內(nèi)容提要：在國際習(xí)慣法新觀念的影響下，《世界人權(quán)宣言》的國際習(xí)慣法屬性更容易得以證成，但是該宣言不同條款被接受為國際習(xí)慣法的程度是不同的，這直接影響了其本身及其特定條款在國內(nèi)法上的地位。同時，一些國家在憲法中明示或暗示地提及《世界人權(quán)宣言》，使其具有了不同于其他國際人權(quán)文件的特殊地位。《世界人權(quán)宣言》的國際習(xí)慣法屬性及它在憲法上的特殊地位對國內(nèi)法院適用該宣言產(chǎn)生了積極影響，法院援引該宣言或者作為裁判的規(guī)則，或者作為解釋國內(nèi)法的工具?！妒澜缛藱?quán)宣言》本身在我國權(quán)利保護(hù)中發(fā)揮的作用并不明顯，未來的發(fā)展可以從兩個方向展開：一是確認(rèn)該宣言在我國法律體系中的地位，二是提高法院援引該宣言的頻率和質(zhì)量。
關(guān)鍵詞：世界人權(quán)宣言 憲法地位 國內(nèi)法院
《世界人權(quán)宣言》(以下簡稱《宣言》)是第一個在國際領(lǐng)域內(nèi)系統(tǒng)地提出保護(hù)和尊重各項人權(quán)的國際法律文件，是“所有人民和所有國家努力實現(xiàn)的共同標(biāo)準(zhǔn)”。我國學(xué)界關(guān)于《宣言》的研究主要集中在三個方面：其一是關(guān)于中國(包括張彭春)對《宣言》的貢獻(xiàn)的研究①，其二是關(guān)于《宣言》制定過程和意義的研究②，其三是關(guān)于《宣言》在國際人權(quán)法上的地位和作用的研究③。實際上，作為基礎(chǔ)性的國際人權(quán)文件，《宣言》不僅對戰(zhàn)后國際人權(quán)法體系的形成起到了基礎(chǔ)性和示范性作用，而且對國內(nèi)人權(quán)立法和司法也有重要影響。本文重點關(guān)注《宣言》在國內(nèi)憲法上的地位和國內(nèi)法院援引《宣言》的具體方法和特點。全文分為四個部分：第一部分從國際習(xí)慣法新觀念的角度論證《宣言》的國際習(xí)慣法地位，并對《宣言》不同條款被接受為國際習(xí)慣法的程度進(jìn)行分析；第二部分從對193個國家憲法的分析中歸納出《宣言》在國內(nèi)憲法上的四種不同地位；第三部分分析國內(nèi)法院援引《宣言》的具體方法和特點；第四部分得出結(jié)論。
一、《世界人權(quán)宣言》的習(xí)慣法地位
(一)國際習(xí)慣法新觀念對《宣言》人權(quán)習(xí)慣法地位的證成
由于《宣言》是聯(lián)合國大會通過的，因而其法律地位一直備受質(zhì)疑，許多學(xué)者和法官都認(rèn)為《宣言》僅僅是“宣言”而不是法律文件，它只能為政府提供道德指引，而不具有任何法律上的拘束力。④但是隨著《宣言》越來越多地被國際人權(quán)文書和決議、各國憲法和立法所引述，它在國際人權(quán)法體系中的地位已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般的聯(lián)合國大會決議甚至其他宣言⑤，越來越多的西方學(xué)者認(rèn)為《宣言》中的大部分權(quán)利(即使不是全部)已經(jīng)取得了國際習(xí)慣法的地位，對一切國家都具有拘束力，某些違反《宣言》的行為是違反國際法的。⑥
學(xué)者們在承認(rèn)《宣言》具有人權(quán)習(xí)慣法地位時采用的主要依據(jù)是《宣言》被廣泛援引和重申。如《宣言》被聯(lián)合國大會反復(fù)確認(rèn)、被國際組織或國際會議重申、被國際法院和國內(nèi)法院援引、被作為國際人權(quán)公約的基礎(chǔ)和被國內(nèi)法采納等，都可以作為《宣言》的規(guī)定獲得人權(quán)習(xí)慣法效力的證據(jù)。⑦但是，這一觀點也受到一些質(zhì)疑。反對者的主要依據(jù)是《國際法院規(guī)約》關(guān)于國際習(xí)慣法的界定，該規(guī)約第38條規(guī)定，國際習(xí)慣法是“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”，其中包含了成為國際習(xí)慣法的兩個必備要素：一是客觀要素，即廣泛、一致、反復(fù)的國家實踐；二是主觀要素，即這種國家實踐被接受為法律，形成法律確念。反對者認(rèn)為《宣言》并不滿足這兩個要件，首先，聯(lián)合國會員國以投贊成票的方式通過《宣言》不能被視為共同法律確念的表達(dá)；其次，《宣言》被廣泛援引或被國內(nèi)立法重申并不能構(gòu)成國家在遵守《宣言》方面的實踐，因為只有實實在在地遵守《宣言》內(nèi)容才是真正的國家實踐。⑧
為了排除上述障礙，也為了解決國際習(xí)慣法所面臨的認(rèn)同危機(jī)，一種關(guān)于國際習(xí)慣法的新觀念被提出并被適用在國際人權(quán)領(lǐng)域。這種觀念認(rèn)為，在人權(quán)領(lǐng)域，不一致的國家實踐并不會成為認(rèn)定某一國際習(xí)慣法的障礙，習(xí)慣的認(rèn)定可以建立在聯(lián)合國大會決議和其他國際組織的聲明之上，只要這種決議和聲明能表明國際社會對某一價值的明確承認(rèn)。例如，在普遍定期審查機(jī)制中，人權(quán)理事會在對某一國家進(jìn)行審查時不僅會依據(jù)本國已經(jīng)批準(zhǔn)的國際人權(quán)文件，而且會參考《聯(lián)合國憲章》和《宣言》，這種做法至少暗示了國際社會的一種期待，即所有國家都應(yīng)遵守體現(xiàn)在《宣言》中的一些基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)，而不管它們批準(zhǔn)了哪些人權(quán)公約。⑨這一新觀念的核心是在認(rèn)定“國家實踐”時，用政府或政府間的權(quán)威性聲明取代了傳統(tǒng)意義上的“行為”。這徹底顛覆了《國際法院規(guī)約》第38條關(guān)于國際習(xí)慣法的界定，但是在國際人權(quán)領(lǐng)域仍有許多人支持這一新觀念并以此證明《宣言》的人權(quán)習(xí)慣法地位，如在紀(jì)念聯(lián)合國成立50周年之際，聯(lián)合國秘書長加利強(qiáng)調(diào)指出：“某些以建議的形式提出的聯(lián)合國的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)獲得了如此高的權(quán)威以至于被廣泛地認(rèn)為構(gòu)成或加強(qiáng)了習(xí)慣國際法規(guī)則。特別是《宣言》中的某些標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)說已經(jīng)獲得這樣的權(quán)威” ⑩。
在國家層面最有代表性的是由美國法學(xué)會組織編寫的《對外關(guān)系法重述(第三次)》，該重述采納了新的國際習(xí)慣法觀念，主張構(gòu)成人權(quán)習(xí)慣法的“實踐”包括：實際上普遍遵守聯(lián)合國憲章及其人權(quán)條款；實際上普遍和頻繁地重申接受《宣言》，即使僅僅限于原則上；政府實際上普遍參加國際協(xié)定的準(zhǔn)備和采納，無論這些國際協(xié)定是承認(rèn)普遍的人權(quán)原則還是承認(rèn)特定的權(quán)利；歐洲、拉丁美洲和非洲等地域性組織的成員國接受人權(quán)原則；成員國對宣布、承認(rèn)、援引和適用國際人權(quán)原則作為國際法的聯(lián)合國決議的普遍支持；政府采取行動使國內(nèi)法律和實踐與國際主體宣布的標(biāo)準(zhǔn)和原則保持一致，并通過直接或援引的方式將人權(quán)條款合并入國內(nèi)憲法和法律；在國內(nèi)政策、外交實踐、國際組織活動和行動中引用人權(quán)原則；針對侵犯國際人權(quán)法的某些實踐采取外交溝通或采取行動。該重述中列舉的上述“實踐”極大地擴(kuò)充了“國家實踐”的范圍，降低了“國家實踐”的認(rèn)定難度，也為證明《宣言》的國際習(xí)慣法地位提供了便利。
(二)不同條款國際習(xí)慣法地位的差異
對《宣言》法律地位的爭論不僅涉及《宣言》整體，也延伸到《宣言》的具體條款，這是因為《宣言》在制定時被設(shè)置為“期待性的”宣言，雖然后來它的法律屬性得到越來越多地認(rèn)可，但是《宣言》本身并沒有為判斷“哪些期待已經(jīng)成為有法律拘束力的規(guī)范”提供標(biāo)準(zhǔn)，因此對于哪些條款構(gòu)成人權(quán)習(xí)慣法一直存在較大爭議，根據(jù)現(xiàn)有司法實踐中《宣言》條款被接受為人權(quán)習(xí)慣法的程度，大體可以做如下區(qū)分。?
一是被廣泛接受為人權(quán)習(xí)慣法的條款，如第3條生命權(quán)、第4條免于被使為奴隸的自由、第5條禁止酷刑、不人道或有辱人格的待遇或處罰、第9條免于任意逮捕、拘禁或放逐的權(quán)利等?，其中第5條禁止酷刑的條款獲得了最高限度和最廣泛的認(rèn)可。美國法院援引《宣言》正是從第5條開始并逐漸拓展到其他條款的。在具有標(biāo)志性意義的Filartiga vPeaIrala案中，第二巡回上訴法院援引了《宣言》和其他人權(quán)文件，并指出：“條約和上述人權(quán)文件，以及政府的對外政策都明確顯示國際法將基本權(quán)利賦予所有人，盡管這些權(quán)利的范圍仍需要進(jìn)一步錘煉，但我們堅持認(rèn)為免于酷刑是這些權(quán)利之一。” ?
二是被有限地接受為人權(quán)習(xí)慣法的條款，如第1條、第2條、第6條和第7條所規(guī)定的平等保護(hù)與非歧視的權(quán)利。由于一些國家立法中存在的性別和宗教等歧視而未獲得廣泛的認(rèn)可，但是其中包含的禁止種族歧視的規(guī)定被廣泛地接受為人權(quán)習(xí)慣法。第14條的難民尋求庇護(hù)權(quán)和第18條的財產(chǎn)權(quán)也存在類似情況，尋求庇護(hù)的權(quán)利雖然不構(gòu)成習(xí)慣法，但是將一個人遣送到一個可能會對他施以酷刑或迫害的國家則會構(gòu)成對人權(quán)習(xí)慣法的違反。同樣的，財產(chǎn)權(quán)雖然未得到普遍承認(rèn)，但是國家征收個人財產(chǎn)應(yīng)受到一定限制的規(guī)則獲得了更大程度的接受。
三是存在較大爭議的條款。這類條款在一些案例中被作為人權(quán)習(xí)慣法引用，但是并未達(dá)成更廣泛的共識，如第12條隱私權(quán)、第13條遷徙自由、第15條國籍權(quán)、第16條婚姻自由權(quán)、第18條的思想、良心和宗教自由、第19條表達(dá)意見的自由、第20條和平集會的自由和第21條民主權(quán)。以國籍權(quán)為例，雖然德國法院曾經(jīng)在案例中承認(rèn)《宣言》第15條規(guī)定的國籍權(quán)是習(xí)慣國際法的表達(dá)?，但是沒有更多的資源證明國籍權(quán)已經(jīng)被包含在人權(quán)習(xí)慣法中。
四是不被接受為國際習(xí)慣法。這類條款主要是《宣言》第22條到第27條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利。雖然這些權(quán)利在國際上獲得了更廣泛的支持，但是它們很少在國際人權(quán)習(xí)慣法的相關(guān)討論中被提及，只是其中有部分內(nèi)容被認(rèn)為具有發(fā)展成為人權(quán)習(xí)慣法的潛力，如選擇職業(yè)的自由、享有免費初等教育的權(quán)利、組織和加入工會的權(quán)利、平等報酬權(quán)等。
二、《世界人權(quán)宣言》在國內(nèi)憲法上的地位
雖然在理論上關(guān)于《宣言》的法律地位仍有爭議，但是《宣言》在實踐中的作用是不容置疑的，它不僅對戰(zhàn)后國際人權(quán)法體系的形成起到了基礎(chǔ)性和示范性作用，而且對國內(nèi)憲法和人權(quán)立法有重要影響，一些國家在憲法中明示或暗示地提及《宣言》，使《宣言》具有了不同于其他國際人權(quán)文件的特殊地位?。
一是在憲法(主要是序言)中表明遵守、重申或尊重《宣言》或《宣言》中的人權(quán)。在《世界各國憲法》一書收錄的193個國家憲法中，采用這種模式的有26個國家，其中亞洲國家3個，分別是阿富汗、黎巴嫩和柬埔寨；歐洲國家1個，是波黑共和國；美洲國家1個，是海地共和國；非洲國家21個，分別是貝寧、布基納法索、布隆迪、赤道幾內(nèi)亞、多哥、剛果(布)、剛果(金)、吉布提、幾內(nèi)亞、加蓬、喀麥隆、科摩羅、科特迪瓦、馬達(dá)加斯加、馬里、毛里塔尼亞、尼日爾、塞內(nèi)加爾、索馬里、乍得、中非。在這種模式中，非洲國家數(shù)量最多。在這些非洲國家發(fā)展的不同階段，《宣言》發(fā)揮的作用是不同的，在殖民時期，人權(quán)問題是非洲全球政策的經(jīng)常性主題，非洲民族主義者依據(jù)以《宣言》為代表的國際人權(quán)上的高標(biāo)準(zhǔn)來證明他們獨立斗爭的正當(dāng)性。在獨立以后，《宣言》被寫入成文憲法，并被視為一切人和一切國家的共同標(biāo)準(zhǔn)，這種做法表明這些國家承認(rèn)人權(quán)概念的國際化，而國際化需要國內(nèi)的支持以便能夠有效地予以實施。?
這種模式典型的表述方式如柬埔寨憲法第31條規(guī)定：“柬埔寨王國應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和尊重《聯(lián)合國憲章》《世界人權(quán)宣言》以及有關(guān)人權(quán)、婦女權(quán)利和兒童權(quán)利的條約和公約中所規(guī)定的人權(quán)。”波黑憲法序言規(guī)定：“確保充分尊重國際人道主義法，遵守《世界人權(quán)宣言》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》《在民族或族裔，宗教和語言上屬于少數(shù)群體的人的權(quán)利宣言》以及其他人權(quán)文書。”喀麥隆憲法序言規(guī)定：“保證忠誠于《世界人權(quán)宣言》《聯(lián)合國憲章》《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》以及所有相關(guān)的并經(jīng)正式批準(zhǔn)的國際公約中所記載的基本自由。”
二是在憲法中明確規(guī)定《宣言》作為憲法權(quán)利的解釋資源。采用這種模式的國家有7個，分別是歐洲的羅馬尼亞、摩爾多瓦、葡萄牙、西班牙，亞洲的東帝汶，非洲的埃塞俄比亞和佛得角，典型的表述方式如羅馬尼亞憲法第20條第1款規(guī)定：“憲法中關(guān)于公民權(quán)利和自由的規(guī)定應(yīng)按照《世界人權(quán)宣言》，以及羅馬尼亞參加的公約和其他條約進(jìn)行解釋和實施。”葡萄牙憲法第16條第2款規(guī)定：“憲法和法律中有關(guān)基本權(quán)利的規(guī)定，應(yīng)依照《世界人權(quán)宣言》進(jìn)行解釋。”
三是在憲法中明確規(guī)定《宣言》在國內(nèi)法律體系中的地位。采用這種模式的國家有3個，分別是安道爾、布隆迪和吉布提，安道爾憲法第5條規(guī)定：“《世界人權(quán)宣言》在安道爾法律體系內(nèi)有效。”布隆迪憲法第19條第1款規(guī)定：“《世界人權(quán)宣言》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》《消除有關(guān)女性各種歧視的條約》和《有關(guān)兒童權(quán)利的條約》所宣布和保障的權(quán)利和義務(wù)是布隆迪共和國憲法不可缺少的組成部分。”吉布提憲法序言規(guī)定：“吉布提人民莊嚴(yán)宣布尊重《世界人權(quán)宣言》和《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》中規(guī)定的民主和人權(quán)的原則，這些內(nèi)容也是本憲法的有機(jī)組成部分。”
四是憲法中規(guī)定國際習(xí)慣法或一般法律原則的法律地位，此時《宣言》的地位取決于對《宣言》性質(zhì)的界定。如果承認(rèn)《宣言》具有人權(quán)習(xí)慣法或一般法律原則的性質(zhì)，則其在憲法上的地位可以得到間接認(rèn)定。采用這種模式的國家有24個，其中歐洲國家有德國、奧地利、意大利、俄羅斯、白俄羅斯、黑山、馬其頓、葡萄牙、塞爾維亞、圣馬力諾、斯洛伐克、匈牙利；亞洲國家有阿塞拜疆、格魯吉亞、韓國、吉爾吉斯斯坦、土庫曼斯坦、亞美尼亞、也門；非洲國家有肯尼亞、南非、圣多美和普林西比；美洲國家有多米尼加。典型的表述如南非憲法第232條規(guī)定：“國際習(xí)慣法是共和國的法律，除非其與憲法或議會法律不符。”白俄羅斯憲法第8條第1款規(guī)定：“白俄羅斯共和國承認(rèn)公認(rèn)的國際法原則的優(yōu)先地位，并保證白俄羅斯共和國國內(nèi)的法律與其相適應(yīng)。”俄羅斯憲法第15條第4款規(guī)定：“公認(rèn)的國際法原則和準(zhǔn)則以及俄羅斯簽署的國際條約，是俄羅斯聯(lián)邦法律體系的組成部分。”
三、《世界人權(quán)宣言》在國內(nèi)法院的適用
(一)法院適用《宣言》的具體方法
《宣言》在憲法上的特殊地位對各國司法機(jī)關(guān)援引《宣言》具有積極影響。一方面，當(dāng)《宣言》的憲法地位得到認(rèn)可時，法院更愿意在判決和司法推理中援引《宣言》。如意大利憲法第10條規(guī)定：“意大利的法律制度應(yīng)當(dāng)符合公認(rèn)的國際法原則”，意大利法院在解釋這一條款時就傾向于采取更寬的視角，認(rèn)為《宣言》不僅僅只是一項單純的宣言，相反它作為一般法律原則，必須被承認(rèn)構(gòu)成本國法律體系的一部分。另一方面，《宣言》在憲法上的不同地位也會對法院適用《宣言》的具體方法產(chǎn)生影響，在上述第三種和第四種模式下，法院具有了將《宣言》作為裁判依據(jù)的憲法基礎(chǔ)；在第一種和第二種模式下或者在《宣言》不具有任何憲法地位時，法院更傾向于將《宣言》作為解釋國內(nèi)憲法和法律的工具。
1.《宣言》提供法院裁判的規(guī)則
《宣言》作為對國內(nèi)法院有約束力的裁判規(guī)則，通常需要滿足以下兩個條件：一是《宣言》具有明確的憲法地位或者被承認(rèn)構(gòu)成或反映了國際習(xí)慣法；二是在該國的法律體系中國際法具有直接適用性，這類國家包括奧地利、意大利、坦桑尼亞、智利、立陶宛等。
即便是具備這兩個條件的國家，也很少有法院愿意基于《宣言》中的權(quán)利推翻與之不一致的國內(nèi)法，更容易被接受的做法是法院援引《宣言》以支持受國內(nèi)憲法或法律保障的特定權(quán)利。因此，即使一些國家承認(rèn)國際習(xí)慣法優(yōu)于國內(nèi)法，明確援引國際習(xí)慣法推翻國內(nèi)法的案例也仍然是非常稀少的。在一些滿足上述條件的歐洲國家，如奧地利，雖然憲法承認(rèn)公認(rèn)的國際法原則是國內(nèi)法的一部分，但是憲法法院或者并不認(rèn)可《宣言》的國際習(xí)慣法地位，或者在判決中傾向于援引歐洲人權(quán)公約而不是《宣言》來解決國內(nèi)法與國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)之間的一致性問題。例外的情況可能發(fā)生在非洲國家，如在坦桑尼亞，高等法院曾明確表示《宣言》第7條構(gòu)成本國憲法的一部分，并用以推翻歧視婦女的國內(nèi)習(xí)慣法標(biāo)準(zhǔn)。?
與歐洲國家相比，美國各級法院援引《宣言》的頻率總體上要高一些，原因主要有兩個方面：其一，美國批準(zhǔn)和加入的國際人權(quán)公約較少?，因此《宣言》就成為當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時除了本國憲法之外的重要的權(quán)利資源；其二，美國法院雖然不承認(rèn)《宣言》是可實施的公約，但許多法院都承認(rèn)《宣言》代表或提供了國際習(xí)慣法的證明，如在前文提到的Filartiga案中，第二巡回上訴法院認(rèn)為被《宣言》第5條所證明和界定的“禁止酷刑”已經(jīng)構(gòu)成了國際習(xí)慣法的一部分，并承認(rèn)《宣言》在界定國內(nèi)法(ATCA)的范圍方面發(fā)揮著重要作用。在Blake 案?中，第九巡回上訴法院認(rèn)為雖然《宣言》是聯(lián)合國大會的決議，但是它是國際習(xí)慣人權(quán)法的有力的和權(quán)威的證明。在In re Agent Orange Litig案?中，法院認(rèn)為一項聯(lián)合國決議即使沒有法律拘束，也可能在與國家實踐相一致或反映國家實踐的情況下提供國際習(xí)慣法存在的證明。在這類案件中，《宣言》的國際習(xí)慣法地位得到認(rèn)可，《宣言》相關(guān)條款被作為處理案件爭議的權(quán)威，甚至決定案件的結(jié)果。
2.《宣言》作為法院解釋國內(nèi)法的工具
除了極少數(shù)國家將《宣言》作為直接的裁判依據(jù)，大部分國家的法院并沒有十分清晰地在判決書中闡明《宣言》對判決的影響，即便在明確拒絕《宣言》具有法律約束力的國家，《宣言》中的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)也可能會影響法院對國內(nèi)法的解釋。在印度，《宣言》被認(rèn)為是憲法中人權(quán)保障條款的模板，雖然最高法院宣稱《宣言》不可能創(chuàng)設(shè)有約束力的規(guī)則，但是在司法實踐中憲法解釋會受到《宣言》的強(qiáng)烈影響，當(dāng)然，當(dāng)《宣言》條款與憲法的明確規(guī)定存在沖突時法院將不會考慮《宣言》的內(nèi)容。其他國家如斯里蘭卡、加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭等采行二元論的國家的法院也持與印度相似的立場，如斯里蘭卡法院表示尊重《宣言》并將它的法律相關(guān)性局限在解釋領(lǐng)域；新西蘭既不承認(rèn)條約也不承認(rèn)習(xí)慣是國內(nèi)法的一部分，但是新西蘭法院清晰地表明包括《宣言》在內(nèi)的國際標(biāo)準(zhǔn)可以對國內(nèi)法的解釋產(chǎn)生影響。[21]
在比利時、荷蘭、法國這樣的大陸法系國家，一般情況下被正式批準(zhǔn)的公約在國內(nèi)法上具有低于憲法但高于一般制定法的法律地位，對本國法院和公民具有法律上的約束力(當(dāng)然這種約束力還要視公約條款的內(nèi)容性質(zhì)而定)，而《宣言》則不具有這種地位和效力。根據(jù)法國憲法，被批準(zhǔn)的公約可以在國內(nèi)法院適用，包括《宣言》在內(nèi)的國際習(xí)慣法則不具有優(yōu)于與之不一致的國內(nèi)法的地位，但是這并不妨礙這些國家的法院援引《宣言》支持既有的憲法原則或為解釋一般制定法提供指導(dǎo)。美國憲法同樣沒有明確規(guī)定國際習(xí)慣法或《宣言》的地位，但是聯(lián)邦和州法院在多個案例中援引《宣言》解釋聯(lián)邦憲法和州憲法的條款，以確定罪犯權(quán)利的范圍[22]，在這種情形下，《宣言》是否具有憲法地位或者是否構(gòu)成人權(quán)習(xí)慣法對于法院的解釋并沒有實質(zhì)性影響。
(二)法院援引《宣言》的方式
無論是作為人權(quán)習(xí)慣法的證明還是作為解釋國內(nèi)法的工具，《宣言》都很少被法院單獨作為唯一的資源，最常見的情形是法院將《宣言》和《聯(lián)合國憲章》或《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》等人權(quán)公約一同援引。一方面《宣言》中的大部分權(quán)利都被后來的人權(quán)公約所重申并發(fā)展，在涉及同一項權(quán)利時法院更愿意列舉多項人權(quán)文件以增強(qiáng)說明和解釋的效果；另一方面，《宣言》內(nèi)容的模糊性和地位的不確定性也使它很難成為法院依靠的唯一的國際法資源。
除了直接援引，法院有時還會采用一種間接援引的方式，即法院并不直接援引《宣言》，但《宣言》對法院的解釋仍有間接性影響，這時《宣言》的解釋作用通常是透過其他國際人權(quán)文件，其中主要是《歐洲人權(quán)公約》發(fā)揮出來的。間接援引在具體適用中又可以分為兩種情況：一種是在援引其他人權(quán)文件時沒有明確提及《宣言》，但《宣言》是被引條款的原型，如斯里蘭卡法院在解釋反酷刑和不人道待遇中的政府責(zé)任時不會直接援引《宣言》，而是會討論歐洲委員會和歐洲人權(quán)法院的法理，但是法院所援引的《歐洲人權(quán)公約》條款和斯里蘭卡國內(nèi)法，實質(zhì)上都是《宣言》第5條的復(fù)制。又如，瑞士政府雖然認(rèn)為《宣言》無論是在政治層面還是在司法層面都有重要影響，但本國法院很少會直接援引《宣言》，而是會援引與《宣言》條款高度類似的《歐洲人權(quán)公約》相關(guān)條款。另一種情況是在援引其他人權(quán)文件的同時說明《宣言》對該文件的影響，如英國上議院在1980年審理的一起關(guān)于百慕大憲法的案件中注意到，對百慕大憲法有重大影響的《歐洲人權(quán)公約》“也受到1948年《世界人權(quán)宣言》的影響，這種淵源要求對公約采用一種寬泛的解釋方法，對當(dāng)前案件中的個人權(quán)利和自由進(jìn)行充分權(quán)衡，以避免拘泥于法律文字表面的含義。”[23]雖然這樣的表述沒有認(rèn)可《宣言》中的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，但至少肯定了《宣言》在國內(nèi)法中的解釋價值，該案的這一觀點被許多國家接受，并作為本國法院援引《宣言》解釋國內(nèi)法的重要的比較法依據(jù)。
(三)法院適用《宣言》的不一致性
由于受到《宣言》內(nèi)容的模糊性和地位的不確定性的影響，一些國家的法院對待《宣言》的態(tài)度呈現(xiàn)出很強(qiáng)的不一致性。有學(xué)者在對美國法院援引《宣言》的案例進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，把法院對待《宣言》的態(tài)度分為四類：第一類是將《宣言》作為國際習(xí)慣法的證明，如前文所述Filartiga案和Blake案中法院所持的觀點；第二類是援引《宣言》幫助解釋本國法；第三類是援引《宣言》為法院的推理提供支持；第四類也是案件數(shù)量最多的，是法院根本不考慮《宣言》，理由有兩個，一是接受聯(lián)邦最高法院在2004年的Sosa v.Alvarez-Machain案[24]中的觀點，認(rèn)為《宣言》沒有權(quán)威性價值而拒絕援引，另一個理由是基于美國法的最高性，認(rèn)為控制案件爭議的是國內(nèi)法，考察包括《宣言》在內(nèi)的國際法是不必要的。其中，第一類和第四類在對待《宣言》的態(tài)度上是完全相反的，但是這兩種態(tài)度在美國的不同法院甚至同一法院審理的不同案件中都會出現(xiàn)，例如，在2002年的Nicholson案[25]中，紐約東區(qū)地方法院認(rèn)為《宣言》是國際社會的權(quán)威聲明，并援引《宣言》第12條“禁止任意干涉私生活”的條款來支持原告基于憲法第14修正案的主張，但是在2004年的Fernandez案中，同樣的法院卻持完全相反的觀點并拒絕了《宣言》第12條的適用。
這種態(tài)度上的不一致性不僅在美國，在其他國家也同樣存在。如在澳大利亞，《宣言》有時被承認(rèn)構(gòu)成基本原則的權(quán)威證明或者所有社會共同的普遍價值，有時則僅僅被看作期待性的文件。在后者的情況下法院對待《宣言》的態(tài)度又可以分為兩種：一種認(rèn)為根本不需要考慮《宣言》，另一種認(rèn)為雖然《宣言》在澳大利亞法律體系中不具有權(quán)威性，但是法院能利用它來解釋含義模糊的本國法。[27]《宣言》適用中這種不一致性，在一定程度上會影響判決結(jié)果的公正性甚至破壞法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性。
四、結(jié)論
《宣言》不僅是人類的道德理想，也不僅是國際人權(quán)法的基石，它對國內(nèi)人權(quán)保護(hù)也有重要意義。各國政府除了在政治上和道義上宣布對《宣言》的尊重，也在法律上積極促進(jìn)《宣言》權(quán)利的實現(xiàn)，具體途徑有以下幾個：第一，將《宣言》中的權(quán)利落實到本國憲法和人權(quán)立法中；第二，在憲法中賦予《宣言》以特殊的法律地位；第三，在司法實踐中援引《宣言》或《宣言》條款，提高《宣言》對國內(nèi)人權(quán)保護(hù)的影響。從總體上看，第一個途徑使《宣言》權(quán)利成為國內(nèi)法上的權(quán)利并通過國內(nèi)法律途徑加以保護(hù)，是各國尊重《宣言》的主要方式，第二個途徑和第三個途徑因為涉及國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題而在各國有較大差異。憲法是國際法與國內(nèi)法最重要的聯(lián)結(jié)點，在憲法上明確規(guī)定《宣言》的地位對于《宣言》的國內(nèi)適用具有積極影響，但這并不是一種普遍做法，對于大部分國家而言，《宣言》在國內(nèi)法上的地位與《宣言》是否具有人權(quán)習(xí)慣法的地位息息相關(guān)。雖然在國際習(xí)慣法新觀念的影響下，《宣言》人權(quán)習(xí)慣法地位的證明變得更加容易，但是不同條款被實際接受為人權(quán)習(xí)慣法的程度是不同的，有的權(quán)利，如免受酷刑的權(quán)利被廣泛接受為人權(quán)習(xí)慣法，而社會、經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)利則很少會被作為人權(quán)習(xí)慣法對待。
即使《宣言》獲得了憲法上的地位或者被接受為人權(quán)習(xí)慣法，它在國內(nèi)法院的適用也不是當(dāng)然的，因為是否能在法院適用以及具體的適用方式還要受到該國國際法和國內(nèi)法關(guān)系的影響。一般而言，在《宣言》具有明確的憲法地位或者國際習(xí)慣法具有明確憲法地位的國家，法院具有援引《宣言》作為裁判依據(jù)的可能性。當(dāng)然，在后者的情況下還需要證明《宣言》的人權(quán)習(xí)慣法地位。在無法滿足上述條件的情況下，法院更傾向于將《宣言》作為解釋本國法的工具或直接拒絕適用，這是當(dāng)前國內(nèi)法院對待《宣言》的主要方式。由此可見，在大部分國家《宣言》對國內(nèi)人權(quán)保護(hù)的影響只是邊緣性的。此外，受到《宣言》內(nèi)容的模糊性和地位的不確定性的影響，一些國家的法院對待《宣言》的態(tài)度呈現(xiàn)出明顯的不一致性，這也在一定程度上影響了判決結(jié)果的公正和《宣言》適用的效果。
我國《憲法》已確認(rèn)了“國家尊重和保障人權(quán)”，并批準(zhǔn)了一些基于《宣言》制定的人權(quán)公約。但也必須承認(rèn)，《宣言》本身在我國權(quán)利保護(hù)中發(fā)揮的作用并不明顯，在憲法及法律中沒有提及《宣言》，在司法適用方面也極少提及《宣言》。為了充分發(fā)揮《宣言》在我國權(quán)利保護(hù)中的作用，建議結(jié)合我國實際情況明確《宣言》在我國法律體系中的地位，或從法律上確認(rèn)《宣言》的人權(quán)習(xí)慣法地位。這樣既可以為《宣言》的適用提供依據(jù)，也可以避免未來《宣言》適用中可能出現(xiàn)的不一致現(xiàn)象。
（張雪蓮，東南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文系教育部人文社會科學(xué)研究一般項目“解釋性適用：國際人權(quán)法國內(nèi)適用的新趨勢研究”(項目號：15YJC820081)的階段性成果之一。）
注釋：
①如鞠成偉：《儒家思想對世界新人權(quán)理論的貢獻(xiàn)——從張彭春對〈世界人權(quán)宣言〉訂立的貢獻(xiàn)出發(fā)》，載《環(huán)球法律評論》2011年第1期；化國宇：《世界人權(quán)宣言與中國》，載《人權(quán)》2015年第1期；黃建武：《儒家傳統(tǒng)與現(xiàn)代人權(quán)建設(shè)——以張彭春對〈世界人權(quán)宣言〉形成的貢獻(xiàn)為視角》，載《中山大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第6期。
②如常健、劉一：《第二次世界大戰(zhàn)對〈世界人權(quán)宣言〉的影響》，載《東北財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2016年第2期；孫平華：《〈世界人權(quán)宣言〉誕生的背景和過程》，載《人權(quán)》2008年第5期；范國祥：《〈世界人權(quán)宣言〉之意義與局限》，載《政法論壇》2004年第2期。
?、廴鐚O平華：《〈世界人權(quán)宣言〉研究》，北京大學(xué)出版社2012年版；趙建文：《國際人權(quán)法的基石》，載《法學(xué)研究》1999年第2期；白桂梅：《〈世界人權(quán)宣言〉在國際人權(quán)法上的地位和作用》，載《中外法學(xué)》1998年第6期。
④See“The Failure of The Universal Declaration of Human Rights”，47 U.Miami Inter-Am.L.Rev.summer，2016，p.164；Kathleen Renée Cronin-Furman，“60 Years of The Universal Declaration of Human Rights：Towards An Individual Responsibility to Protect”，25 Am.U.Int'l L.Rev.，p.175.
?、輩⒁姡廴鸬洌莞竦麻T德爾•阿爾弗雷德松、［挪威］阿斯布佐恩•艾德：《〈世界人權(quán)宣言〉：努力實現(xiàn)的共同標(biāo)準(zhǔn)》，中國人權(quán)研究會譯，四川人民出版社1999年版，第7-8頁。
?、迏⒁姡勖溃軱.亨金：《權(quán)利的時代》，信春鷹譯，知識出版社1997年版，第25頁。
?、邊⒁娳w建文：《國際人權(quán)法的基石》，載《法學(xué)研究》1999年第2期；孫平華：《〈世界人權(quán)宣言〉研究》，北京大學(xué)出版社2012年版，第194-195頁。
?、鄥⒁姲坠鹈罚骸丁词澜缛藱?quán)宣言〉在國際人權(quán)法上的地位和作用》，載《中外法學(xué)》1998年第6期。
⑨Olivier De Schutter，International Human Rights Law，Cambridge University Press，(2010)pp.50-51.
?、釹ee Boutros BoutrosGhali，in The United Nations and Human Rights：19451995，United Nations Blue Book Series，Vol.Vll，United Nations，New York，1995，p.7.轉(zhuǎn)引自白桂梅：《〈世界人權(quán)宣言〉在國際人權(quán)法上的地位和作用》，載《中外法學(xué)》1998年第6期。
?同注?，pp.299-301.
?根據(jù)《美國對外關(guān)系法重述(第三次)》中確定的國際習(xí)慣法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，政府的下列行為構(gòu)成對習(xí)慣人權(quán)法的侵犯：(a)種族滅絕；(b)奴隸制或販賣奴隸；(c)謀殺或造成個人失蹤；(d)酷刑或其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰；(e)長期的任意拘留；(f)系統(tǒng)的種族歧視或(g)國際公認(rèn)的持續(xù)、大規(guī)模侵犯人權(quán)的行為，其中就涉及《宣言》第3條、第4條、第5條和第9條保護(hù)的權(quán)利。我國學(xué)者也認(rèn)為《宣言》第2條、第4條、第5條的規(guī)定都有充分的證據(jù)證明其國際習(xí)慣法的性質(zhì)，參見趙建文：《國際人權(quán)法的基石》，載《法學(xué)研究》1999年第2期。
?Filartiga v.Pe ña-Irala，630 F.2d 876(2d Cir.1980)，p.885.
?Judgment of Sept.27，1988，BVerwG(Highest Admin.Ct.)，BVerwG 1 C 20.88.
?本部分的分析以《世界各國憲法》(中國檢察出版社2012年版)中收錄的193個國家憲法為基礎(chǔ)。
?參見［坦］科斯特•R.馬海路：《人權(quán)和發(fā)展：一種非洲觀點》，黃列譯，載《環(huán)球法律評論》1992年第3期。
?Ephrahim v.Pastory & Kaizilege，reprinted in 87 I.L.R.106，110(High Ct.1990)(Tanz.).
?聯(lián)合國9項核心人權(quán)條約加任擇議定書共18項，美國批準(zhǔn)5項；國際勞工組織8項核心條約，美國批準(zhǔn)2項；1949年日內(nèi)瓦4項公約及3項附加議定書，美國批準(zhǔn)5項。參見龔刃韌：《比較視野下的中國與人權(quán)條約》，載《中國國際法年刊》2014年第1期。
?Siderman de Blake v.Republic of Argentina，965 F.2d 699，719(9th Cir.1992).
?In re Agent Orange Litig.，373 F.Supp.2d 7，126(E.D.N.Y.2005).
[21]同注⑩，第13點。
[22]如在Sterling v.Cupp案中，俄亥俄州最高法院援引《宣言》解釋一項關(guān)于罪犯待遇的州憲法條款；在Kane v.Winn案中，馬薩諸塞州的一個地方法院援引《宣言》和其他國際文件，認(rèn)定監(jiān)獄長沒有滿足適當(dāng)醫(yī)療待遇的國際標(biāo)準(zhǔn)，因此也沒有達(dá)到州法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。
[23]Minister of Home Affairs v.Fisher，［1980］App.Cas.319，328-29(P.C.，1979).
[24]See Sosa v.Alvarez-Machain，542 U.S.692，734(2004).在該案中，聯(lián)邦最高法院指出《宣言》本身不是國際法的淵源，作為一項聯(lián)合國決議，《宣言》是期待性的，而不是規(guī)范性的。
[25]See Nicholson v.Williams，203 F.Supp.2d 153(E.D.N.Y.2002).
[26]See Fernandez v.Immigration and Naturalization Services，2004 WL 951491(E.D.N.Y.Apr.29，2004).
[27]See Tai-Heng Cheng，The Universal Declaration of Human Rights at Sixty：Is It Still Right For The United States? 41 Cornell Int'l L.J.p.251.
Abstract: Under the influence of new concepts of international customary law，the standing of the Universal Declaration of Human Rights as international customary law can be more easily demonstrated，but the different articles of the Declaration have been accepted as international customary law on different levels，which has a direct impact on the status of the Declaration and its specific provisions in domestic law.Meanwhile，some countries have explicitly or implicitly mentioned the Declaration in their constitution，giving the Declaration a special status that is different from other international human rights documents.The Declaration as international customary law and its special status in theconstitution have had a positive impact on the application of the Declaration in domestic courts.Domestic courts refer to the Declaration or use the Declaration as the rules to adjudicate or a means to explain domestic laws.The role of the Declaration is obscure in the rights protection in China，so the future development can be in two directions：confirming the status of the Declaration in our legal system and increasing the frequency and quality of reference by courts.
(責(zé)任編輯葉傳星)
關(guān)鍵詞：世界人權(quán)宣言 憲法地位 國內(nèi)法院
《世界人權(quán)宣言》(以下簡稱《宣言》)是第一個在國際領(lǐng)域內(nèi)系統(tǒng)地提出保護(hù)和尊重各項人權(quán)的國際法律文件，是“所有人民和所有國家努力實現(xiàn)的共同標(biāo)準(zhǔn)”。我國學(xué)界關(guān)于《宣言》的研究主要集中在三個方面：其一是關(guān)于中國(包括張彭春)對《宣言》的貢獻(xiàn)的研究①，其二是關(guān)于《宣言》制定過程和意義的研究②，其三是關(guān)于《宣言》在國際人權(quán)法上的地位和作用的研究③。實際上，作為基礎(chǔ)性的國際人權(quán)文件，《宣言》不僅對戰(zhàn)后國際人權(quán)法體系的形成起到了基礎(chǔ)性和示范性作用，而且對國內(nèi)人權(quán)立法和司法也有重要影響。本文重點關(guān)注《宣言》在國內(nèi)憲法上的地位和國內(nèi)法院援引《宣言》的具體方法和特點。全文分為四個部分：第一部分從國際習(xí)慣法新觀念的角度論證《宣言》的國際習(xí)慣法地位，并對《宣言》不同條款被接受為國際習(xí)慣法的程度進(jìn)行分析；第二部分從對193個國家憲法的分析中歸納出《宣言》在國內(nèi)憲法上的四種不同地位；第三部分分析國內(nèi)法院援引《宣言》的具體方法和特點；第四部分得出結(jié)論。
一、《世界人權(quán)宣言》的習(xí)慣法地位
(一)國際習(xí)慣法新觀念對《宣言》人權(quán)習(xí)慣法地位的證成
由于《宣言》是聯(lián)合國大會通過的，因而其法律地位一直備受質(zhì)疑，許多學(xué)者和法官都認(rèn)為《宣言》僅僅是“宣言”而不是法律文件，它只能為政府提供道德指引，而不具有任何法律上的拘束力。④但是隨著《宣言》越來越多地被國際人權(quán)文書和決議、各國憲法和立法所引述，它在國際人權(quán)法體系中的地位已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般的聯(lián)合國大會決議甚至其他宣言⑤，越來越多的西方學(xué)者認(rèn)為《宣言》中的大部分權(quán)利(即使不是全部)已經(jīng)取得了國際習(xí)慣法的地位，對一切國家都具有拘束力，某些違反《宣言》的行為是違反國際法的。⑥
學(xué)者們在承認(rèn)《宣言》具有人權(quán)習(xí)慣法地位時采用的主要依據(jù)是《宣言》被廣泛援引和重申。如《宣言》被聯(lián)合國大會反復(fù)確認(rèn)、被國際組織或國際會議重申、被國際法院和國內(nèi)法院援引、被作為國際人權(quán)公約的基礎(chǔ)和被國內(nèi)法采納等，都可以作為《宣言》的規(guī)定獲得人權(quán)習(xí)慣法效力的證據(jù)。⑦但是，這一觀點也受到一些質(zhì)疑。反對者的主要依據(jù)是《國際法院規(guī)約》關(guān)于國際習(xí)慣法的界定，該規(guī)約第38條規(guī)定，國際習(xí)慣法是“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”，其中包含了成為國際習(xí)慣法的兩個必備要素：一是客觀要素，即廣泛、一致、反復(fù)的國家實踐；二是主觀要素，即這種國家實踐被接受為法律，形成法律確念。反對者認(rèn)為《宣言》并不滿足這兩個要件，首先，聯(lián)合國會員國以投贊成票的方式通過《宣言》不能被視為共同法律確念的表達(dá)；其次，《宣言》被廣泛援引或被國內(nèi)立法重申并不能構(gòu)成國家在遵守《宣言》方面的實踐，因為只有實實在在地遵守《宣言》內(nèi)容才是真正的國家實踐。⑧
為了排除上述障礙，也為了解決國際習(xí)慣法所面臨的認(rèn)同危機(jī)，一種關(guān)于國際習(xí)慣法的新觀念被提出并被適用在國際人權(quán)領(lǐng)域。這種觀念認(rèn)為，在人權(quán)領(lǐng)域，不一致的國家實踐并不會成為認(rèn)定某一國際習(xí)慣法的障礙，習(xí)慣的認(rèn)定可以建立在聯(lián)合國大會決議和其他國際組織的聲明之上，只要這種決議和聲明能表明國際社會對某一價值的明確承認(rèn)。例如，在普遍定期審查機(jī)制中，人權(quán)理事會在對某一國家進(jìn)行審查時不僅會依據(jù)本國已經(jīng)批準(zhǔn)的國際人權(quán)文件，而且會參考《聯(lián)合國憲章》和《宣言》，這種做法至少暗示了國際社會的一種期待，即所有國家都應(yīng)遵守體現(xiàn)在《宣言》中的一些基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)，而不管它們批準(zhǔn)了哪些人權(quán)公約。⑨這一新觀念的核心是在認(rèn)定“國家實踐”時，用政府或政府間的權(quán)威性聲明取代了傳統(tǒng)意義上的“行為”。這徹底顛覆了《國際法院規(guī)約》第38條關(guān)于國際習(xí)慣法的界定，但是在國際人權(quán)領(lǐng)域仍有許多人支持這一新觀念并以此證明《宣言》的人權(quán)習(xí)慣法地位，如在紀(jì)念聯(lián)合國成立50周年之際，聯(lián)合國秘書長加利強(qiáng)調(diào)指出：“某些以建議的形式提出的聯(lián)合國的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)獲得了如此高的權(quán)威以至于被廣泛地認(rèn)為構(gòu)成或加強(qiáng)了習(xí)慣國際法規(guī)則。特別是《宣言》中的某些標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)說已經(jīng)獲得這樣的權(quán)威” ⑩。
在國家層面最有代表性的是由美國法學(xué)會組織編寫的《對外關(guān)系法重述(第三次)》，該重述采納了新的國際習(xí)慣法觀念，主張構(gòu)成人權(quán)習(xí)慣法的“實踐”包括：實際上普遍遵守聯(lián)合國憲章及其人權(quán)條款；實際上普遍和頻繁地重申接受《宣言》，即使僅僅限于原則上；政府實際上普遍參加國際協(xié)定的準(zhǔn)備和采納，無論這些國際協(xié)定是承認(rèn)普遍的人權(quán)原則還是承認(rèn)特定的權(quán)利；歐洲、拉丁美洲和非洲等地域性組織的成員國接受人權(quán)原則；成員國對宣布、承認(rèn)、援引和適用國際人權(quán)原則作為國際法的聯(lián)合國決議的普遍支持；政府采取行動使國內(nèi)法律和實踐與國際主體宣布的標(biāo)準(zhǔn)和原則保持一致，并通過直接或援引的方式將人權(quán)條款合并入國內(nèi)憲法和法律；在國內(nèi)政策、外交實踐、國際組織活動和行動中引用人權(quán)原則；針對侵犯國際人權(quán)法的某些實踐采取外交溝通或采取行動。該重述中列舉的上述“實踐”極大地擴(kuò)充了“國家實踐”的范圍，降低了“國家實踐”的認(rèn)定難度，也為證明《宣言》的國際習(xí)慣法地位提供了便利。
(二)不同條款國際習(xí)慣法地位的差異
對《宣言》法律地位的爭論不僅涉及《宣言》整體，也延伸到《宣言》的具體條款，這是因為《宣言》在制定時被設(shè)置為“期待性的”宣言，雖然后來它的法律屬性得到越來越多地認(rèn)可，但是《宣言》本身并沒有為判斷“哪些期待已經(jīng)成為有法律拘束力的規(guī)范”提供標(biāo)準(zhǔn)，因此對于哪些條款構(gòu)成人權(quán)習(xí)慣法一直存在較大爭議，根據(jù)現(xiàn)有司法實踐中《宣言》條款被接受為人權(quán)習(xí)慣法的程度，大體可以做如下區(qū)分。?
一是被廣泛接受為人權(quán)習(xí)慣法的條款，如第3條生命權(quán)、第4條免于被使為奴隸的自由、第5條禁止酷刑、不人道或有辱人格的待遇或處罰、第9條免于任意逮捕、拘禁或放逐的權(quán)利等?，其中第5條禁止酷刑的條款獲得了最高限度和最廣泛的認(rèn)可。美國法院援引《宣言》正是從第5條開始并逐漸拓展到其他條款的。在具有標(biāo)志性意義的Filartiga vPeaIrala案中，第二巡回上訴法院援引了《宣言》和其他人權(quán)文件，并指出：“條約和上述人權(quán)文件，以及政府的對外政策都明確顯示國際法將基本權(quán)利賦予所有人，盡管這些權(quán)利的范圍仍需要進(jìn)一步錘煉，但我們堅持認(rèn)為免于酷刑是這些權(quán)利之一。” ?
二是被有限地接受為人權(quán)習(xí)慣法的條款，如第1條、第2條、第6條和第7條所規(guī)定的平等保護(hù)與非歧視的權(quán)利。由于一些國家立法中存在的性別和宗教等歧視而未獲得廣泛的認(rèn)可，但是其中包含的禁止種族歧視的規(guī)定被廣泛地接受為人權(quán)習(xí)慣法。第14條的難民尋求庇護(hù)權(quán)和第18條的財產(chǎn)權(quán)也存在類似情況，尋求庇護(hù)的權(quán)利雖然不構(gòu)成習(xí)慣法，但是將一個人遣送到一個可能會對他施以酷刑或迫害的國家則會構(gòu)成對人權(quán)習(xí)慣法的違反。同樣的，財產(chǎn)權(quán)雖然未得到普遍承認(rèn)，但是國家征收個人財產(chǎn)應(yīng)受到一定限制的規(guī)則獲得了更大程度的接受。
三是存在較大爭議的條款。這類條款在一些案例中被作為人權(quán)習(xí)慣法引用，但是并未達(dá)成更廣泛的共識，如第12條隱私權(quán)、第13條遷徙自由、第15條國籍權(quán)、第16條婚姻自由權(quán)、第18條的思想、良心和宗教自由、第19條表達(dá)意見的自由、第20條和平集會的自由和第21條民主權(quán)。以國籍權(quán)為例，雖然德國法院曾經(jīng)在案例中承認(rèn)《宣言》第15條規(guī)定的國籍權(quán)是習(xí)慣國際法的表達(dá)?，但是沒有更多的資源證明國籍權(quán)已經(jīng)被包含在人權(quán)習(xí)慣法中。
四是不被接受為國際習(xí)慣法。這類條款主要是《宣言》第22條到第27條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利。雖然這些權(quán)利在國際上獲得了更廣泛的支持，但是它們很少在國際人權(quán)習(xí)慣法的相關(guān)討論中被提及，只是其中有部分內(nèi)容被認(rèn)為具有發(fā)展成為人權(quán)習(xí)慣法的潛力，如選擇職業(yè)的自由、享有免費初等教育的權(quán)利、組織和加入工會的權(quán)利、平等報酬權(quán)等。
二、《世界人權(quán)宣言》在國內(nèi)憲法上的地位
雖然在理論上關(guān)于《宣言》的法律地位仍有爭議，但是《宣言》在實踐中的作用是不容置疑的，它不僅對戰(zhàn)后國際人權(quán)法體系的形成起到了基礎(chǔ)性和示范性作用，而且對國內(nèi)憲法和人權(quán)立法有重要影響，一些國家在憲法中明示或暗示地提及《宣言》，使《宣言》具有了不同于其他國際人權(quán)文件的特殊地位?。
一是在憲法(主要是序言)中表明遵守、重申或尊重《宣言》或《宣言》中的人權(quán)。在《世界各國憲法》一書收錄的193個國家憲法中，采用這種模式的有26個國家，其中亞洲國家3個，分別是阿富汗、黎巴嫩和柬埔寨；歐洲國家1個，是波黑共和國；美洲國家1個，是海地共和國；非洲國家21個，分別是貝寧、布基納法索、布隆迪、赤道幾內(nèi)亞、多哥、剛果(布)、剛果(金)、吉布提、幾內(nèi)亞、加蓬、喀麥隆、科摩羅、科特迪瓦、馬達(dá)加斯加、馬里、毛里塔尼亞、尼日爾、塞內(nèi)加爾、索馬里、乍得、中非。在這種模式中，非洲國家數(shù)量最多。在這些非洲國家發(fā)展的不同階段，《宣言》發(fā)揮的作用是不同的，在殖民時期，人權(quán)問題是非洲全球政策的經(jīng)常性主題，非洲民族主義者依據(jù)以《宣言》為代表的國際人權(quán)上的高標(biāo)準(zhǔn)來證明他們獨立斗爭的正當(dāng)性。在獨立以后，《宣言》被寫入成文憲法，并被視為一切人和一切國家的共同標(biāo)準(zhǔn)，這種做法表明這些國家承認(rèn)人權(quán)概念的國際化，而國際化需要國內(nèi)的支持以便能夠有效地予以實施。?
這種模式典型的表述方式如柬埔寨憲法第31條規(guī)定：“柬埔寨王國應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和尊重《聯(lián)合國憲章》《世界人權(quán)宣言》以及有關(guān)人權(quán)、婦女權(quán)利和兒童權(quán)利的條約和公約中所規(guī)定的人權(quán)。”波黑憲法序言規(guī)定：“確保充分尊重國際人道主義法，遵守《世界人權(quán)宣言》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》《在民族或族裔，宗教和語言上屬于少數(shù)群體的人的權(quán)利宣言》以及其他人權(quán)文書。”喀麥隆憲法序言規(guī)定：“保證忠誠于《世界人權(quán)宣言》《聯(lián)合國憲章》《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》以及所有相關(guān)的并經(jīng)正式批準(zhǔn)的國際公約中所記載的基本自由。”
二是在憲法中明確規(guī)定《宣言》作為憲法權(quán)利的解釋資源。采用這種模式的國家有7個，分別是歐洲的羅馬尼亞、摩爾多瓦、葡萄牙、西班牙，亞洲的東帝汶，非洲的埃塞俄比亞和佛得角，典型的表述方式如羅馬尼亞憲法第20條第1款規(guī)定：“憲法中關(guān)于公民權(quán)利和自由的規(guī)定應(yīng)按照《世界人權(quán)宣言》，以及羅馬尼亞參加的公約和其他條約進(jìn)行解釋和實施。”葡萄牙憲法第16條第2款規(guī)定：“憲法和法律中有關(guān)基本權(quán)利的規(guī)定，應(yīng)依照《世界人權(quán)宣言》進(jìn)行解釋。”
三是在憲法中明確規(guī)定《宣言》在國內(nèi)法律體系中的地位。采用這種模式的國家有3個，分別是安道爾、布隆迪和吉布提，安道爾憲法第5條規(guī)定：“《世界人權(quán)宣言》在安道爾法律體系內(nèi)有效。”布隆迪憲法第19條第1款規(guī)定：“《世界人權(quán)宣言》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》《消除有關(guān)女性各種歧視的條約》和《有關(guān)兒童權(quán)利的條約》所宣布和保障的權(quán)利和義務(wù)是布隆迪共和國憲法不可缺少的組成部分。”吉布提憲法序言規(guī)定：“吉布提人民莊嚴(yán)宣布尊重《世界人權(quán)宣言》和《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》中規(guī)定的民主和人權(quán)的原則，這些內(nèi)容也是本憲法的有機(jī)組成部分。”
四是憲法中規(guī)定國際習(xí)慣法或一般法律原則的法律地位，此時《宣言》的地位取決于對《宣言》性質(zhì)的界定。如果承認(rèn)《宣言》具有人權(quán)習(xí)慣法或一般法律原則的性質(zhì)，則其在憲法上的地位可以得到間接認(rèn)定。采用這種模式的國家有24個，其中歐洲國家有德國、奧地利、意大利、俄羅斯、白俄羅斯、黑山、馬其頓、葡萄牙、塞爾維亞、圣馬力諾、斯洛伐克、匈牙利；亞洲國家有阿塞拜疆、格魯吉亞、韓國、吉爾吉斯斯坦、土庫曼斯坦、亞美尼亞、也門；非洲國家有肯尼亞、南非、圣多美和普林西比；美洲國家有多米尼加。典型的表述如南非憲法第232條規(guī)定：“國際習(xí)慣法是共和國的法律，除非其與憲法或議會法律不符。”白俄羅斯憲法第8條第1款規(guī)定：“白俄羅斯共和國承認(rèn)公認(rèn)的國際法原則的優(yōu)先地位，并保證白俄羅斯共和國國內(nèi)的法律與其相適應(yīng)。”俄羅斯憲法第15條第4款規(guī)定：“公認(rèn)的國際法原則和準(zhǔn)則以及俄羅斯簽署的國際條約，是俄羅斯聯(lián)邦法律體系的組成部分。”
三、《世界人權(quán)宣言》在國內(nèi)法院的適用
(一)法院適用《宣言》的具體方法
《宣言》在憲法上的特殊地位對各國司法機(jī)關(guān)援引《宣言》具有積極影響。一方面，當(dāng)《宣言》的憲法地位得到認(rèn)可時，法院更愿意在判決和司法推理中援引《宣言》。如意大利憲法第10條規(guī)定：“意大利的法律制度應(yīng)當(dāng)符合公認(rèn)的國際法原則”，意大利法院在解釋這一條款時就傾向于采取更寬的視角，認(rèn)為《宣言》不僅僅只是一項單純的宣言，相反它作為一般法律原則，必須被承認(rèn)構(gòu)成本國法律體系的一部分。另一方面，《宣言》在憲法上的不同地位也會對法院適用《宣言》的具體方法產(chǎn)生影響，在上述第三種和第四種模式下，法院具有了將《宣言》作為裁判依據(jù)的憲法基礎(chǔ)；在第一種和第二種模式下或者在《宣言》不具有任何憲法地位時，法院更傾向于將《宣言》作為解釋國內(nèi)憲法和法律的工具。
1.《宣言》提供法院裁判的規(guī)則
《宣言》作為對國內(nèi)法院有約束力的裁判規(guī)則，通常需要滿足以下兩個條件：一是《宣言》具有明確的憲法地位或者被承認(rèn)構(gòu)成或反映了國際習(xí)慣法；二是在該國的法律體系中國際法具有直接適用性，這類國家包括奧地利、意大利、坦桑尼亞、智利、立陶宛等。
即便是具備這兩個條件的國家，也很少有法院愿意基于《宣言》中的權(quán)利推翻與之不一致的國內(nèi)法，更容易被接受的做法是法院援引《宣言》以支持受國內(nèi)憲法或法律保障的特定權(quán)利。因此，即使一些國家承認(rèn)國際習(xí)慣法優(yōu)于國內(nèi)法，明確援引國際習(xí)慣法推翻國內(nèi)法的案例也仍然是非常稀少的。在一些滿足上述條件的歐洲國家，如奧地利，雖然憲法承認(rèn)公認(rèn)的國際法原則是國內(nèi)法的一部分，但是憲法法院或者并不認(rèn)可《宣言》的國際習(xí)慣法地位，或者在判決中傾向于援引歐洲人權(quán)公約而不是《宣言》來解決國內(nèi)法與國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)之間的一致性問題。例外的情況可能發(fā)生在非洲國家，如在坦桑尼亞，高等法院曾明確表示《宣言》第7條構(gòu)成本國憲法的一部分，并用以推翻歧視婦女的國內(nèi)習(xí)慣法標(biāo)準(zhǔn)。?
與歐洲國家相比，美國各級法院援引《宣言》的頻率總體上要高一些，原因主要有兩個方面：其一，美國批準(zhǔn)和加入的國際人權(quán)公約較少?，因此《宣言》就成為當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時除了本國憲法之外的重要的權(quán)利資源；其二，美國法院雖然不承認(rèn)《宣言》是可實施的公約，但許多法院都承認(rèn)《宣言》代表或提供了國際習(xí)慣法的證明，如在前文提到的Filartiga案中，第二巡回上訴法院認(rèn)為被《宣言》第5條所證明和界定的“禁止酷刑”已經(jīng)構(gòu)成了國際習(xí)慣法的一部分，并承認(rèn)《宣言》在界定國內(nèi)法(ATCA)的范圍方面發(fā)揮著重要作用。在Blake 案?中，第九巡回上訴法院認(rèn)為雖然《宣言》是聯(lián)合國大會的決議，但是它是國際習(xí)慣人權(quán)法的有力的和權(quán)威的證明。在In re Agent Orange Litig案?中，法院認(rèn)為一項聯(lián)合國決議即使沒有法律拘束，也可能在與國家實踐相一致或反映國家實踐的情況下提供國際習(xí)慣法存在的證明。在這類案件中，《宣言》的國際習(xí)慣法地位得到認(rèn)可，《宣言》相關(guān)條款被作為處理案件爭議的權(quán)威，甚至決定案件的結(jié)果。
2.《宣言》作為法院解釋國內(nèi)法的工具
除了極少數(shù)國家將《宣言》作為直接的裁判依據(jù)，大部分國家的法院并沒有十分清晰地在判決書中闡明《宣言》對判決的影響，即便在明確拒絕《宣言》具有法律約束力的國家，《宣言》中的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)也可能會影響法院對國內(nèi)法的解釋。在印度，《宣言》被認(rèn)為是憲法中人權(quán)保障條款的模板，雖然最高法院宣稱《宣言》不可能創(chuàng)設(shè)有約束力的規(guī)則，但是在司法實踐中憲法解釋會受到《宣言》的強(qiáng)烈影響，當(dāng)然，當(dāng)《宣言》條款與憲法的明確規(guī)定存在沖突時法院將不會考慮《宣言》的內(nèi)容。其他國家如斯里蘭卡、加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭等采行二元論的國家的法院也持與印度相似的立場，如斯里蘭卡法院表示尊重《宣言》并將它的法律相關(guān)性局限在解釋領(lǐng)域；新西蘭既不承認(rèn)條約也不承認(rèn)習(xí)慣是國內(nèi)法的一部分，但是新西蘭法院清晰地表明包括《宣言》在內(nèi)的國際標(biāo)準(zhǔn)可以對國內(nèi)法的解釋產(chǎn)生影響。[21]
在比利時、荷蘭、法國這樣的大陸法系國家，一般情況下被正式批準(zhǔn)的公約在國內(nèi)法上具有低于憲法但高于一般制定法的法律地位，對本國法院和公民具有法律上的約束力(當(dāng)然這種約束力還要視公約條款的內(nèi)容性質(zhì)而定)，而《宣言》則不具有這種地位和效力。根據(jù)法國憲法，被批準(zhǔn)的公約可以在國內(nèi)法院適用，包括《宣言》在內(nèi)的國際習(xí)慣法則不具有優(yōu)于與之不一致的國內(nèi)法的地位，但是這并不妨礙這些國家的法院援引《宣言》支持既有的憲法原則或為解釋一般制定法提供指導(dǎo)。美國憲法同樣沒有明確規(guī)定國際習(xí)慣法或《宣言》的地位，但是聯(lián)邦和州法院在多個案例中援引《宣言》解釋聯(lián)邦憲法和州憲法的條款，以確定罪犯權(quán)利的范圍[22]，在這種情形下，《宣言》是否具有憲法地位或者是否構(gòu)成人權(quán)習(xí)慣法對于法院的解釋并沒有實質(zhì)性影響。
(二)法院援引《宣言》的方式
無論是作為人權(quán)習(xí)慣法的證明還是作為解釋國內(nèi)法的工具，《宣言》都很少被法院單獨作為唯一的資源，最常見的情形是法院將《宣言》和《聯(lián)合國憲章》或《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》等人權(quán)公約一同援引。一方面《宣言》中的大部分權(quán)利都被后來的人權(quán)公約所重申并發(fā)展，在涉及同一項權(quán)利時法院更愿意列舉多項人權(quán)文件以增強(qiáng)說明和解釋的效果；另一方面，《宣言》內(nèi)容的模糊性和地位的不確定性也使它很難成為法院依靠的唯一的國際法資源。
除了直接援引，法院有時還會采用一種間接援引的方式，即法院并不直接援引《宣言》，但《宣言》對法院的解釋仍有間接性影響，這時《宣言》的解釋作用通常是透過其他國際人權(quán)文件，其中主要是《歐洲人權(quán)公約》發(fā)揮出來的。間接援引在具體適用中又可以分為兩種情況：一種是在援引其他人權(quán)文件時沒有明確提及《宣言》，但《宣言》是被引條款的原型，如斯里蘭卡法院在解釋反酷刑和不人道待遇中的政府責(zé)任時不會直接援引《宣言》，而是會討論歐洲委員會和歐洲人權(quán)法院的法理，但是法院所援引的《歐洲人權(quán)公約》條款和斯里蘭卡國內(nèi)法，實質(zhì)上都是《宣言》第5條的復(fù)制。又如，瑞士政府雖然認(rèn)為《宣言》無論是在政治層面還是在司法層面都有重要影響，但本國法院很少會直接援引《宣言》，而是會援引與《宣言》條款高度類似的《歐洲人權(quán)公約》相關(guān)條款。另一種情況是在援引其他人權(quán)文件的同時說明《宣言》對該文件的影響，如英國上議院在1980年審理的一起關(guān)于百慕大憲法的案件中注意到，對百慕大憲法有重大影響的《歐洲人權(quán)公約》“也受到1948年《世界人權(quán)宣言》的影響，這種淵源要求對公約采用一種寬泛的解釋方法，對當(dāng)前案件中的個人權(quán)利和自由進(jìn)行充分權(quán)衡，以避免拘泥于法律文字表面的含義。”[23]雖然這樣的表述沒有認(rèn)可《宣言》中的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，但至少肯定了《宣言》在國內(nèi)法中的解釋價值，該案的這一觀點被許多國家接受，并作為本國法院援引《宣言》解釋國內(nèi)法的重要的比較法依據(jù)。
(三)法院適用《宣言》的不一致性
由于受到《宣言》內(nèi)容的模糊性和地位的不確定性的影響，一些國家的法院對待《宣言》的態(tài)度呈現(xiàn)出很強(qiáng)的不一致性。有學(xué)者在對美國法院援引《宣言》的案例進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，把法院對待《宣言》的態(tài)度分為四類：第一類是將《宣言》作為國際習(xí)慣法的證明，如前文所述Filartiga案和Blake案中法院所持的觀點；第二類是援引《宣言》幫助解釋本國法；第三類是援引《宣言》為法院的推理提供支持；第四類也是案件數(shù)量最多的，是法院根本不考慮《宣言》，理由有兩個，一是接受聯(lián)邦最高法院在2004年的Sosa v.Alvarez-Machain案[24]中的觀點，認(rèn)為《宣言》沒有權(quán)威性價值而拒絕援引，另一個理由是基于美國法的最高性，認(rèn)為控制案件爭議的是國內(nèi)法，考察包括《宣言》在內(nèi)的國際法是不必要的。其中，第一類和第四類在對待《宣言》的態(tài)度上是完全相反的，但是這兩種態(tài)度在美國的不同法院甚至同一法院審理的不同案件中都會出現(xiàn)，例如，在2002年的Nicholson案[25]中，紐約東區(qū)地方法院認(rèn)為《宣言》是國際社會的權(quán)威聲明，并援引《宣言》第12條“禁止任意干涉私生活”的條款來支持原告基于憲法第14修正案的主張，但是在2004年的Fernandez案中，同樣的法院卻持完全相反的觀點并拒絕了《宣言》第12條的適用。
這種態(tài)度上的不一致性不僅在美國，在其他國家也同樣存在。如在澳大利亞，《宣言》有時被承認(rèn)構(gòu)成基本原則的權(quán)威證明或者所有社會共同的普遍價值，有時則僅僅被看作期待性的文件。在后者的情況下法院對待《宣言》的態(tài)度又可以分為兩種：一種認(rèn)為根本不需要考慮《宣言》，另一種認(rèn)為雖然《宣言》在澳大利亞法律體系中不具有權(quán)威性，但是法院能利用它來解釋含義模糊的本國法。[27]《宣言》適用中這種不一致性，在一定程度上會影響判決結(jié)果的公正性甚至破壞法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性。
四、結(jié)論
《宣言》不僅是人類的道德理想，也不僅是國際人權(quán)法的基石，它對國內(nèi)人權(quán)保護(hù)也有重要意義。各國政府除了在政治上和道義上宣布對《宣言》的尊重，也在法律上積極促進(jìn)《宣言》權(quán)利的實現(xiàn)，具體途徑有以下幾個：第一，將《宣言》中的權(quán)利落實到本國憲法和人權(quán)立法中；第二，在憲法中賦予《宣言》以特殊的法律地位；第三，在司法實踐中援引《宣言》或《宣言》條款，提高《宣言》對國內(nèi)人權(quán)保護(hù)的影響。從總體上看，第一個途徑使《宣言》權(quán)利成為國內(nèi)法上的權(quán)利并通過國內(nèi)法律途徑加以保護(hù)，是各國尊重《宣言》的主要方式，第二個途徑和第三個途徑因為涉及國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題而在各國有較大差異。憲法是國際法與國內(nèi)法最重要的聯(lián)結(jié)點，在憲法上明確規(guī)定《宣言》的地位對于《宣言》的國內(nèi)適用具有積極影響，但這并不是一種普遍做法，對于大部分國家而言，《宣言》在國內(nèi)法上的地位與《宣言》是否具有人權(quán)習(xí)慣法的地位息息相關(guān)。雖然在國際習(xí)慣法新觀念的影響下，《宣言》人權(quán)習(xí)慣法地位的證明變得更加容易，但是不同條款被實際接受為人權(quán)習(xí)慣法的程度是不同的，有的權(quán)利，如免受酷刑的權(quán)利被廣泛接受為人權(quán)習(xí)慣法，而社會、經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)利則很少會被作為人權(quán)習(xí)慣法對待。
即使《宣言》獲得了憲法上的地位或者被接受為人權(quán)習(xí)慣法，它在國內(nèi)法院的適用也不是當(dāng)然的，因為是否能在法院適用以及具體的適用方式還要受到該國國際法和國內(nèi)法關(guān)系的影響。一般而言，在《宣言》具有明確的憲法地位或者國際習(xí)慣法具有明確憲法地位的國家，法院具有援引《宣言》作為裁判依據(jù)的可能性。當(dāng)然，在后者的情況下還需要證明《宣言》的人權(quán)習(xí)慣法地位。在無法滿足上述條件的情況下，法院更傾向于將《宣言》作為解釋本國法的工具或直接拒絕適用，這是當(dāng)前國內(nèi)法院對待《宣言》的主要方式。由此可見，在大部分國家《宣言》對國內(nèi)人權(quán)保護(hù)的影響只是邊緣性的。此外，受到《宣言》內(nèi)容的模糊性和地位的不確定性的影響，一些國家的法院對待《宣言》的態(tài)度呈現(xiàn)出明顯的不一致性，這也在一定程度上影響了判決結(jié)果的公正和《宣言》適用的效果。
我國《憲法》已確認(rèn)了“國家尊重和保障人權(quán)”，并批準(zhǔn)了一些基于《宣言》制定的人權(quán)公約。但也必須承認(rèn)，《宣言》本身在我國權(quán)利保護(hù)中發(fā)揮的作用并不明顯，在憲法及法律中沒有提及《宣言》，在司法適用方面也極少提及《宣言》。為了充分發(fā)揮《宣言》在我國權(quán)利保護(hù)中的作用，建議結(jié)合我國實際情況明確《宣言》在我國法律體系中的地位，或從法律上確認(rèn)《宣言》的人權(quán)習(xí)慣法地位。這樣既可以為《宣言》的適用提供依據(jù)，也可以避免未來《宣言》適用中可能出現(xiàn)的不一致現(xiàn)象。
（張雪蓮，東南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文系教育部人文社會科學(xué)研究一般項目“解釋性適用：國際人權(quán)法國內(nèi)適用的新趨勢研究”(項目號：15YJC820081)的階段性成果之一。）
注釋：
①如鞠成偉：《儒家思想對世界新人權(quán)理論的貢獻(xiàn)——從張彭春對〈世界人權(quán)宣言〉訂立的貢獻(xiàn)出發(fā)》，載《環(huán)球法律評論》2011年第1期；化國宇：《世界人權(quán)宣言與中國》，載《人權(quán)》2015年第1期；黃建武：《儒家傳統(tǒng)與現(xiàn)代人權(quán)建設(shè)——以張彭春對〈世界人權(quán)宣言〉形成的貢獻(xiàn)為視角》，載《中山大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第6期。
②如常健、劉一：《第二次世界大戰(zhàn)對〈世界人權(quán)宣言〉的影響》，載《東北財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2016年第2期；孫平華：《〈世界人權(quán)宣言〉誕生的背景和過程》，載《人權(quán)》2008年第5期；范國祥：《〈世界人權(quán)宣言〉之意義與局限》，載《政法論壇》2004年第2期。
?、廴鐚O平華：《〈世界人權(quán)宣言〉研究》，北京大學(xué)出版社2012年版；趙建文：《國際人權(quán)法的基石》，載《法學(xué)研究》1999年第2期；白桂梅：《〈世界人權(quán)宣言〉在國際人權(quán)法上的地位和作用》，載《中外法學(xué)》1998年第6期。
④See“The Failure of The Universal Declaration of Human Rights”，47 U.Miami Inter-Am.L.Rev.summer，2016，p.164；Kathleen Renée Cronin-Furman，“60 Years of The Universal Declaration of Human Rights：Towards An Individual Responsibility to Protect”，25 Am.U.Int'l L.Rev.，p.175.
?、輩⒁姡廴鸬洌莞竦麻T德爾•阿爾弗雷德松、［挪威］阿斯布佐恩•艾德：《〈世界人權(quán)宣言〉：努力實現(xiàn)的共同標(biāo)準(zhǔn)》，中國人權(quán)研究會譯，四川人民出版社1999年版，第7-8頁。
?、迏⒁姡勖溃軱.亨金：《權(quán)利的時代》，信春鷹譯，知識出版社1997年版，第25頁。
?、邊⒁娳w建文：《國際人權(quán)法的基石》，載《法學(xué)研究》1999年第2期；孫平華：《〈世界人權(quán)宣言〉研究》，北京大學(xué)出版社2012年版，第194-195頁。
?、鄥⒁姲坠鹈罚骸丁词澜缛藱?quán)宣言〉在國際人權(quán)法上的地位和作用》，載《中外法學(xué)》1998年第6期。
⑨Olivier De Schutter，International Human Rights Law，Cambridge University Press，(2010)pp.50-51.
?、釹ee Boutros BoutrosGhali，in The United Nations and Human Rights：19451995，United Nations Blue Book Series，Vol.Vll，United Nations，New York，1995，p.7.轉(zhuǎn)引自白桂梅：《〈世界人權(quán)宣言〉在國際人權(quán)法上的地位和作用》，載《中外法學(xué)》1998年第6期。
?同注?，pp.299-301.
?根據(jù)《美國對外關(guān)系法重述(第三次)》中確定的國際習(xí)慣法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，政府的下列行為構(gòu)成對習(xí)慣人權(quán)法的侵犯：(a)種族滅絕；(b)奴隸制或販賣奴隸；(c)謀殺或造成個人失蹤；(d)酷刑或其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰；(e)長期的任意拘留；(f)系統(tǒng)的種族歧視或(g)國際公認(rèn)的持續(xù)、大規(guī)模侵犯人權(quán)的行為，其中就涉及《宣言》第3條、第4條、第5條和第9條保護(hù)的權(quán)利。我國學(xué)者也認(rèn)為《宣言》第2條、第4條、第5條的規(guī)定都有充分的證據(jù)證明其國際習(xí)慣法的性質(zhì)，參見趙建文：《國際人權(quán)法的基石》，載《法學(xué)研究》1999年第2期。
?Filartiga v.Pe ña-Irala，630 F.2d 876(2d Cir.1980)，p.885.
?Judgment of Sept.27，1988，BVerwG(Highest Admin.Ct.)，BVerwG 1 C 20.88.
?本部分的分析以《世界各國憲法》(中國檢察出版社2012年版)中收錄的193個國家憲法為基礎(chǔ)。
?參見［坦］科斯特•R.馬海路：《人權(quán)和發(fā)展：一種非洲觀點》，黃列譯，載《環(huán)球法律評論》1992年第3期。
?Ephrahim v.Pastory & Kaizilege，reprinted in 87 I.L.R.106，110(High Ct.1990)(Tanz.).
?聯(lián)合國9項核心人權(quán)條約加任擇議定書共18項，美國批準(zhǔn)5項；國際勞工組織8項核心條約，美國批準(zhǔn)2項；1949年日內(nèi)瓦4項公約及3項附加議定書，美國批準(zhǔn)5項。參見龔刃韌：《比較視野下的中國與人權(quán)條約》，載《中國國際法年刊》2014年第1期。
?Siderman de Blake v.Republic of Argentina，965 F.2d 699，719(9th Cir.1992).
?In re Agent Orange Litig.，373 F.Supp.2d 7，126(E.D.N.Y.2005).
[21]同注⑩，第13點。
[22]如在Sterling v.Cupp案中，俄亥俄州最高法院援引《宣言》解釋一項關(guān)于罪犯待遇的州憲法條款；在Kane v.Winn案中，馬薩諸塞州的一個地方法院援引《宣言》和其他國際文件，認(rèn)定監(jiān)獄長沒有滿足適當(dāng)醫(yī)療待遇的國際標(biāo)準(zhǔn)，因此也沒有達(dá)到州法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。
[23]Minister of Home Affairs v.Fisher，［1980］App.Cas.319，328-29(P.C.，1979).
[24]See Sosa v.Alvarez-Machain，542 U.S.692，734(2004).在該案中，聯(lián)邦最高法院指出《宣言》本身不是國際法的淵源，作為一項聯(lián)合國決議，《宣言》是期待性的，而不是規(guī)范性的。
[25]See Nicholson v.Williams，203 F.Supp.2d 153(E.D.N.Y.2002).
[26]See Fernandez v.Immigration and Naturalization Services，2004 WL 951491(E.D.N.Y.Apr.29，2004).
[27]See Tai-Heng Cheng，The Universal Declaration of Human Rights at Sixty：Is It Still Right For The United States? 41 Cornell Int'l L.J.p.251.
Abstract: Under the influence of new concepts of international customary law，the standing of the Universal Declaration of Human Rights as international customary law can be more easily demonstrated，but the different articles of the Declaration have been accepted as international customary law on different levels，which has a direct impact on the status of the Declaration and its specific provisions in domestic law.Meanwhile，some countries have explicitly or implicitly mentioned the Declaration in their constitution，giving the Declaration a special status that is different from other international human rights documents.The Declaration as international customary law and its special status in theconstitution have had a positive impact on the application of the Declaration in domestic courts.Domestic courts refer to the Declaration or use the Declaration as the rules to adjudicate or a means to explain domestic laws.The role of the Declaration is obscure in the rights protection in China，so the future development can be in two directions：confirming the status of the Declaration in our legal system and increasing the frequency and quality of reference by courts.
(責(zé)任編輯葉傳星)
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