dāng)局的全部情況?？偢墒马毩⒓磳⒙暶魍▓?bào)所有其他成員國(guó)。”⑤目前，已有50多個(gè)國(guó)家在國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中使用這一條來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品。⑥除了《伯爾尼公約》外，其他有關(guān)版權(quán)、鄰接權(quán)的國(guó)際公約也對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)提供了間接保護(hù)。在非洲，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)最為重要的法律文件是1977年3月2日由非洲12個(gè)國(guó)家在班吉簽訂的《非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》。而后，非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于1999年又對(duì)公約進(jìn)行了修改，稱為《關(guān)于<1977年3月2日關(guān)于建立非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織班吉協(xié)定>修改協(xié)定》（簡(jiǎn)稱新《班吉協(xié)定》）。新《班吉協(xié)定》由10個(gè)附件組成，每一個(gè)附件都涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)領(lǐng)域，其中只有附件7涉及民間文學(xué)藝術(shù)的直接保護(hù)。
與國(guó)際社會(huì)的努力相呼應(yīng)，一些民族多樣、文化多元的國(guó)家也在積極地進(jìn)行民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的國(guó)內(nèi)立法。1967 年，突尼斯頒行了《文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》，成為第一個(gè)利用版權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的國(guó)家。已有的50多個(gè)將民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)納入版權(quán)法框架的國(guó)家，主要來(lái)自亞非拉。在有大量原住民的太平洋地區(qū)，許多國(guó)家正在建立或修訂版權(quán)法，以保護(hù)原住民傳統(tǒng)民間文化。
我國(guó)對(duì)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的立法工作一直都有所關(guān)注。1990年頒布的《著作權(quán)法》第六條規(guī)定: “民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法, 由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。”該法在2001 年修訂時(shí)對(duì)此條未作修改，可見(jiàn)我國(guó)立法者在當(dāng)時(shí)已經(jīng)意識(shí)到了民間文學(xué)藝術(shù)與作為著作權(quán)保護(hù)對(duì)象的作品之間的差別, 而沒(méi)有貿(mào)然將其在版權(quán)法中進(jìn)行規(guī)定。1982 年頒布的《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》和1984 年文化部頒布的《圖書(shū)、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》、1997 年國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》等法律法規(guī)也在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)中發(fā)揮著重要的作用。其中,《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》規(guī)定了國(guó)家保護(hù)傳統(tǒng)工藝美術(shù)的原則、認(rèn)證制度、保護(hù)措施、法律責(zé)任等, 是有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)方面的重要文件。除此之外, 云南、貴州、寧夏、浙江、江蘇、福建、安徽省淮南市、云南省麗江市等地方也相繼制定了一些民間文學(xué)藝術(shù)專項(xiàng)保護(hù)的地方性法規(guī)和規(guī)范性文件。⑦另外, 在實(shí)踐中我國(guó)還通過(guò)商標(biāo)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù), 有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)的地理名稱可以注冊(cè)為證明商標(biāo), 如將“景德鎮(zhèn)”、“青田石雕”和“蟲(chóng)草青稞酒”⑧等具有民間文學(xué)藝術(shù)特色的地理標(biāo)志注冊(cè)為證明商標(biāo), 受商標(biāo)法的保護(hù)。
從上述國(guó)際公約的規(guī)定以及一系列的國(guó)內(nèi)立法實(shí)踐來(lái)看，各個(gè)國(guó)家對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的版權(quán)保護(hù)采取了不同的立法態(tài)度，大致可以劃分為明確保護(hù)、不明文規(guī)定和明確拒絕保護(hù)三種立法類型。鑒于不同國(guó)家對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立場(chǎng)各異，除區(qū)域性的《班吉協(xié)定》屬于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)的已經(jīng)發(fā)生法律效力的國(guó)際條約外，其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際條約對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)采取的態(tài)度要么是十分原則而缺乏可操作性，要么只保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的表演者等傳播主體，要么對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)沉默不語(yǔ)而只能視為僅提供了間接保護(hù)。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織、聯(lián)合國(guó)教科文組織等有關(guān)國(guó)際組織或區(qū)域組織對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)態(tài)度十分積極，做了許多國(guó)際努力，制定了一些保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的示范法或建議案，并召開(kāi)了一系列國(guó)際性或地區(qū)性會(huì)議。
三、民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)存在的困境
依據(jù)現(xiàn)有的國(guó)內(nèi)外立法實(shí)踐，學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)模式有版權(quán)保護(hù)、特殊權(quán)利保護(hù)、鄰接權(quán)保護(hù)、商標(biāo)法保護(hù)（地理標(biāo)志保護(hù)）、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)等幾種。其實(shí)，在這些模式中，鄰接權(quán)保護(hù)的對(duì)象是民間文學(xué)藝術(shù)傳承人的傳承活動(dòng)，并不是民間文學(xué)藝術(shù)，這種保護(hù)模式不能作為直接保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的選擇模式。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)和商標(biāo)法保護(hù)（地理標(biāo)志保護(hù)）等只能在市場(chǎng)環(huán)境中從一個(gè)側(cè)面發(fā)揮作用，屬于輔助性的保護(hù)手段，如地理標(biāo)志保護(hù)只能在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中保護(hù)注冊(cè)了證明商標(biāo)或者地理標(biāo)志的民間文學(xué)藝術(shù)；反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法只能賦予權(quán)利人在市場(chǎng)環(huán)境中排除不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的權(quán)利，不能規(guī)定權(quán)利人的積極權(quán)利，而不正面確定權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容，就無(wú)法準(zhǔn)確認(rèn)定他人的行為是否屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；版權(quán)保護(hù)就是將民間文學(xué)藝術(shù)作為版權(quán)法所規(guī)范的作品的一種，在版權(quán)制度中對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。
最初對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)時(shí)，許多國(guó)家都選擇了版權(quán)保護(hù)。1966年2月，突尼斯頒布《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》，在版權(quán)法體系下規(guī)定了民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)問(wèn)題，成為世界上第一個(gè)以法律形式保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的國(guó)家。繼突尼斯之后，一大批發(fā)展中國(guó)家紛紛通過(guò)版權(quán)法來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第6條也明確規(guī)定將民間文學(xué)藝術(shù)納入版權(quán)保護(hù)體系。在學(xué)術(shù)界，國(guó)內(nèi)外都不乏主張對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)實(shí)施版權(quán)保護(hù)的學(xué)者。⑨這些學(xué)者大都認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)與版權(quán)的客體具有契合性，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)與作品有很多共同點(diǎn)，如都是人類的文化創(chuàng)造，都具有某種程度的獨(dú)創(chuàng)性，都有某種表達(dá)形式。這些學(xué)者認(rèn)為，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的主要目的是防止創(chuàng)作主體遭受精神和物質(zhì)上的雙重侵害，保障雙重利益的實(shí)現(xiàn)，這與版權(quán)制度的權(quán)利內(nèi)容是一致的。⑩
但是，民間文學(xué)藝術(shù)畢竟是一種特殊的傳統(tǒng)文化表達(dá)，與現(xiàn)代版權(quán)制度所保護(hù)的普通作品有著重大差異: 一是版權(quán)權(quán)利主體和作品權(quán)利的歸屬難以確定。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為版權(quán)屬于個(gè)人，而民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體是國(guó)家、民族、群體還是個(gè)人？二是民間文學(xué)藝術(shù)作品是否具有個(gè)人獨(dú)創(chuàng)性。傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)的作品須是個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)，而民間文學(xué)藝術(shù)作品是一個(gè)集體的和漫長(zhǎng)的創(chuàng)作過(guò)程的產(chǎn)物。三是許多民間文學(xué)藝術(shù)作品是以未經(jīng)“固定”的非物質(zhì)形式存在，不能滿足作品“須可固定復(fù)制”的要求; 四是民間文學(xué)藝術(shù)作品一直處于流傳及發(fā)展的過(guò)程中，無(wú)法確定是何時(shí)完成創(chuàng)作的。因此，對(duì)它的保護(hù)期不能具體化，而傳統(tǒng)版權(quán)的保護(hù)是有期限的；五是作品屬于公有領(lǐng)域還是私有領(lǐng)域難以界定等。因而國(guó)內(nèi)外有不少學(xué)者認(rèn)為版權(quán)法在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)方面原則上是不適用的。（11）有學(xué)者從版權(quán)保護(hù)個(gè)人權(quán)利的核心思想與民間文學(xué)藝術(shù)的群體性特點(diǎn)相沖突的角度，說(shuō)明以版權(quán)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)不是最好的選擇；（12）認(rèn)為一些國(guó)家之所以在版權(quán)法或者其他的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法中規(guī)定了對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)，其實(shí)只是一種無(wú)奈的選擇，而且這類選擇只能是在沒(méi)有找到根本解決辦法之前的一種變通措施。（13）
四、特殊版權(quán)是連接版權(quán)與民間文學(xué)藝術(shù)相對(duì)合理的路徑
特殊版權(quán)保護(hù)是指將民間文學(xué)藝術(shù)與作品區(qū)分開(kāi)來(lái)，根據(jù)民間文學(xué)藝術(shù)的特點(diǎn)，擺脫傳統(tǒng)版權(quán)制度框架下的羈絆，構(gòu)建一個(gè)新的法律保護(hù)體系?！妒痉斗ā?、《傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的政策目標(biāo)及核心原則（草案）》等示范法規(guī)或草案都采用了這種保護(hù)模式。國(guó)內(nèi)也有不少學(xué)者主張采用這種特殊版權(quán)保護(hù)模式。這些學(xué)者認(rèn)為，通過(guò)擴(kuò)大版權(quán)體系的兼容性、縮小可受保護(hù)的傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)范圍來(lái)使民間文學(xué)藝術(shù)適合在版權(quán)體系中得到保護(hù)的做法并不可取，最合理的做法應(yīng)當(dāng)是承認(rèn)民間文學(xué)藝術(shù)的特殊性，在版權(quán)體系之外采取單行立法模式，構(gòu)建一種特殊的人權(quán)保護(hù)法則來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。
無(wú)論是在版權(quán)體系下保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)抑或是構(gòu)建獨(dú)立的民間文學(xué)藝術(shù)特殊版權(quán)保護(hù)體系，都是在承認(rèn)民間文學(xué)藝術(shù)特殊性的基礎(chǔ)上展開(kāi)具體保護(hù)模式探討的。以上兩種主張?jiān)诔霭l(fā)點(diǎn)上具有相當(dāng)?shù)囊恢滦?。它們的區(qū)別僅僅在于具體保護(hù)路徑上，主張版權(quán)保護(hù)模式的學(xué)者強(qiáng)調(diào)版權(quán)體系的包容性，認(rèn)為在版權(quán)體系內(nèi)建立特殊版權(quán)制度即可妥善處理該問(wèn)題；主張?zhí)厥獍鏅?quán)保護(hù)模式的學(xué)者則認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)客體的特殊性使其難以被包容于既有的法律保護(hù)制度之中，主張擺脫已經(jīng)發(fā)展成熟、具有較固定保護(hù)范圍的版權(quán)體系而對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行獨(dú)立的制度構(gòu)建。相比之下，特殊版權(quán)保護(hù)模式更具有優(yōu)勢(shì)。畢竟法律制度的使命在于確認(rèn)和保護(hù)權(quán)利，而不在于維持現(xiàn)有的制度。因?yàn)?，特殊版?quán)保護(hù)模式，是有別于傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種特別知識(shí)產(chǎn)權(quán)。就像計(jì)算機(jī)軟件不同于普通作品，民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)實(shí)際上是版權(quán)體系下的一種特殊版權(quán)，軟件版權(quán)也是版權(quán)體系下的一種特別版權(quán)一樣。如波蘭作者和曲作者協(xié)會(huì)的布萊申斯基先生發(fā)表意見(jiàn)稱，民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)該受到類似保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)法律的保護(hù)，該設(shè)想得到了眾多學(xué)者的支持。（14）1982年《示范條款》、1997年《班吉協(xié)定》、2002年《太平洋地區(qū)保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)體系》以及1997年菲律賓《原住民權(quán)利法案》、2001年巴拿馬法與1990年美國(guó)《印地安文化與工藝法》等法律框架下的保護(hù)模式即是一種特別權(quán)利保護(hù)體系。聯(lián)合國(guó)教科文組織在2001年的報(bào)告中認(rèn)為，由聯(lián)合國(guó)教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的會(huì)議提出知識(shí)產(chǎn)權(quán)沒(méi)有給予民間文學(xué)藝術(shù)適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)一種特殊的制度。該報(bào)告強(qiáng)調(diào)說(shuō)著作權(quán)保護(hù)模式不足以提供必要的保護(hù)，一個(gè)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的特殊制度將是最好的選擇。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織“知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會(huì)”從成立以來(lái)也一直致力于在世界范圍內(nèi)建立起民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的專門制度，該專門制度是一種在知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)、類似于著作權(quán)制度的特別權(quán)利保護(hù)體系。
根據(jù)民間文學(xué)藝術(shù)的性質(zhì)和法律特征構(gòu)建特殊版權(quán)保護(hù)模式，主要從以下幾個(gè)方面作出規(guī)定：（1）明確其保護(hù)的政策目標(biāo)為“承認(rèn)價(jià)值與增進(jìn)尊重、有利于保持文化的多樣性、促進(jìn)文化的交流與創(chuàng)新”。（2）確認(rèn)其權(quán)利主體的多元性與群體性，允許“群體”所有權(quán)的存在。（3）保護(hù)權(quán)利人的精神權(quán)利與經(jīng)濟(jì)利益，規(guī)定以營(yíng)利目的使用民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)取得權(quán)利人的許可并在獲得經(jīng)濟(jì)利益后向權(quán)利人支付使用費(fèi)。（4）基于私權(quán)保護(hù)與公共利益的平衡對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利人的權(quán)利進(jìn)行一定限制，規(guī)定族群內(nèi)部成員基于習(xí)慣法或?qū)嵺`的使用、為創(chuàng)作原創(chuàng)作品的使用以及為公共利益目的的使用可以不用取得權(quán)利人的許可，也不必支付使用費(fèi)，但應(yīng)當(dāng)指明民間文學(xué)藝術(shù)的來(lái)源。（5）民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)期不受限制。（6）民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。（7）國(guó)務(wù)院及地方各級(jí)文化行政管理部門依法對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行行政保護(hù)，并采取相關(guān)措施保存、傳承與弘揚(yáng)民間文學(xué)藝術(shù)。
民間文學(xué)藝術(shù)采用特殊人權(quán)法則保護(hù)模式有諸多優(yōu)勢(shì)，例如，有助于民間文學(xué)藝術(shù)的保存與發(fā)展；可以控制對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的獲取、披露和使用；可以行使對(duì)任何獲取或披露和使用民間文學(xué)藝術(shù)事先知情同意的權(quán)利；旨在確保對(duì)利用民間文學(xué)藝術(shù)所取得的惠益進(jìn)行公平和公正的惠益分享制度，并通過(guò)有效的機(jī)制防止未經(jīng)授權(quán)的利用；可以確保繼續(xù)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的合理開(kāi)發(fā)和利用并避免發(fā)生不良效應(yīng)；可以防止第三方聲稱對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這樣不僅有利于民間文學(xué)藝術(shù)的所有人，還有利于整個(gè)社會(huì)。
當(dāng)然，民間文學(xué)藝術(shù)的特殊人權(quán)法則保護(hù)也面臨著一定的困難，主要體現(xiàn)在：（1）影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系的相對(duì)穩(wěn)定性。假如每出現(xiàn)一個(gè)新的保護(hù)對(duì)象就建立專門保護(hù)制度，勢(shì)必使知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度體系越來(lái)越繁雜。（2）建立一種新制度的立法成本較高。（3）專門制度的執(zhí)法成本也高，這主要源于人們對(duì)新法律的不熟悉。（4）專門制度保護(hù)的國(guó)際化難度較大，很難在世界范圍內(nèi)達(dá)成一致意見(jiàn)。（15）
但是，民間文學(xué)藝術(shù)的特殊人權(quán)法則保護(hù)所面臨的這些困難是可以克服的。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系本身是動(dòng)態(tài)的、開(kāi)放的，從人權(quán)保護(hù)視角建立民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的專門制度不會(huì)影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系的穩(wěn)定性。回顧歷史可以看到，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的發(fā)展過(guò)程中，其保護(hù)范圍不斷地?cái)U(kuò)展，在傳統(tǒng)的著作權(quán)、專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)之外，因應(yīng)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展與商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)達(dá)，已增加了商業(yè)秘密權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)、域名權(quán)、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)、商號(hào)權(quán)等新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利形態(tài)。就具體制度而言，隨著新的知識(shí)形態(tài)的產(chǎn)生，各項(xiàng)傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象也在逐步增加。例如，早期的著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域僅限于圖書(shū)，至19世紀(jì)末增加了音樂(lè)作品、戲劇作品、攝影作品等，20世紀(jì)以后，各種電子產(chǎn)品進(jìn)入傳統(tǒng)著作權(quán)的保護(hù)范圍；隨著生物技術(shù)的發(fā)展，專利法開(kāi)始授予有生命的發(fā)明以專利權(quán)，并且淡化發(fā)明與發(fā)現(xiàn)的界限，給予基因技術(shù)以專利保護(hù)；商標(biāo)法的保護(hù)范疇則經(jīng)歷了從商品商標(biāo)擴(kuò)大到服務(wù)商標(biāo)、從平面商標(biāo)擴(kuò)大到立體商標(biāo)的過(guò)程。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織有關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一份報(bào)告（1998—1999年）指出，實(shí)際上1967年《成立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》給知識(shí)產(chǎn)權(quán)下的定義就已經(jīng)明確了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”是一個(gè)很寬泛的概念，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍并不限于現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型，而是如定義中所指出的“源于工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域的智力創(chuàng)造。”由此可見(jiàn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的發(fā)展歷程是處于動(dòng)態(tài)之中的，那么，基于文化多樣性的需要以及促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的保存與發(fā)展，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中增加民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)也是無(wú)可非議的。何況從1982年《示范條款》開(kāi)始，人們已經(jīng)有充分的時(shí)間來(lái)認(rèn)識(shí)、思考民間文學(xué)藝術(shù)以特殊人權(quán)法則保護(hù)這一問(wèn)題，在國(guó)際與國(guó)內(nèi)法領(lǐng)域建立民間文學(xué)藝術(shù)的特殊版權(quán)保護(hù)體系的理論與時(shí)機(jī)已相對(duì)成熟，因而特殊版權(quán)保護(hù)應(yīng)是我們的最佳選擇。
（作者系浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授）
注釋：
?、?示范條款及其后文中出現(xiàn)的建議案均不是具有法律效力的國(guó)際條約，其宗旨是鼓勵(lì)和促進(jìn)有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)的國(guó)內(nèi)立法，并為國(guó)內(nèi)立法的制定提供建設(shè)性的參考意見(jiàn)。
?、?[俄]E．P．加佛里洛夫：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)”，載《版權(quán)參考資料》1984年第7期。
③金渝林，論版權(quán)理論中的作品的概念[A],劉春田,中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論: 第1 卷[M],北京: 商務(wù)印書(shū)館, 2002，213～226。
④否定條件是指將可版權(quán)作品排除于版權(quán)法保護(hù)范圍之外的法律規(guī)定。如我國(guó)5著作權(quán)法6第4 條規(guī)定: “依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。”本文主張民間文學(xué)藝術(shù)作品納入版權(quán)法的保護(hù)范圍, 因此，對(duì)否定條件不作詳述。
?、萼嵆伤贾骶帲骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)實(shí)務(wù)全書(shū)》，中國(guó)言實(shí)出版社1995年版，第1282頁(yè)。
?、轠澳] 卡邁爾普里. 國(guó)家的法律對(duì)民間文學(xué)表現(xiàn)形式的保護(hù)[J]，著作權(quán), 1993, (4) : 12～18。
?、哌@一類法律性文件包括《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》、《廣西壯族自治區(qū)民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》、《蘇州市民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)辦法》、《浙江省人民政府辦公廳關(guān)于加強(qiáng)民族民間藝術(shù)保護(hù)工作的通知》等。
⑧參見(jiàn)許惠然等:《云南省民族民間文化中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)初探》, 載鄭成思主編:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第5 卷, 中國(guó)方正出版社2001年版,第475頁(yè)。
?、岽硇缘闹鲇校亨嵆伤迹骸栋鏅?quán)法》（修訂本），中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第124 ～137頁(yè)；李明德、許超：《著作權(quán)法》，法律出版社2003年版，第50～52頁(yè)。
?、獯硇灾鲇校好氛椋骸吨袊?guó)民間藝術(shù)作品的版權(quán)保護(hù)》，載鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第10卷，中國(guó)方正出版社2004年版，第346～405頁(yè)；李明德：《對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)、民間文學(xué)藝術(shù)、生物多樣性等知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題的探討》，載鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第8卷，中國(guó)方正出版社2002年版，第139～140頁(yè)等。
?。?1）代表性著述有：許家力：“防止傳統(tǒng)知識(shí)的不當(dāng)利用與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的區(qū)別與聯(lián)系”，載國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司編：《專利法研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第160～173頁(yè)。
?。?2）張辰：“論民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)”，載鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第8卷），中國(guó)方正出版社2002年版，第114頁(yè)。
?。?3）唐廣良：“遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)國(guó)際保護(hù)概述”，載鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第8卷），中國(guó)方正出版社2002年版，第70頁(yè)。
?。?4）參見(jiàn)（加納）A．O．阿梅加切爾：《著作權(quán)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)——措辭的矛盾》，張林初譯，《版權(quán)公報(bào)》2002年第2期。
?。?5）參見(jiàn)吳漢東、胡開(kāi)忠等：《走向知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2002年版，第51頁(yè)。
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