內(nèi)容提要：對人民法院侵犯被告人訴訟權(quán)利的行為，我國規(guī)定了檢察監(jiān)督與上訴兩種救濟方式，但這兩種救濟方式均難以實現(xiàn)救濟的目的。司法實踐中出現(xiàn)的審辯沖突現(xiàn)象與有效救濟機制的缺失有關(guān)。我國要解決法院侵犯被告人訴訟權(quán)利的救濟問題，出路在于建立獨立的程序性上訴機制。在建立這一機制的過程中，必須處理好與事實性上訴的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)根據(jù)程序性上訴的特點，科學(xué)地設(shè)置程序性上訴的程序。
關(guān)鍵詞：訴訟權(quán)利 救濟 檢察監(jiān)督 法院
一、引言：權(quán)利救濟與審辯沖突
審判程序是確定被告人犯罪事實有無及刑事責(zé)任大小的程序，是決定被告人最終命運的程序。被告人在這一程序中并非處于客體地位，而是擁有一系列訴訟權(quán)利的主體。①依靠這些權(quán)利，被告人能夠影響審判的進程及結(jié)局。這既是程序公正的基本要求，也是實體公正的重要保障。但是，權(quán)利不會自動實現(xiàn)，再完備的權(quán)利也會面臨被侵犯的危險，因此，權(quán)利離不開救濟，否則就會形同虛設(shè)。作為審判機關(guān)的法院，居于中立裁判者的地位，屬于保障公正的機關(guān)。法院有維護被告人訴訟權(quán)利從而實現(xiàn)程序公正的義務(wù)，但是程序公正不是法院的唯一價值追求，被告人的利益也不是法院所要維護的唯一利益。其他的價值追求和利益維護以及法院自身的利益考量等，都可能會導(dǎo)致法院偏離這一義務(wù)而忽視甚至侵犯被告人的訴訟權(quán)利。這在“重實體輕程序”、“重配合輕制約”、法院不具有必要的獨立性等的我國更有可能。
雖然在訴訟的所有程序中，都可能會出現(xiàn)侵犯被告人訴訟權(quán)利的情況，并且在其他程序中可能比在審判程序更容易出現(xiàn)這種情況，但是在審判程序侵犯被告人的訴訟權(quán)利，更可能會產(chǎn)生不利后果。這主要是因為：一方面，在其他程序被侵犯訴訟權(quán)利，尚可能可以在后續(xù)的審判程序獲得救濟，②而在審判程序被侵犯訴訟權(quán)利，則難以通過其自身獲得救濟；另一方面，其他程序?qū)儆趯徢皽?zhǔn)備程序，并不直接確定被告人的命運，被告人離最終的定罪尚早，他面臨可能被定罪的危險性尚不急迫，因此即使其訴訟權(quán)利被侵犯，也不會馬上面臨不利的現(xiàn)實后果。但是，一旦進入審判程序，被告人面臨著馬上就要被定罪的狀況，因此其訴訟權(quán)利被侵犯，可能的不利后果馬上就要出現(xiàn)。正因為如此，被告人在面對法院審判而其訴訟權(quán)利又被侵犯時，他有強烈的尋求救濟的愿望，而如果他的這種愿望無法實現(xiàn)的話，他勢必會選擇與法院直接對抗，于是審辯沖突也就產(chǎn)生了。
近年來，這種審辯沖突現(xiàn)象在我國司法實踐中時有發(fā)生，甚至呈愈演愈烈趨勢。③在有些案件中，通過與法院的對抗，法院的侵權(quán)行為得到了糾正，被告人的權(quán)利得到了維護。但是，采用這種方式進行維權(quán)，成本過高，而且能否成功具有偶然性。更為嚴(yán)重的是，它使得本是中立裁判者的法官卷入了與辯護方的沖突之中，嚴(yán)重扭曲了法官居中裁判、控辯雙方平等對抗的審判構(gòu)造。這不僅損害了程序的公正性，而且破壞了法庭秩序，折損了法院的權(quán)威。因此，這種方式在個案上的部分成功無法掩飾、抵消其在整體上對法治造成的傷害，從長遠來看這不是一種可取的維權(quán)方式?？梢灶A(yù)測的是，隨著程序意識的提高，這種因為法院侵權(quán)而被告人又無有效救濟途徑導(dǎo)致的審辯沖突現(xiàn)象會越來越多。如何防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，是法治建設(shè)過程中亟待解決的問題。司法實踐中的審辯沖突現(xiàn)象，已經(jīng)引起了法律界的高度重視，有關(guān)的應(yīng)對措施已經(jīng)在立法和司法解釋中有所體現(xiàn)，如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》的第250條、《刑法修正案(九)》的第36條。這些規(guī)定中應(yīng)對審辯沖突的方式都是相似的，采用的都是強化法庭紀(jì)律的方式。但是，這種方式?jīng)]有觸及到造成審辯沖突的根源，因而也就無法根本解決審辯沖突問題。產(chǎn)生審辯沖突的根源是法院侵犯被告人的訴訟權(quán)利而被告人無法通過有效的救濟途徑獲得救濟，因此在法院侵犯訴訟權(quán)利時，只是通過強化法庭紀(jì)律的方式來限制甚至禁止被告方與法院對抗，而不給被告方提供有效的救濟渠道，這對被告方來說是不公平的，也會使得法院成為法外之地，形成司法專橫。④
治本的方法應(yīng)該是對癥下藥，建立法院侵犯訴訟權(quán)利的救濟機制，使得在法院侵犯訴訟權(quán)利時，被告人能夠通過該機制獲得救濟，而無需采用與法院對抗這一極端的方式。我國已經(jīng)意識到了建立這種救濟機制的緊迫性，黨的十八屆四中全會明確提出：“強化訴訟過程中當(dāng)事人和其他訴訟參與人的知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護辯論權(quán)、申請權(quán)、申訴權(quán)的制度保障”。這里所說的制度保障就包括救濟機制的建立。那么，如何建立這種救濟機制呢？在其他程序中被侵犯訴訟權(quán)利，被告人尚可以期待在后續(xù)的審判程序中，請求法院予以救濟，而如果在審判程序中被法院侵犯訴訟權(quán)利，那么由誰來救濟、怎么救濟呢？“如果法官本身就是控告者，那么只有上帝才能充當(dāng)辯護人”，那么，這是不是也意味著，如果法官本身就是侵權(quán)者時，除了“上帝”就無法救濟了呢？
二、我國目前法院侵犯被告人訴訟權(quán)利的救濟方式
對于法院侵犯被告人訴訟權(quán)利的行為，我國并非沒有給被告人提供救濟途徑。我國在法律上規(guī)定了兩種救濟方式：一種是檢察監(jiān)督救濟，一種是上訴救濟。
(一)檢察監(jiān)督救濟
根據(jù)《憲法》與《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機關(guān)是我國的法律監(jiān)督機關(guān)，有權(quán)對刑事訴訟進行監(jiān)督，對于國家專門機關(guān)在訴訟中的違法，檢察機關(guān)有權(quán)通知其予以糾正。我國的檢察監(jiān)督是一種全方位的監(jiān)督，理論上對訴訟的所有環(huán)節(jié)都可以監(jiān)督。雖然檢察機關(guān)的這種權(quán)力，在理論界備受質(zhì)疑，但是在立法及司法實踐上，卻呈明顯的擴張、強化之勢。⑤檢察監(jiān)督本質(zhì)上是一種權(quán)力制約機制，而非權(quán)利救濟機制。⑥由于在刑事訴訟中權(quán)力制約與權(quán)利救濟兩者在指向上具有同一性，即都指向權(quán)力，這種指向上的同一性使得兩者存在相互利用的可能：利用權(quán)力制約機制，可以實現(xiàn)權(quán)利的救濟，利用權(quán)利救濟機制，可以實現(xiàn)權(quán)力的制約。因此，利用檢察監(jiān)督這種權(quán)力制約機制，也可以間接地實現(xiàn)權(quán)利救濟的目的：當(dāng)國家專門機關(guān)侵犯訴訟權(quán)利時，被侵權(quán)人可以申請檢察機關(guān)進行監(jiān)督，由檢察機關(guān)通知有關(guān)國家專門機關(guān)糾正侵權(quán)行為，權(quán)利最終因此而獲得了救濟。由此可見，檢察監(jiān)督機制雖然本質(zhì)上并非權(quán)利救濟機制，但它內(nèi)含了實現(xiàn)權(quán)利救濟的因素，這種因素使得它能夠間接的實現(xiàn)權(quán)利救濟的目的。并且，這種因素還使得它本身存在被改造成為一種直接的權(quán)利救濟機制的條件和可能。⑦2012年《刑事訴訟法》就將這種可能轉(zhuǎn)化為了現(xiàn)實，該法第47條規(guī)定，辯護人、訴訟代理人認(rèn)為公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時進行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機關(guān)予以糾正。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第57條、第58條對該規(guī)定進行了進一步細化，詳細列舉了可以申請檢察監(jiān)督救濟的訴訟權(quán)利的范圍，并詳細規(guī)定了檢察監(jiān)督救濟的程序。這些規(guī)定意味著，2012年《刑事訴訟法》將檢察機關(guān)對侵犯訴訟權(quán)利的監(jiān)督，從泛化的檢察監(jiān)督中獨立出來，成為一種專門的監(jiān)督，并且將這種專門的監(jiān)督改造成為一種專門的權(quán)利救濟機制。由于這種機制是建立在檢察監(jiān)督基礎(chǔ)之上的，因此可以將其稱為檢察監(jiān)督救濟機制。⑧將檢察監(jiān)督改造成為一種權(quán)利救濟機制，體現(xiàn)了立法者的良苦用心：將一種現(xiàn)成的且較為成熟的監(jiān)督制度，就地改造成為一種救濟機制，可以在不增加多少制度成本的情況下，解決權(quán)利無法救濟的問題，同時又可以起到進一步激活檢察監(jiān)督而使其“名實相副”的作用。⑨
與檢察監(jiān)督一樣，檢察監(jiān)督救濟也貫穿于訴訟的整個過程，適用于所有侵犯訴訟權(quán)利的情形，而對法院侵犯訴訟權(quán)利的救濟，是檢察監(jiān)督救濟的重要組成部分，這部分是建立在檢察機關(guān)對審判程序進行監(jiān)督的基礎(chǔ)上的。但是，檢察機關(guān)對審判程序的監(jiān)督，是檢察監(jiān)督制度中最有爭議的問題，理論上幾乎呈一邊倒的反對態(tài)度，認(rèn)為這種監(jiān)督會扭曲審判的正常構(gòu)造、損害法院的權(quán)威等。⑩正常的審判構(gòu)造呈現(xiàn)的是法官居中裁判、控辯雙方平等對抗的格局，而實行檢察審判監(jiān)督，使得檢察機關(guān)在審判程序中承擔(dān)了兩種角色，一種是控訴者的角色，一種是監(jiān)督者的角色。檢察機關(guān)的這兩種角色是相沖突的，控訴者的角色要求其在審判程序中如一方當(dāng)事人一般，居于法官之下，與辯護方平等對抗，而監(jiān)督者的角色則要求其超越當(dāng)事人的地位，成為法官之上的法官。?兩種相沖突角色集于檢察官一身的制度安排，會導(dǎo)致實質(zhì)上屬于當(dāng)事人一方的檢察機關(guān)凌駕于法官之上，既損害了法官的中立性、權(quán)威性，又破壞了控辯平等對抗的格局。檢察審判監(jiān)督存在的這種結(jié)構(gòu)性問題，必然會在以其為基礎(chǔ)的檢察審判監(jiān)督救濟機制上也存在：按照檢察審判監(jiān)督救濟機制的邏輯，當(dāng)居中裁判者的法院侵犯了被告人的訴訟權(quán)利，被告人請求正與其處于對抗關(guān)系的檢察機關(guān)予以救濟，檢察機關(guān)對法院的審判行為進行審查，通知其糾正違法行為。這種機制造成控訴者成了法官之上的審查官，控訴方成了被告方的“救世主”。這不僅扭曲審判構(gòu)造，而且違背救濟原理。姑且拋開這些結(jié)構(gòu)上的問題不論，而單就其效果而言，也是頗值得懷疑的。雖然理論上檢察機關(guān)并非嚴(yán)格意義上的當(dāng)事人，而是負(fù)有維護法律公正實施因而具有客觀義務(wù)的機關(guān)，但由于它在審判程序中具體履行的是控訴職能，因而實質(zhì)上屬于一方當(dāng)事人，與另一方當(dāng)事人即被告方實際上處于對抗關(guān)系。檢察機關(guān)與被告人在審判程序中的這種關(guān)系意味著，當(dāng)法院侵犯被告人的訴訟權(quán)利時，檢察機關(guān)怎么可能會冒著得罪法院的風(fēng)險而為其對手提供救濟呢？而被告人只要有正常思維，又怎么會向其對手請求救濟呢？而檢察審判監(jiān)督的司法實踐已經(jīng)證明了這種不可能。下表是近年來全國檢察審判監(jiān)督的情況：?
從上表可以看出，盡管近年來檢察審判監(jiān)督的強度(書面提出糾正意見的次數(shù))和效果(已糾正的件次)都在逐年提高，但是相對于審判程序違法并不少見的現(xiàn)實，檢察機關(guān)每100件案件才提出1件左右的書面糾正意見。這表明檢察審判監(jiān)督的實際使用率是非常低的，因而其實際效果也是非常有限的。而且，在這些有限的提出書面糾正意見的案件中，并非全部都是針對侵犯被告人訴訟權(quán)利的程序違法的，而有相當(dāng)一部分是針對不利于檢察機關(guān)的程序違法的。?這就意味著，檢察審判監(jiān)督救濟的實際使用率就更低，效果就更為有限了，因而也就證明了檢察機關(guān)幾乎不可能為被告人提供救濟。而根據(jù)筆者對辯護律師做的問卷調(diào)查，當(dāng)問到在遇到法院侵犯被告人訴訟權(quán)利時，會不會向檢察機關(guān)提出申訴控告時，所有的律師都選擇不會。而作為對比，當(dāng)問到在遇到偵查機關(guān)侵犯嫌疑人訴訟權(quán)利時，會不會向檢察機關(guān)提出申訴控告時，則有一半以上的律師選擇會視情況而定，這也證明了在被侵權(quán)后，被告人幾乎不可能會向其對手請求救濟。
(二)上訴救濟
上訴是一種救濟機制，當(dāng)被告人認(rèn)為一審裁判錯誤而不服時，可以提起上訴，請求二審法院予以救濟。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以將上訴劃分為不同的類型：根據(jù)是對事實還是對法律問題上訴，上訴可以分為事實性上訴和法律性上訴；根據(jù)是對實體還是對程序問題上訴，上訴可以分為實體性上訴和程序性上訴。以侵犯訴訟權(quán)利為由提起的上訴，屬于法律性上訴和程序性上訴。我國沒有設(shè)立專門的法律性和程序性上訴程序。所有的問題，包括事實問題、法律問題和程序問題的上訴，都是在同一個上訴程序中解決的。并且，上訴審實行全面審查原則，所有的問題都是強制性的同時解決的，即只要提出了上訴，不管有沒有明確是對事實、法律還是程序上訴，上訴法院都必須從這三個方面進行審查?？梢姡覈纳显V救濟，是一種全面型的救濟，這種救濟當(dāng)然也包括對法院侵犯被告人訴訟權(quán)利的救濟。而且我國還專門對審判程序違法的后果做了規(guī)定，《刑事訴訟法》第227條規(guī)定，當(dāng)二審法院發(fā)現(xiàn)一審法院的審理違反法律規(guī)定的訴訟程序，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判、發(fā)回原審法院重新審判。法院侵犯訴訟權(quán)利屬于審理程序違法的一種類型，而第227條規(guī)定的五種程序違法類型，實質(zhì)上包含了五種侵犯訴訟權(quán)利的情形。?因此，當(dāng)法院侵犯這五種訴訟權(quán)利時，被告人可以提起上訴，請求二審法院撤銷原判發(fā)回重審。
我國的這種全面型的上訴救濟機制，在同一個程序中同時解決所有問題的上訴，有助于節(jié)約司法資源、提高訴訟效率。但是，在這種機制中，并非會對所有的問題一視同仁，而是受“重實體輕程序”的影響，必然會更重視實體問題的救濟，而輕視程序問題的救濟。這在我國的立法和司法實踐中已有明確體現(xiàn)：一是在采取何種審查方式上，體現(xiàn)了重實體性救濟，輕程序性救濟。上訴審實行何種審查方式，會影響救濟的效果。一般來說，開庭審比書面審更有助于實現(xiàn)救濟的效果，但是按照我國法律的規(guī)定，只有對事實問題有異議，才可能會采用開庭審，如果只是程序有問題，則不可能采用開庭審，而是采用書面審。這種在審查方式選擇上的“厚此薄彼”，反應(yīng)了我國在救濟問題上“重實體輕程序”的態(tài)度。二是在是否發(fā)回重審上，體現(xiàn)了程序性上訴對實體性上訴的依附。在司法實踐中，對于程序違法，除了《刑事訴訟法》第227條規(guī)定的五種情形需要發(fā)回重審?fù)猓瑢τ谄渌那樾?，是否發(fā)回重審不取決于程序本身是否違法，而取決于程序違法是否影響事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性。如果事實認(rèn)定沒有問題，則單純的程序違法并不會導(dǎo)致發(fā)回重審。這些立法和司法實踐意味著，在我國，上訴主要要解決的是實體問題的救濟，程序問題的救濟只是順帶解決的，并且程序問題能否得到救濟，要依附于實體問題的救濟，這種依附型的救濟機制，使程序降格為實體的工具，無法實現(xiàn)程序救濟的目的。?
三、獨立的程序性上訴：解決我國法院侵犯被告人訴訟權(quán)利救濟的出路
以上分析表明，雖然我國法律規(guī)定了兩種救濟方式，但這兩種救濟方式都存在問題，難以實現(xiàn)侵犯被告人訴訟權(quán)利救濟的目的。那么，要實現(xiàn)這一目的，出路何在呢？
通常，權(quán)利被侵犯后，權(quán)利人要想獲得有效的救濟，正常的救濟邏輯應(yīng)當(dāng)是：權(quán)利人向中立的第三方申請救濟。該第三方有著高于侵權(quán)者的權(quán)威地位，它在權(quán)利人與侵權(quán)者的共同參與下，確認(rèn)侵權(quán)事實是否存在以及應(yīng)該給予何種救濟，并作出有約束力的裁決。按照這一邏輯，權(quán)利救濟機制的設(shè)立，應(yīng)該符合以下原理：一是救濟主體應(yīng)該具有中立性，它是獨立于權(quán)利人與侵權(quán)者的第三方，這樣的救濟才具有公正性；二是救濟主體應(yīng)該具有高于侵權(quán)者的權(quán)威性，這樣的救濟才具有權(quán)威性；三是救濟程序應(yīng)該在權(quán)利人與侵權(quán)者兩方的共同參與下進行，這樣的救濟才具有公平性；四是救濟裁決具有法律約束力，這樣的救濟才有效果。
根據(jù)救濟的上述邏輯與原理，對于法院侵犯被告人訴訟權(quán)利的，只有上訴是一種恰當(dāng)?shù)木葷鷻C制：其一，這種機制雖然是上級法院對下級法院侵權(quán)行為的救濟，但上下級法院之間是監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，相互是獨立的，因此救濟主體具有獨立于權(quán)利人與侵權(quán)者的中立性。其二，訴訟權(quán)利是否被侵犯屬于法律問題，而一般而言，上級法院的法官一般比下級法院的法官更精通法律，因此由其判斷更具權(quán)威性。?其三，上訴審也屬于審判程序，實質(zhì)上也是由控辯審三方組成，只不過原審法院與原審被告人在上訴審中的角色發(fā)生了變化，原審法院成了被告，原審被告成了控方。他們在上訴法院的主持、指揮下參與審判，平等的對抗，?因此它符合救濟的平等參與性原理。其四，對于侵犯訴訟權(quán)利的，上訴法院做出的是撤銷原判、發(fā)回重審的裁決，該裁決是具有強制執(zhí)行效力的裁決，不管原審法院接不接受，都必須執(zhí)行，通過這種裁決，原審法院受到制裁，被告人先前被侵犯的訴訟權(quán)利得以在新的審判程序中恢復(fù)，因此它符合救濟的有效性原理。
而檢察監(jiān)督救濟機制，則不符合權(quán)利救濟的邏輯與原理，因此它不應(yīng)該成為法院侵犯被告人訴訟權(quán)利的救濟機制：其一，它不符合救濟主體中立性的原理。檢察監(jiān)督救濟實質(zhì)上是由控訴方對被告方進行救濟，因此救濟主體不具有中立性，并且只要將檢察監(jiān)督強行嵌入審判程序作為救濟機制，那么無論怎樣設(shè)計，這種中立性都無法實現(xiàn)，反而會扭曲審判的正常構(gòu)造，這是檢察監(jiān)督不能成為法院侵犯被告人訴訟權(quán)利救濟機制的最重要理由。?其二，它不符合救濟主體更具權(quán)威性的原理。檢察監(jiān)督救濟是檢察機關(guān)針對法院程序違法的救濟，但檢察機關(guān)并沒有高于法院的權(quán)威性。其三，它不符合救濟程序雙方共同參與的原理。檢察監(jiān)督救濟要么采用的是由檢察機關(guān)單方面審查決定的行政決策方式，要么采用的是由檢察機關(guān)單方面聽取權(quán)利人和侵權(quán)者意見的準(zhǔn)司法決策方式，這兩種方式都不是在雙方共同參與下進行的。?其四，它不符合救濟裁決具有法律約束力的原理。檢察監(jiān)督救濟采用的是通知有關(guān)機關(guān)糾正的處理方式，但該處理方式?jīng)]有約束力，是否糾正取決于有關(guān)機關(guān)自身，?并且這種處理方式具有滯后性，最多起著下不為例的警示作用，對本次侵權(quán)得不到任何制裁，被侵權(quán)人也得不到任何實質(zhì)性的補救?！?1】
上述分析表明，對于法院侵犯被告人訴訟權(quán)利的救濟，出路在于建立上訴救濟機制，而非檢察審判監(jiān)督救濟機制。我國已經(jīng)建立了上訴制度，但之所以沒有實現(xiàn)對法院侵犯被告人訴訟權(quán)利的救濟，最重要的原因是在這一上訴制度中，程序性上訴不具有獨立性，而是依附于實體性上訴，使得上訴制度對程序救濟的功能沒有發(fā)揮出來。因此，建立獨立于實體性上訴的程序性上訴機制，是解決我國法院侵犯被告人訴訟權(quán)利救濟的最終出路，這也是世界上大多數(shù)國家的普遍做法?！?2】那么，怎么設(shè)立獨立的程序性上訴救濟機制呢？可供選擇、借鑒的方式主要有兩種：一種是設(shè)立多層上訴審審級，將對事實問題的救濟和對程序問題的救濟分別放在不同層級的上訴審中解決。大多數(shù)國家實行的三審終審制就是這種方式的體現(xiàn)。二審解決事實問題的救濟，三審解決包括程序在內(nèi)的法律問題的救濟?！?3】這種方式通過設(shè)立一個專門的程序性上訴審級，在空間上將程序性上訴與事實性上訴隔離開來，從而阻止事實性上訴對程序性上訴的影響，最終保證程序性上訴的獨立性。另一種是不將事實問題的救濟和程序問題的救濟分開來放在不同的上訴審中解決，而是放在同一個上訴審中解決。但是，為了防止事實問題的救濟影響程序問題的救濟，設(shè)立一定的程序裝置，將兩者隔離開來，這種程序裝置主要是上訴理由制度。通過這種制度，將上訴救濟的范圍嚴(yán)格限制在上訴理由上：對事實問題上訴的，上訴審只能審查處理事實問題；對程序問題上訴的，上訴審也只能審查處理程序問題。這種制度也可以防止事實性上訴對程序性上訴的影響，保證程序性上訴的獨立性?！?4】需要注意的是，這種方式與我國的現(xiàn)行做法是不同的：我國雖然也是在同一個上訴審中既解決事實問題的救濟、又解決程序問題的救濟，但是由于我國沒有設(shè)立上訴理由制度這一隔離裝置，再加上實行全面審查原則，使得所有問題的救濟都是強行捆綁解決的，因此無法避免事實問題的救濟對程序問題的救濟的影響，在這種制度中，無法實現(xiàn)程序性上訴的獨立性。
上述兩種方式都能實現(xiàn)程序性上訴的獨立性，那么是將程序性上訴放置在獨立的審級中單獨解決，還是與事實性上訴放置在同一個審級中解決，對于程序性上訴而言，兩者之間只是形式上的差別，實質(zhì)上的差別則表現(xiàn)在事實性上訴上：在第一種方式中，事實性上訴實行的是復(fù)審，上訴法院通過對案件的重新審理，來實現(xiàn)對事實問題的救濟；【25】而在第二種方式中，事實性上訴實行的是事后審，上訴法院不再重新調(diào)查事實，而只在原審法院出示證據(jù)的基礎(chǔ)上對事實進行審查，以此來實現(xiàn)對事實問題的救濟?！?6】兩種方式中事實性上訴上存在的這種差異，主要與一審事實認(rèn)定的可靠性和正當(dāng)性有關(guān)：一審事實認(rèn)定越可靠，正當(dāng)性越高，對其信任度就越高，其就越會獲得尊重，因而對事實問題救濟的空間就越小；反之，就越需要借助上訴，來完成一審未竟的事實調(diào)查職責(zé)。“事實審理上二審救濟的基本原理，是考慮一審程序的正當(dāng)性程度，一審程序的正當(dāng)性程度越高，二審的事實審救濟范圍就越小。” 【27】因此，根據(jù)這一基本原理，從理想的角度看，我國應(yīng)該采用第一種方式，即實行三審終審制，二審解決事實問題的救濟，三審解決包括程序在內(nèi)的法律問題的救濟。之所以采用這種方式，這主要是由我國一審事實認(rèn)定的現(xiàn)狀決定的：雖然經(jīng)過幾次刑事訴訟法的修改和審判方式的改革，我國一審事實認(rèn)定的實質(zhì)化有所增強、一審事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性有所提高，但由于辯護制度、證人出庭作證制度以及法官獨立裁判等影響一審事實認(rèn)定的因素沒有得到根本改善。因此，一審事實審形式化、一審無法勝任查清事實真相的問題仍然存在?！?8】為了提高事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性，就必須借助二審，由二審補充甚至完全替代一審重新認(rèn)定事實，由其完成一審未竟的查清事實真相的任務(wù)。【29】但是，采用這種方式，意味著要對現(xiàn)行審級制度作重大修改，而這在短時期內(nèi)無法實現(xiàn)，這只能作為一種長遠目標(biāo)。在實現(xiàn)這一長遠目標(biāo)之前，近期應(yīng)該設(shè)立一具現(xiàn)實可行性的過渡措施，以作為解決程序問題救濟的應(yīng)急措施。要設(shè)立這一措施，較為現(xiàn)實可行的辦法是，可以在保留現(xiàn)行審級制度不變的前提下，吸收第二種方式的經(jīng)驗，對其進行微調(diào)，具體方法如下：在現(xiàn)行審級制度的基礎(chǔ)上，對程序性上訴設(shè)立上訴理由制度。如果被告人對程序問題提出上訴的話，那么他在提出上訴的時候必須明確是對程序問題上訴。此時二審法院只能審查程序問題，只能審查原審程序是否違法、是否需要撤銷原判發(fā)回重審，而不能審查事實問題。而如果被告人不是特地對程序問題提出上訴的話，那么就仍然按照現(xiàn)行做法，無需明確上訴理由，二審法院仍然實行全面審查原則，對案件從事實、法律、程序等方面進行全面的審查。
四、程序性上訴制度的建構(gòu)
(一)提起程序性上訴的條件
程序性上訴是針對程序問題提出的上訴，但是，一方面，審判中的程序規(guī)則繁雜多樣，毫不夸張地說，法院實施的每一行為幾乎都可能會涉及到一項或數(shù)項程序規(guī)則；另一方面，上訴是一種高成本的救濟機制，從上訴的提起到上訴的審查再到撤銷原判后的重審等，都要耗費一定的訴訟資源。這兩方面的原因意味著，如果允許對法院的每一程序違法都直接提起上訴的話，那么上訴法院將無法應(yīng)對，國家的司法資源也無力承受。因此，為了節(jié)約司法資源，保證上訴這種高成本的救濟機制用于最需要救濟的事項上，應(yīng)該設(shè)立提起程序性上訴的條件，對程序性上訴的對象進行限定。審判中的程序規(guī)則繁雜多樣，要求法院主動照顧到每一規(guī)則，這有些強人所難，并不現(xiàn)實。司法實踐中法院違反程序規(guī)則，往往并非有意而為，而主要是因為疏忽的無心而為。對此，如果有人向他提出以引起他的注意的話，他往往能夠重新審視并糾正自己的行為，因而也就沒有再提起上訴的必要了。針對法院程序違法的這種情況，應(yīng)該盡量地促使原審法院認(rèn)識到自己的錯誤并予以糾錯，從而使得違法行為能夠得到及時糾正，避免后續(xù)程序的浪費。而為了促使原審法院自行糾錯，應(yīng)該增加被告人的義務(wù)：當(dāng)被告人發(fā)現(xiàn)原審法院違反程序時，他有義務(wù)及時向原審法院提出異議，如果他沒有履行該義務(wù)，那么他也就喪失了就此再提起上訴的權(quán)利。
按照這一分析，提起程序性上訴的條件就是已經(jīng)就程序違法向原審法院提出過異議，程序性上訴的對象就限定為已經(jīng)向原審法院提出過異議的違法事項。這也是許多國家和地區(qū)的共同做法。比如，在美國，“如果被告人沒有及時地向有管轄權(quán)的法院主張權(quán)利，那么他就喪失了該權(quán)利”。這是一條“沒有比這更讓人耳熟能詳?shù)某绦蛟瓌t了”。【30】在德國，根據(jù)德國《刑事訴訟法》第338條的規(guī)定，以法庭組織不合法作為上訴理由，除了符合法庭組織不合法這一要求外，還必須符合“及時并按規(guī)定形式提出了法院組成不符合規(guī)定的異議，異議被疏忽或者駁回”要求，以回避作為上訴理由，同樣要求“因為偏袒之虞法官、陪審員被要求回避時，申請或者被準(zhǔn)予或者被錯誤地駁回后，該法官、陪審員參與了判決”，【31】也就是說，如果對法庭組織和回避沒有及時提出異議，那么就不能作為上訴理由，也就不能發(fā)回重審了。法國也有類似規(guī)定?！?2】
需要注意的是，對提起程序性上訴做此種限制，是有前提條件的，如果不符合條件，則不能適用該限制。條件主要包括：一是被告人在原審中就已經(jīng)知道法院違法了。如果被告人在原審中根本不知道法院違法，而是原審結(jié)束后才知道的，那么他當(dāng)然就無法在原審中向法院提出異議了，所以當(dāng)然就應(yīng)該允許他提出上訴了，否則對他來說是不公平的。二是法院違反的程序不屬于程序公正不可或缺的構(gòu)成要素，否則即使在原審中沒有提出異議，被告人仍可以提起上訴。比如管轄、回避等屬于程序公正的構(gòu)成要素，如果原審法院違反這些規(guī)定，且被告人是知道的，卻沒有向原審法院提出異議，他仍可以對此提起上訴。
(二)提起程序性上訴的時機
事實認(rèn)定與法律適用等實體問題，是在審理程序結(jié)束以后在判決中作出處理的，因此對實體問題的不服，也只能在審理程序結(jié)束判決作出以后才能提起上訴。而對程序問題的不服，則在審理過程中隨時都可能會涉及到。按照上述提起程序性上訴的條件，當(dāng)被告人發(fā)現(xiàn)法院違反程序而不服時，應(yīng)該向原審法院及時提出異議。那么，如果原審法院拒絕糾正時，被告人是否可以立即對此提起上訴，還是也必須等到審理程序結(jié)束判決作出以后才能提起呢？這一問題提起涉及到提起程序性上訴的時機問題。允許在審理過程中立即提起上訴的，稱為中間上訴，而只能在審理結(jié)束判決作出以后提起上訴的，稱為終局上訴。審判程序中的程序規(guī)定，有的是與判決具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的，是為了保障判決公正性而設(shè)的，如有關(guān)被告人訴訟權(quán)利的規(guī)定，而有的則與判決沒有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，而是可以和判決分開的，如有關(guān)法院逮捕、扣押的規(guī)定?！?3】對于違反后一種規(guī)定的，由于它們與判決是可以分開的，因此對它們不服，就不必等到審理結(jié)束判決作出后提出，而是可以立即提出。【34】而對于違反前一種規(guī)定的，由于它們與判決具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，因此對它們不服，何時可以提起上訴，則需要細致分析。實行中間上訴與實行終局上訴，各有利弊。
中間上訴有助于違法行為能夠得到及時糾正，可以避免終局上訴可能導(dǎo)致的終審判決被推翻、整個案件重新審判的問題，從而有助于節(jié)約司法資源，提高訴訟效率。但是，中間上訴的缺點也是非常明顯的。主要包括：其一，會使得審判變得支離破碎。審理過程中會涉及到一系列程序問題的爭議，如果允許在審理過程中對這些爭議立即提起上訴的話，那么由于此時審判必須暫停，直至對中間上訴的處理結(jié)束，這就必然導(dǎo)致審判斷斷續(xù)續(xù)，難以不間斷的進行。其二，會導(dǎo)致訴訟延遲。如果允許提起中間上訴的話，那么控辯一方可能會利用這一機制反復(fù)提出，以達到拖延訴訟的目的，這不僅影響訴訟效率，而且對那些想要案件得到及時處理的當(dāng)事人不利。其三，不利于上訴審法院的裁決。上訴審法院需要更多的信息從而判斷程序錯誤對于原審結(jié)果的影響，而一審?fù)暾脑V訟程序記錄可以更好地保證上訴審法院就裁決作出準(zhǔn)確的判斷。如果審判尚未結(jié)束就提出中間上訴的話，則上訴審法院能夠依據(jù)的信息就必定不完整，難以做出準(zhǔn)確的判斷。【35】
實行終局上訴，則可以避免這些問題，而且雖然終局上訴因為推遲提起上訴的時間會導(dǎo)致違法得不到及時糾正以及可能會因為終審判決被推翻、整個案件重新審判而導(dǎo)致降低訴訟效率，但是它在其他方面卻有利于節(jié)約司法資源，提高訴訟效率：其一，大多數(shù)一審法院的裁決是正確的，而且即使是那些不正確的裁決最后也不可能影響終審判決，因此也就沒有必要撤銷原判。其二，一審法院的主要職責(zé)是自我修正，終局裁判規(guī)則可以確保一審法院可能依據(jù)以后審判的發(fā)展重新評價自己的裁決，從而可以根據(jù)情況修正之前的錯誤，避免之前錯誤對后續(xù)審判尤其是審判結(jié)果的影響。其三，終局裁判規(guī)則避免了那些隨著案件發(fā)展而變的不必要的上訴。因此，當(dāng)受錯誤裁決影響而處于不利的一方最終得到有利的判決時，那么中間裁判經(jīng)常變得無實際意義?！?6】
雖然上述兩種上訴都涉及到訴訟成本、訴訟效率的問題，但是總體比較而言，中間上訴的成本更大，可能會導(dǎo)致更大的延誤。因此，權(quán)衡利弊，在提起程序性上訴的時機上，應(yīng)該選擇終局上訴。當(dāng)法院侵犯被告人訴訟權(quán)利時，被告人不能立即提出上訴，而只能等到案件審理結(jié)束判決作出后提出。這也是許多國家和地區(qū)的共同做法。比如，臺灣“刑事訴訟法”第404條規(guī)定，對于判決前關(guān)于管轄或訴訟程序之裁定，不得抗告。德國《刑事訴訟法》第305條規(guī)定，一般而言，對審判法庭于判決宣示之前所為之裁判，不得提起抗告。美國、英國、日本等也實行了該規(guī)則。【37】
(三)程序性上訴審的審理
上訴審的審查方式包括復(fù)審、續(xù)審、事后審三種。復(fù)審是指對案件的重新審理，它不受原審的限制，而是可以重新調(diào)查事實和證據(jù)；續(xù)審是在原審的基礎(chǔ)上繼續(xù)審判；事后審是指在原審調(diào)查過的事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上，審查原審判決是否正確。其中，事后審可以分為事實與法律審之事后審、法律審之事后審兩種類型，前者既審查事實認(rèn)定問題，又審查法律適用與程序問題，而后者只審查法律適用與程序問題，不審查事實認(rèn)定問題。程序性上訴審實行的是法律審之事后審的方式，它與實行復(fù)審、續(xù)審的事實性上訴的審理程序不同，也與同樣實行法律審之事后審的針對法律適用上訴的審理程序并不完全一樣。程序性上訴在審查范圍、調(diào)查方法、審理方式等方面，都有其特殊性。
1.審查范圍
由于程序性上訴實行事后審，而事后審的典型特征是以上訴理由為審判對象的，因此程序性上訴審的審判對象是上訴理由，它只能就上訴理由是否成立進行審理。如果上訴理由成立，那么就支持上訴；如果上訴理由不成立，那么就駁回上訴。它原則上不能對沒有列入上訴理由的程序問題進行審理，這使得它既不同于實行復(fù)審、續(xù)審的事實性上訴的審理程序，也不同于同樣實行事后審的針對法律適用上訴的審理程序。在事實性上訴審中，審判對象是整個案件，而不是上訴理由，上訴法院應(yīng)該對提出上訴的整個案件的事實認(rèn)定、法律適用、程序進行審查，而不受上訴理由的限制。而在針對法律適用上訴的審理程序中，審判對象是一審的判決，而不是上訴理由，它審查的是一審的判決是否正確，而不是上訴理由是否成立。即使上訴理由明確了一審判決適用法律的特定錯誤所在，上訴法院也不受該理由的限制，而是仍然要審查整個判決，并可以以該理由中沒有涉及到的錯誤而予以改判。【38】但是，在程序性上訴審中不對上訴理由之外的程序違法進行審理也不是絕對的。為了防止司法的不正義、照顧被告人的利益、發(fā)揮上訴審救濟的功能等原因，對于一些上訴理由之外的程序違法，上訴審法院也不能過于消極、被動而對其置若罔聞、不予干涉，而必須基于公平正義主動依職權(quán)適時介入，予以糾正。具體主要包括兩種情形：其一，程序違法屬于明顯的重大違法，如果不糾正將使審判不具有基本的公正性，那么即使被告人沒有對此提出上訴，上訴審法院出于維護審判公正的目的，也有權(quán)主動審查?！?9】比如，對于一審法院的管轄錯誤，雖然被告人沒有對此提出上訴，上訴審法院也有權(quán)主動予以審查。這也是許多國家和地區(qū)的共同做法。比如，在美國，為避免當(dāng)事人主義的極端，為追求公平正義，對于一些明顯的錯誤，即使當(dāng)事人在上訴時沒有指出，上訴法院也可以依職權(quán)改正。對此，美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第52(b)條規(guī)定：“明顯的錯誤、瑕疵影響顯著權(quán)利的，即便當(dāng)事人未為主張，法院得更正之。”所謂明顯錯誤，主要是那些使得程序不具備基本公正性的錯誤，比如完全剝奪辯護權(quán)、拒絕陪審團審判權(quán)、合理懷疑方面的錯誤指示、拒絕快速或公開審判權(quán)、拒絕選擇律師的權(quán)利等的錯誤。【40】在日本，為了使事后審發(fā)揮保險閥的作用、確保對被告人的輔助機能、實現(xiàn)上訴法院糾正違法行為的職責(zé)，其《刑事訴訟法》第392條規(guī)定，控訴法院應(yīng)當(dāng)對控訴旨趣書所記載的事項進行調(diào)查?？卦V法院對控訴旨趣書沒有記載但與第377條至第382條及第383條規(guī)定的事由有關(guān)的事項，也可以依職權(quán)進行調(diào)查。其二，程序違法雖然不屬于重大違法，但屬于明顯違法且可能影響判決的，上訴審法院出于糾錯、確保判決正確性的目的，也有權(quán)主動予以審查。比如，對于非法取證，雖然被告人沒有對此提出上訴，但上訴審法院發(fā)現(xiàn)取證屬于明顯違法且該違法可能影響判決的，它對此也可以主動予以審查。
2.調(diào)查方法
由于實行事后審只能依據(jù)原有的事實和證據(jù)進行審查，因此在程序性上訴審中，在審查原審程序是否違法以及是否需要撤銷時，上訴審法院一般不能再調(diào)查事實與證據(jù)，而只能依據(jù)原審的審判記錄以及上訴理由書等進行審查。但這也不是絕對的，如果依據(jù)審判記錄以及上訴理由書等無法查清的話，上訴法院也可以調(diào)查證據(jù)。比如，以違反公開審理原則為上訴理由，上訴法院除了審查審判記錄、上訴理由書外，還可以詢問參與原審審理的法庭人員如法官、書記員等，從而有助于厘清爭議點。再比如，以剝奪被告人的最后陳述權(quán)為上訴理由，如果依據(jù)審判記錄無法查清，上訴法院可以命令被告到庭說明原審法院是否給其最后陳述的機會等。允許上訴法院調(diào)查證據(jù)，可以減輕上訴法院對于案件卷宗的過度依賴，同時建立上訴審法院自行判斷程序理由是否存在的基礎(chǔ)?！?1】
在程序性上訴審中，上訴法院在調(diào)查證據(jù)時有兩點需要注意：一是上訴法院調(diào)查證據(jù)的目的是為了確定程序是否違法，而不在于確定事實認(rèn)定是否錯誤，因此，它對證據(jù)的調(diào)查只能涉及到原審的程序問題，不能涉及到原審的事實認(rèn)定問題。二是由于上訴審所審查的是程序是否違法，而對于程序法事由，采用的是自由證明方法，而非嚴(yán)格證明方法，因此對于上訴法院的證據(jù)調(diào)查，既不要求證據(jù)必須具備特定的形式，也不要求必須采取嚴(yán)格的直接、言辭的證明方法，也不要求必須達到事實清楚、證據(jù)確實充分的證明標(biāo)準(zhǔn)等。在這些方面的要求要比事實性上訴審寬松得多?！?2】
3.審理方式
上訴審包括開庭審與書面審兩種審理方式。程序性上訴審的審查內(nèi)容主要包括兩個方面：一是程序是否違法，二是程序違法是否需要撤銷原判。程序違法事由繁多，類型各異，要對所有程序性上訴審都采取開庭審理方式，因成本過高、效率過低而不可能，而且有些程序是否違法、是否需要撤銷原判是非常明顯的，僅需通過審判記錄以及上訴理由書等進行書面審查就可以判斷，而無需做進一步調(diào)查，因而再采用開庭審理方式也無必要?！?3】因此，對有些程序性上訴審，采取書面審理的方式，并無不可。但是，對于有些程序性上訴，程序是否違法、是否需要撤銷原判，僅通過審判記錄、上訴理由書等進行書面審查無法直接判斷，而必須讓控辯雙方針對這兩個方面充分地陳述意見，面對面展開爭辯，使法官能夠在兼聽的基礎(chǔ)上做出公正的裁判，因此就必須采取開庭審理的方式。
由此可見，對于程序性上訴審，既不能完全采用書面審理的方式，也沒有必要完全采用開庭審理的方式，而應(yīng)該采用書面審理與開庭審理相結(jié)合的方式，將程序性上訴審理程序分為兩個階段，一個是庭前審查階段，一個是正式審理階段。在庭前審查階段，實行書面審，對程序性上訴實行形式審查，將那些不符合程序性上訴理由(如以沒有在一審程序中提出過及時異議的程序違法事由為上訴理由)以及上訴理由明顯不成立的(如程序明顯沒有違法或者程序違法明顯不會對判決產(chǎn)生影響)程序性上訴過濾掉。只有通過了庭前審查的程序性上訴，才能進入到正式的審理階段。在正式審理階段，實行開庭審理，允許控辯雙方出庭，發(fā)表意見，展開爭辯。不過，由于程序性上訴不調(diào)查事實和證據(jù)，不用強調(diào)“直接”和“親歷”，因此開庭審理不需要采用嚴(yán)格的直接言辭的正式審理程序，而可以在保證意見充分表達的前提下，對審理程序進行一定的簡化。比如，如果被告人有辯護人的，被告人可以不出庭，而由辯護人出庭等。
(四)撤銷原判發(fā)回重審
被告人提起程序性上訴的最終目的是，請求上訴法院確認(rèn)違法并撤銷原判、發(fā)回重審。但是，撤銷原判、發(fā)回重審是一種高成本的救濟方法，不僅國家要消耗更多的訴訟資源，被告人也要付出更多的成本，而且訴訟中的程序規(guī)則繁雜多樣，如果只要原審法院違反了程序，上訴法院就必須撤銷原判發(fā)回重審的話，那么有限的司法資源是無法承受的。因此，必須設(shè)置撤銷原判發(fā)回重審的條件。撤銷原判發(fā)回重審是對程序的救濟，而之所以要對程序救濟，表面的原因是程序違法了，實質(zhì)的原因是程序的功能被損害了。因而在判斷是否需要撤銷原判發(fā)回重審時，就必須判斷違法是否損害了程序的功能。程序的功能主要有兩項，一是實現(xiàn)程序公正，一是實現(xiàn)實體公正。如果程序違法既不會影響程序公正，又不會影響實體公正的話，那么出于訴訟效率的考慮，就無需也不應(yīng)該撤銷原判發(fā)回重審。這就意味著，影響程序公正和影響實體公正是撤銷原判發(fā)回重審的條件。具體而言，如果程序違法導(dǎo)致程序不公正，或者導(dǎo)致實體不公正的話，那么就應(yīng)該撤銷原判發(fā)回重審，而如果兩者皆不會受影響的話，則不能撤銷原判。“程序不公平并不必定導(dǎo)致錯誤的結(jié)果。因而有人會懷疑，如果并無錯誤，基于程序理由而撤銷判決究竟合不合理。因程序錯誤而敗訴的當(dāng)事人可能會認(rèn)為，程序錯誤影響其獲得有利結(jié)果的機會。對這類錯誤提出上訴的機會可能有助于從心理和行動上解決爭執(zhí)。但由于重新審判直接成本不小，所以如果上訴法院認(rèn)為程序錯誤不影響結(jié)果，即它是一種無害的錯誤，則有權(quán)維持原判。” 【44】這也是許多國家和地區(qū)的共同做法。在美國，程序違法是否發(fā)回重審需要接受無害錯誤規(guī)則的檢驗。程序違法屬于無害錯誤的，不需要發(fā)回重審，只有程序違法屬于有害錯誤的，才會導(dǎo)致發(fā)回重審。
程序違法達到有害錯誤的程度就是發(fā)回重審的條件。而判斷程序違法是否屬于有害錯誤有兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)：一個是嚴(yán)重影響程序公正性標(biāo)準(zhǔn)，一個是影響判決標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)重影響程序公正性標(biāo)準(zhǔn)，按照美國聯(lián)邦最高法院的說法，就是“這種錯誤影響審判程序的建構(gòu)框架，它剝奪了對被告人的基本保護，沒有這些保護，刑事審判不可能可靠地履行其作為確定有罪或無罪的工具的職能，而且任何刑罰都不可能被認(rèn)為是基本公正的。” 【45】也就是說，這種錯誤導(dǎo)致訴訟不具備基本的公正性，正因為這種錯誤的后果是如此嚴(yán)重，因此它不用接受無害錯誤的檢驗，而被直接推定為有害?！?6】而影響判決標(biāo)準(zhǔn)，是指“如果一個人不能相當(dāng)確定地說，在考慮了所有情況之后，該錯誤在陪審團作出裁決時沒有產(chǎn)生重大的或者損害性的效果或影響，那么該錯誤就是有害錯誤。” 【47】根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，只有程序違法對判決有可能產(chǎn)生實質(zhì)性影響，才屬于有害錯誤，才需要發(fā)回重審。該標(biāo)準(zhǔn)主要適用于除憲法錯誤中結(jié)構(gòu)錯誤之外的其他程序錯誤。在德國，程序違法發(fā)回重審的條件主要有兩個：一個是程序違法屬于法律規(guī)定的絕對上訴理由，一個是程序違法對判決產(chǎn)生影響。程序違法屬于絕對上訴理由的都屬于特別重大的程序違法事由，不需要判斷其是否會影響判決而直接發(fā)回。按照德國學(xué)者的解釋，這是因為這些程序違法顯示該訴訟程序的法治國家基礎(chǔ)已全然未受維護，也就是說這些程序違法導(dǎo)致程序不具有基本的公正性?！?8】對于程序違法對判決產(chǎn)生影響，根據(jù)德國法院的解釋，只要法院的程序錯誤對定罪或量刑有可能有影響，該判決就是基于程序錯誤作出的。換句話說，一項錯誤只有當(dāng)審判法庭犯與不犯這一錯誤作出的判決在邏輯上都不可能有所不同時，才被認(rèn)為是無害的?！?9】日本和我國臺灣地區(qū)也有類似規(guī)定。
我國對于程序違法撤銷原判發(fā)回重審也有兩條標(biāo)準(zhǔn)：一是影響程序公正的標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)在《刑事訴訟法》第191條的規(guī)定中。該規(guī)定中的五種違法情形，屬于會影響程序公正的情形，只要符合，就必須撤銷原判發(fā)回重審。二是可能影響判決正確性標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)最初也是立法上確立的標(biāo)準(zhǔn)，后來在刑事訴訟法的修改中被廢除了，但是在司法實踐中仍然在使用。該標(biāo)準(zhǔn)主要適用于除第191條規(guī)定五種情形之外的程序違法情形。它們只有在會影響判決正確性時，才會導(dǎo)致原判決被撤銷，否則不會產(chǎn)生這種效果。
我國的這兩條標(biāo)準(zhǔn)都存在問題，因此應(yīng)該在建構(gòu)程序性上訴制度時，需進行修改。就第一條標(biāo)準(zhǔn)而言，法律之所以將違反公開審判、違反回避制度、審判組織不合法等五種情形規(guī)定為撤銷原判發(fā)回重審的事由，是因為這幾種情形都屬于公正審判必不可少的要素，缺少其中的一個，都不可能實現(xiàn)公正審判。但是，構(gòu)成公正審判的不止是這幾個要素，還有其他的要素，這些要素至少還應(yīng)該包括管轄錯誤、剝奪或限制當(dāng)事人辯護權(quán)、剝奪當(dāng)事人的最后陳述權(quán)、應(yīng)該出庭的證人沒有出庭、對請求審判的案件沒有予以判決、對沒有請求審判的案件作出判決、判決沒有附具理由或者理由有矛盾等情形。這些情形也應(yīng)該被明確規(guī)定為可能影響公正審判而需要撤銷原判發(fā)回重審的事由。就后一標(biāo)準(zhǔn)而言，采取正確結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，存在兩方面的問題，其一，這種標(biāo)準(zhǔn)是一種完全的結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，只要結(jié)果是正確的，則程序違法就是一種無害錯誤，就不能撤銷原判。這種標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)的是程序工具主義的觀念，無法實現(xiàn)程序的獨立價值。其二，我國實行獨立的程序性上訴制度后，上訴審只審查程序問題，不審查事實問題，因此原判決是否正確，無法再判斷。
這兩方面的問題表明我國不應(yīng)該實行正確結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，實行因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。只要程序違法對判決結(jié)果產(chǎn)生了影響，那么兩者之間就有因果關(guān)系，就應(yīng)該撤銷原判發(fā)回重審。該標(biāo)準(zhǔn)不是看結(jié)果是否正確，而是看程序違法是否對判決產(chǎn)生影響。只要對判決產(chǎn)生了影響，即使拋開該違法仍然會作出同樣的判決，該違法也是有害錯誤，原判決也就必須被撤銷。這種標(biāo)準(zhǔn)更有助于實現(xiàn)程序的獨立價值。
五、結(jié)語
對于法院侵犯被告人訴訟權(quán)利的救濟，本文認(rèn)為出路應(yīng)該是建立一種獨立的程序性上訴機制，并且對如何建立這種機制進行了較為詳細的分析。但是，如果“重實體輕程序”觀念、上下級法院之間實質(zhì)上的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系、司法機關(guān)不能依法獨立行使審判權(quán)等現(xiàn)狀不改變的話，程序性上訴制度的設(shè)置再完備，也仍然無法勝任救濟被告人的目的。因此，解決被告人訴訟權(quán)利被侵犯的救濟問題，是一項系統(tǒng)工程，在這一工程里面，建立獨立的程序性上訴救濟機制只是第一步，觀念與體制也必須順勢而變，而這些卻是更為困難之事。
?。罱茌x，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。）
注釋：
①這些訴訟權(quán)利主要包括知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護辯論權(quán)、申請權(quán)等。
?、诒热缭谠S多國家，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍都很廣，對于通過侵犯訴訟權(quán)利獲得的證據(jù)，都要求作為非法證據(jù)予以排除，因此當(dāng)在審前程序侵犯訴訟權(quán)利時，可以在審判程序申請排除該侵犯訴訟權(quán)利獲得的證據(jù)，從而實現(xiàn)了對侵權(quán)的救濟。
?、蹍⒁娙~竹盛：《死磕派律師》，載《南風(fēng)窗》，2013年9月13日。
?、苡嘘P(guān)爭論參見：《律師“鬧庭”引出立法規(guī)制》，載《法制與新聞》2012年第10期；尚權(quán)律師事務(wù)所《刑法修正案(九)草案》第36條研討會，http：//news.sqxb.cn/2015/0701/914.shtml，2015年12月1日訪問。
?、輩⒁姀堈姿桑骸吨袊鴻z察權(quán)監(jiān)督制約機制研究》，清華大學(xué)出版社2014年版，第25頁。
?、尥献?，第78頁。
?、邊⒁娬步t：《程序性救濟的制度模式及改造》，載《中國法學(xué)》2015年第2期。
?、嗤献?。
⑨參見郭晶：《論程序性監(jiān)督之嬗變—從違法性宣告到漸進式制裁》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期。
⑩參見龍宗智：《相對合理主義視角下的檢察機關(guān)審判監(jiān)督問題》，載《四川大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2004年第4期。
?參見陳興良：《從“法官之上的法官”到“法官之前的法官”：刑事法治視野中的檢察權(quán)》，載《中外法學(xué)》2000年第6期。
?數(shù)據(jù)來自《中國法律年鑒》以及最高人民法院和最高人民檢察院的工作報告。
?筆者在多個檢察院調(diào)研發(fā)現(xiàn)，有些檢察院幾年都沒向法院發(fā)過糾正違法通知書，而有些檢察院雖然發(fā)過，但基本都是在法院的行為不利于檢察院的時候才發(fā)，尚沒有發(fā)現(xiàn)一起是在不利于被告人的時候發(fā)的。
?參見陳瑞華：《刑事訴訟中的程序性上訴》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2005年第5期。
?參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第254頁。
?上級法院的法官比下級法院的法官更精通法律，但上級法院的法官并不比下級法院的法官更精通事實認(rèn)定，這也是許多國家允許提出法律性上訴而不允許提出事實性上訴的一個重要原因。參見孫長永：《探索正當(dāng)程序：比較刑事訴訟專論》，中國法制出版社2005年版，第620頁。
?參見注?，第415頁。
?參見劉計劃：《檢察機關(guān)刑事審判監(jiān)督職能解構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2012年第5期。
?參見萬毅：《論檢察監(jiān)督模式之轉(zhuǎn)型》，載《法學(xué)評論》2010年第1期。
?參見注?。
【21】參見注?。
【22】參見黃朝義：《刑事訴訟法》，新學(xué)林出版股份有限公司2013年第3版，第664-665頁。
【23】參見注?，第620頁。
【24】參見王兆鵬：《上訴二審的鴻溝及其填補—在理論與實踐之間的研究》，《中山大學(xué)法律評論》第9卷第2輯，第344頁。
【25】參見注【24】，第269頁。
【26】參見注【22】
【27】龍宗智：《建立一審為中心的事實認(rèn)定機制》，載《中國法學(xué)》2010年第2期。
【28】同上注，第150頁。
【29】參見陳瑞華：《論徹底的事實審——重構(gòu)我國刑事第一審程序的一種理論思路》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。
【30】［美］約書亞•德雷斯勒、［美］艾倫•C.邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解》(第二卷•刑事審判)，魏曉娜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第359頁。
【31】參見［德］克勞思•羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第596頁。
【32】參見［法］貝爾納•布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第541頁。
【33】參見［美］偉恩•R.拉費弗等：《刑事訴訟法》(下冊)，卞建林等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第1396頁。
【34】參見王兆鵬：《刑事救濟程序之新思維》，元照出版公司2010年版，第279頁。
【35】參見注【33】，偉恩•R.拉費弗等，第1395頁。
【36】參見上注，第1396頁。
【37】參見注?，第600-650頁。
【38】參見［德］托馬斯•魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第223頁。
【39】Christopher B.Mueller and.aird C.Kirkatrick，Evidence，Little，Brown & Company，1995，p.30.
【40】參見注【30】，第364頁。
【41】參見林鈺雄：《法律審如何開庭審理—以德國聯(lián)邦最高法院刑事案件之審理流程為例》，載《月旦法學(xué)雜志》2012年第9期。
【42】參見康懷宇、康玉：《刑事程序法事實的證明方法—自由證明及其具體運用的比較法研究》，載《社會科學(xué)研究》2009年第3期。
【43】參見注【41】。
【44】［美］邁克爾•D•貝勒斯：《法律的原則—一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第78-79頁。
【45】Neder v.United States，527 U.S，1，89(1999).
【46】參見注【30】，第367頁。
【47】同上注，第364頁。
【48】參見注【31】，第522頁。
【49】參見注【38】，第225頁。
Abstract: When the rights of the accused are violated in court proceedings，there are two modes for remedies，prosecutorial supervision and appeal.But the two remedies are unable to achieve relief purposes.The phenomenon of conflict between the trial and the defense is related to the lack of an effective remedy mechanism.To resolve the remedy problem that court proceedings violates the rights of the accused，the outlet lies in the establishment of an independent procedural appeal mechanism.In setting up this mechanism，it is necessary to handle the relationship with the appeal based on facts，and the procedure must be scientifically set based on the characteristics of procedural review.
(責(zé)任編輯葉傳星)
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