內(nèi)容提要：反恐、去極端化與反暴力是國(guó)際社會(huì)共同面臨的重大挑戰(zhàn)。恐怖主義破壞憲法秩序，危害人類(lèi)生命、自由與安全，是人權(quán)保障的頭號(hào)敵人。保障人權(quán)是現(xiàn)代國(guó)家的義務(wù)，也是法治國(guó)家的核心價(jià)值。而有效地保障人權(quán)，其前提是建構(gòu)良好的憲法秩序與國(guó)家安全。沒(méi)有秩序、安全與社會(huì)穩(wěn)定，便不會(huì)有良好的保障人權(quán)的環(huán)境。面對(duì)嚴(yán)峻的恐怖主義對(duì)人權(quán)價(jià)值的威脅，世界各國(guó)都在重新審視人權(quán)與秩序的價(jià)值，尋求通過(guò)憲法平衡兩者關(guān)系的機(jī)制與程序。由于各國(guó)憲法體制、文化與宗教傳統(tǒng)不同，人權(quán)與秩序的理念與解釋方法不盡相同，但有一點(diǎn)是共同的，即反恐、去極端化與人權(quán)保障并不矛盾，不能把兩者對(duì)立起來(lái)。要建立基于安全的人權(quán)觀與基于人權(quán)的安全觀，構(gòu)建動(dòng)態(tài)的反恐與人權(quán)保障的比例原則，賦予傳統(tǒng)的比例原則靈活而豐富的價(jià)值內(nèi)涵。
關(guān)鍵詞：國(guó)家安全 恐怖主義 人權(quán) 比例原則
反恐、去極端化與反暴力是當(dāng)代國(guó)際社會(huì)共同面臨的重大挑戰(zhàn)?？植乐髁x破壞憲法秩序，危害人民的生命、自由與安全，褻瀆人類(lèi)文明秩序。面對(duì)國(guó)家安全面臨的新形勢(shì)，各國(guó)都在探索平衡國(guó)家安全與人權(quán)的機(jī)制，力求在維護(hù)國(guó)家安全與人權(quán)保障之間建立良性互動(dòng)機(jī)制，糾正將兩者對(duì)立的傳統(tǒng)理論范疇與思維模式。
一、中國(guó)憲法上的國(guó)家安全
憲法文本是理解憲法和適用憲法的前提和基礎(chǔ)。應(yīng)該說(shuō)，憲法文本中的用語(yǔ)大都是經(jīng)過(guò)深思熟慮的，后人在理解某個(gè)詞語(yǔ)在憲法文本中的涵義時(shí)也是需要仔細(xì)推敲小心掂量的。①在傳統(tǒng)的公法理論中，國(guó)家安全是相對(duì)邊緣化的概念，有時(shí)作為與人權(quán)對(duì)立的概念或者作為負(fù)面概念來(lái)理解。其實(shí)，基于國(guó)家安全與人權(quán)的相互依賴(lài)性，安全與人權(quán)的價(jià)值是并重的，國(guó)家安全是人權(quán)保障的重要基礎(chǔ)。
(一)國(guó)家的內(nèi)涵
在我國(guó)現(xiàn)行憲法文本中，國(guó)家一詞出現(xiàn)的頻率是比較高的，據(jù)統(tǒng)計(jì)，“國(guó)家”一詞出現(xiàn)了149次。②在不同的條文中，國(guó)家一詞的用法與含義是不盡相同的。主要有三種含義：
1.作為統(tǒng)一的政治共同體意義上的“國(guó)家”
“國(guó)家”一詞最常用的用法就是表示整個(gè)統(tǒng)一的政治實(shí)體，具體又可以分為主權(quán)意義上(對(duì)外)的國(guó)家和主權(quán)權(quán)力意義上(對(duì)內(nèi))的國(guó)家兩種。
前者如《憲法》序言第2自然段的規(guī)定：“一八四〇年以后，封建的中國(guó)逐漸變成半殖民地、半封建的國(guó)家。中國(guó)人民為國(guó)家獨(dú)立、民族解放和民主自由進(jìn)行了前仆后繼的英勇奮斗。”第67條規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)……(十八)在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，如果遇到國(guó)家遭受武裝侵犯或者必須履行國(guó)際間共同防止侵略的條約的情況，決定戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的宣布”。
后者常常使用的表達(dá)方式是“國(guó)家的權(quán)力”“國(guó)家機(jī)關(guān)”“國(guó)家機(jī)構(gòu)”“國(guó)家工作人員”“國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”“國(guó)家行政機(jī)關(guān)”等。從《憲法》第57條(“中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)。它的常設(shè)機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。”)、第96條(“地方各級(jí)人民代表大會(huì)是地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”)的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，從第85條(“中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院，即中央人民政府，是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)”)和第89條(“國(guó)務(wù)院行使下列職權(quán)……(四)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)地方各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的工作，規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國(guó)家行政機(jī)關(guān)的職權(quán)的具體劃分”)的規(guī)定來(lái)看，這里的國(guó)家都不是與地方相對(duì)的，否則就不必使用“最高”“地方”“地方各級(jí)”之類(lèi)的詞語(yǔ)來(lái)加以修飾。
2.作為與社會(huì)相對(duì)應(yīng)意義上的“國(guó)家”
“國(guó)家”還經(jīng)常與社會(huì)相對(duì)應(yīng)，常常使用的表達(dá)方式是：“國(guó)家和社會(huì)”等。例如，《憲法》第45條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國(guó)家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。”“國(guó)家和社會(huì)保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。”“國(guó)家和社會(huì)幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動(dòng)、生活和教育。”
3.作為與地方相對(duì)應(yīng)意義上的“國(guó)家”
“國(guó)家”有時(shí)還與地方相對(duì)應(yīng)，這時(shí)國(guó)家涵義即指中央。如《憲法》第118條規(guī)定：“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)在國(guó)家計(jì)劃的指導(dǎo)下，自主地安排和管理地方性的經(jīng)濟(jì)建設(shè)事業(yè)。”“國(guó)家在民族自治地方開(kāi)發(fā)資源、建設(shè)企業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)照顧民族自治地方的利益。”
在上述國(guó)家涵義中，“政治共同體”是國(guó)家的核心內(nèi)涵，體現(xiàn)政治共同體的意志與民族傳統(tǒng)。
(二)國(guó)家安全
1.國(guó)家安全的憲法規(guī)范依據(jù)
中國(guó)憲法上國(guó)家安全的依據(jù)主要體現(xiàn)在憲法序言、憲法總綱、國(guó)家機(jī)構(gòu)與公民基本權(quán)利與義務(wù)等不同的文本內(nèi)容之中，“憲法被賦予了維護(hù)國(guó)家安全的特殊使命，國(guó)家安全在憲法中始終具有極其重要地位” ③。
憲法序言在國(guó)家總?cè)蝿?wù)、國(guó)家目標(biāo)的表述中，揭示了中華人民共和國(guó)作為政治共同體的歷史使命。如《憲法》序言規(guī)定：國(guó)家的根本任務(wù)是集中力量進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)；推動(dòng)物質(zhì)文明、政治文明、精神文明、社會(huì)文明和生態(tài)文明的協(xié)調(diào)發(fā)展；把我國(guó)建設(shè)成為富強(qiáng)民主文明和諧美麗的社會(huì)主義現(xiàn)代化強(qiáng)國(guó)，實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興。這些國(guó)家發(fā)展目標(biāo)的規(guī)定是國(guó)家生存的憲法基礎(chǔ)。
《憲法》總綱第28、29條明確規(guī)定了維護(hù)國(guó)家安全中國(guó)家的責(zé)任與義務(wù)。如第28條規(guī)定：國(guó)家維護(hù)社會(huì)秩序，鎮(zhèn)壓叛國(guó)和其他危害國(guó)家安全的犯罪活動(dòng)，制裁危害社會(huì)治安、破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)和其他犯罪的活動(dòng)，懲辦和改造犯罪分子；第29條規(guī)定了國(guó)家武裝力量對(duì)國(guó)家的保護(hù)義務(wù)，規(guī)定武裝力量的“任務(wù)是鞏固國(guó)防，抵抗侵略，保衛(wèi)祖國(guó)，保衛(wèi)人民的和平勞動(dòng)，參加國(guó)家建設(shè)，努力為人民服務(wù)”。
《憲法》第二章“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”中，除規(guī)定“維護(hù)祖國(guó)的安全”義務(wù)外，還規(guī)定“維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)”，“遵守憲法和法律”，并在《憲法》第51條規(guī)定：“行使自由和權(quán)利不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。
在《憲法》第三章“國(guó)家機(jī)構(gòu)”中，憲法對(duì)不同的國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)及其界限做了具體規(guī)定，實(shí)質(zhì)上確立了維護(hù)國(guó)家安全的義務(wù)主體，是國(guó)家安全義務(wù)的具體落實(shí)。
2.國(guó)家安全的含義及特征
中國(guó)憲法文本上出現(xiàn)“國(guó)家安全”“祖國(guó)安全”等不同表述?！秶?guó)家安全法》第2條對(duì)國(guó)家安全的定義是：“國(guó)家安全指國(guó)家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民福祉、經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的國(guó)家其他重大利益相對(duì)處于沒(méi)有危險(xiǎn)和不受內(nèi)外威脅狀態(tài)，以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力”。從憲法文本的規(guī)定看，憲法上的國(guó)家安全具有如下基本特征。
國(guó)家安全是國(guó)家生存的基礎(chǔ)?？梢哉f(shuō)，憲法上的國(guó)家目標(biāo)、國(guó)家政策、國(guó)家基本制度與國(guó)家機(jī)構(gòu)的規(guī)定是為國(guó)家生存服務(wù)的。
國(guó)家安全以人民安全為核心價(jià)值。《國(guó)家安全法》第3條規(guī)定：“國(guó)家安全工作以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟(jì)安全為基礎(chǔ)”。國(guó)家安全的核心是人民安全，憲法不僅提供國(guó)家本身的生存基礎(chǔ)，同時(shí)為國(guó)家安全核心——人民福祉提供人權(quán)的保障。公民的基本權(quán)利與自由的保障是憲法的核心價(jià)值，即通過(guò)憲法保障人民的權(quán)利與自由，實(shí)現(xiàn)“國(guó)家權(quán)力屬于人民”的原則。因此，國(guó)家安全的核心價(jià)值并不是機(jī)構(gòu)，也不是組織化的體系。如沃夫?qū)J(rèn)為，人類(lèi)安全的一個(gè)基本成分無(wú)疑是人的安全，即生命、生計(jì)、人身安全和人的尊嚴(yán)不受威脅。④可以說(shuō)，國(guó)家安全不能游離于人權(quán)，而是融合在國(guó)家安全概念之中。在這個(gè)意義上，國(guó)家安全與人權(quán)存在著內(nèi)在的相互關(guān)聯(lián)性，兩者并不是對(duì)立的概念。
維護(hù)國(guó)家安全是公民的憲法義務(wù)?！稇椃ā返?4條明確規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民有維護(hù)祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益的義務(wù)。所謂祖國(guó)指祖先開(kāi)辟的生存之地，愛(ài)惜與維護(hù)祖國(guó)是共同體成員的基本道德與義務(wù)。憲法上的“祖國(guó)安全”，在《國(guó)家安全法》中直接轉(zhuǎn)化為國(guó)家安全。愛(ài)祖國(guó)、愛(ài)國(guó)、愛(ài)國(guó)主義也是中國(guó)憲法文本的具體要求?！稇椃ā返?4條2款中規(guī)定，國(guó)家“提倡愛(ài)祖國(guó)”，2018年《憲法修正案》第39條把社會(huì)主義核心價(jià)值觀寫(xiě)入憲法，其中的“愛(ài)國(guó)”作為國(guó)家主流價(jià)值觀再次得到確認(rèn)，強(qiáng)化了國(guó)家認(rèn)同。祖國(guó)不僅以生存之地的國(guó)家為基礎(chǔ)，同時(shí)也需要對(duì)國(guó)家的歸屬感以及對(duì)民族文化的認(rèn)同。愛(ài)祖國(guó)本質(zhì)上是愛(ài)國(guó)家的義務(wù)，憲法愛(ài)國(guó)主義也是基于這一邏輯而形成。
國(guó)家安全是國(guó)家治理的基本要求。國(guó)家安全治理是國(guó)家治理體系的基礎(chǔ)，是法治國(guó)家建設(shè)的應(yīng)有之義。隨著中國(guó)改革開(kāi)放水平和國(guó)際參與度的提高，國(guó)家安全正面臨著諸多挑戰(zhàn)與壓力。黨的十八大報(bào)告強(qiáng)調(diào)要“完善國(guó)家安全戰(zhàn)略和工作機(jī)制，高度警惕和堅(jiān)決防范敵對(duì)勢(shì)力的分裂、滲透、顛覆活動(dòng)，確保國(guó)家安全”。黨的十八屆三中全會(huì)明確了“推進(jìn)國(guó)家安全法治建設(shè)”的總體戰(zhàn)略，提出“設(shè)立國(guó)家安全委員會(huì)，完善國(guó)家安全體制和國(guó)家安全戰(zhàn)略，確保國(guó)家安全”。特別是2014年4月15日，習(xí)近平總書(shū)記在中央國(guó)家安全委員會(huì)第一次會(huì)議上提出系統(tǒng)的“總體國(guó)家安全觀”，強(qiáng)調(diào)“要準(zhǔn)確把握國(guó)家安全形勢(shì)變化新特點(diǎn)新趨勢(shì)，堅(jiān)持總體國(guó)家安全觀，走出一條中國(guó)特色國(guó)家安全道路”。中共中央政治局于2015年1月23日審議通過(guò)了以“總體國(guó)家安全觀”為指導(dǎo)的《國(guó)家安全戰(zhàn)略綱要》。2015年7月1日，全國(guó)人大常委會(huì)高票通過(guò)了《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》，以法律形式確立了“總體國(guó)家安全觀”的指導(dǎo)地位。
國(guó)家安全是具有包容性與不斷變遷的概念。國(guó)家安全經(jīng)歷了以國(guó)家為中心的政治軍事“國(guó)家安全”，包含經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境安全的“合作安全”到以人類(lèi)為中心的“人類(lèi)安全”⑤。在實(shí)踐中，國(guó)家安全是綜合性概念，其內(nèi)涵和外延不斷處于變遷過(guò)程之中。如外部安全與內(nèi)部安全、國(guó)土安全與國(guó)民安全、傳統(tǒng)安全與非傳統(tǒng)安全、發(fā)展與安全、自身安全與共同安全等因素綜合在一起，形成有機(jī)體系。在中國(guó)，目前形成完整的國(guó)家安全體系，即國(guó)民安全、領(lǐng)土安全、主權(quán)安全、政治安全、軍事安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、科技安全、生態(tài)安全、信息安全。其中最核心的安全是國(guó)民安全。我們需要從憲法視角，平衡國(guó)家安全體系中的不同價(jià)值位階，合理兼顧不同的安全要素，避免不同安全要素之間的沖突。
總之，國(guó)家安全是一種具有內(nèi)在聯(lián)系的規(guī)范體系，其中憲法處于最高地位，具有最高法律效力?！秶?guó)家安全法》《反分裂國(guó)家法》等規(guī)范是憲法的具體化，是憲法精神的具體體現(xiàn)。因此，國(guó)家安全立法要遵循“所有立法都體現(xiàn)憲法精神”的原則，合理平衡人權(quán)規(guī)范與國(guó)家安全法規(guī)范，為維護(hù)國(guó)家安全提供統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)。
二、國(guó)家安全與人權(quán)關(guān)系
(一)中國(guó)憲法文本上的人權(quán)
在中國(guó)憲法中，人權(quán)是指人作為人應(yīng)該享有的自由或資格。人權(quán)基于道德的基本要求而存在，表明人生存的基本資格。其內(nèi)涵主要包括：一是作為憲法原則意義上的人權(quán)，二是國(guó)家價(jià)值觀意義上的人權(quán)，三是轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利內(nèi)容的人權(quán)。作為憲法原則，人權(quán)具有約束一切公共權(quán)力與社會(huì)生活領(lǐng)域的效力。⑥在人權(quán)的憲法解釋上，雖表述方式不同，但存在一定的共識(shí)，即人權(quán)的本質(zhì)在于尊重人作為人的尊嚴(yán)，也正是因?yàn)槿绱耍?ldquo;無(wú)論侵害主體如何，國(guó)家的義務(wù)都應(yīng)該是保持其統(tǒng)治下的所有個(gè)人享受人作為人所具有的尊嚴(yán)” ⑦。
國(guó)家安全與人權(quán)具有內(nèi)在的相互關(guān)聯(lián)性，兩者既彼此獨(dú)立，又具有關(guān)聯(lián)性，并不是沖突的概念。在傳統(tǒng)的公法理論與實(shí)踐中，人權(quán)與國(guó)家安全的相互依賴(lài)性并沒(méi)有得到學(xué)界的重視，在談及兩者關(guān)系時(shí)，對(duì)于國(guó)家安全對(duì)人權(quán)保障所發(fā)揮的功能缺乏體系化的論證。
(二)人權(quán)與政權(quán)安全
憲法上的國(guó)家安全首先指國(guó)家的政權(quán)安全或者政治安全，要維護(hù)國(guó)家的基本制度。1994年聯(lián)合國(guó)開(kāi)發(fā)署的報(bào)告中提出國(guó)家安全的七要素，其中包含“政治安全”。美國(guó)學(xué)者亨廷頓在《變化社會(huì)中的政治秩序》中也提出，政治安全與否主要取決于政治系統(tǒng)中滿意者階層、不滿意者階層和開(kāi)拓者階層三方面之間的力量對(duì)比與組合關(guān)系。⑧
我國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專(zhuān)政的社會(huì)主義國(guó)家，中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國(guó)特色社會(huì)主義的本質(zhì)特征。因此，在人權(quán)與國(guó)家安全上，首先要確保國(guó)家政權(quán)的安全。沒(méi)有國(guó)家政權(quán)的安全，國(guó)家的生存直接受威脅，人權(quán)保障就會(huì)失去基礎(chǔ)。習(xí)近平總書(shū)記提出，人民安全是國(guó)家安全的宗旨，政治安全是國(guó)家安全的根本。⑨特別是，當(dāng)今世界，西方與非西方、社會(huì)主義與資本主義在意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域展開(kāi)激烈的爭(zhēng)奪戰(zhàn)，以美國(guó)為代表的西方國(guó)家對(duì)中國(guó)的崛起采取拒絕、扼殺等方式，千方百計(jì)遏制中國(guó)的發(fā)展，使我國(guó)的政治安全面臨著十分嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
(三)人權(quán)與反恐
恐怖主義有不同的定義，但其一般特征是，“為達(dá)到某種政治目的，對(duì)第三者使用或威脅使用暴力的行為”，它以暴力、制造恐懼等方式從事反人類(lèi)活動(dòng)。無(wú)論恐怖主義的具體表現(xiàn)形式如何不同，其本質(zhì)上都是對(duì)現(xiàn)代文明秩序的挑戰(zhàn)，也是最大的人權(quán)侵害行為。習(xí)近平總書(shū)記提出，對(duì)恐怖主義、分裂主義、極端主義這‘三股勢(shì)力’，必須采取零容忍態(tài)度。
為了有效應(yīng)對(duì)各種恐怖主義的威脅，各國(guó)都采取嚴(yán)厲的法律措施，同時(shí)注意平衡安全與人權(quán)之間的關(guān)系。如美國(guó)《愛(ài)國(guó)者法案》中的多數(shù)條款針對(duì)恐怖活動(dòng)，但一些條款也對(duì)憲法上的權(quán)利，特別是對(duì)隱私權(quán)與人身自由造成了侵害。
恐怖主義不僅僅是各個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)問(wèn)題，更是一個(gè)全球性問(wèn)題，這決定了單靠國(guó)家自行防范和懲治無(wú)法應(yīng)對(duì)打擊恐怖主義的需要。隨著國(guó)際反恐立法和國(guó)際反恐合作的不斷發(fā)展，國(guó)際反恐法律制度逐漸得以確立，如制定國(guó)際反恐公約、采取國(guó)際反恐法律制度及其應(yīng)對(duì)策略等，力求建立國(guó)際性的反恐法律措施與反恐的國(guó)際合作機(jī)制。
(四)言論自由與國(guó)家安全
在當(dāng)前的人權(quán)與國(guó)家安全關(guān)系中，如何處理言論自由與國(guó)家安全的關(guān)系是各國(guó)普遍關(guān)注的問(wèn)題。從總體的發(fā)展趨勢(shì)看，近年來(lái)在個(gè)案中優(yōu)先國(guó)家安全成為普遍的趨勢(shì)。我們以若干憲法判例為例說(shuō)明這一點(diǎn)。
在德國(guó)，比較典型的案例是基于國(guó)家與歷史認(rèn)同對(duì)特定內(nèi)容言論的禁止，以防止對(duì)公共和平與國(guó)家安全的侵害。其中一個(gè)案例的基本案情如下。德國(guó)新納粹每年都在巴伐利亞州文西德?tīng)柺信e行集會(huì)，紀(jì)念德國(guó)國(guó)家社會(huì)主義黨(納粹)副元首魯?shù)婪?middot;赫斯。為了阻止這一集會(huì)，2005年3月24日，德國(guó)立法機(jī)關(guān)修訂《刑法典》，增加第130條第4款的規(guī)定：“公開(kāi)或者在集會(huì)中，支持、頌揚(yáng)納粹暴政或者為納粹暴政進(jìn)行辯護(hù)，并因此而以侵犯犧牲者的尊嚴(yán)的方式破壞公共和平的，處3年以下徒刑或者罰金。”行政機(jī)關(guān)依據(jù)刑法與集會(huì)法相關(guān)規(guī)定對(duì)新納粹的集會(huì)進(jìn)行禁止后，當(dāng)事人陸續(xù)提起行政訴訟與憲法訴愿。
德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，爭(zhēng)議的德國(guó)刑法典第130條第4款確實(shí)不屬于《聯(lián)邦德國(guó)基本法》第5條規(guī)定的一般性法律，也不是明文規(guī)定的涉及青少年保護(hù)的特別法律。但是《基本法》本身是納粹統(tǒng)治的“對(duì)立方案”，體現(xiàn)了特殊歷史中形成的國(guó)家認(rèn)同，對(duì)納粹暴政進(jìn)行背書(shū)的言論與一般言論不能同日而語(yǔ)，具有遠(yuǎn)超普通輿論競(jìng)爭(zhēng)的緊張性，可能會(huì)造成社會(huì)動(dòng)蕩，破壞認(rèn)同，危及和平與安寧。在這意義上，刑法典第130條第4款不與《基本法》相違背。另外，允許這種特別法存在，并不會(huì)根本上否定言論自由。基本法并不禁止一般性的只具有精神效果的言論，只有在言論超越了純粹精神性的領(lǐng)域，而以侵略性的姿態(tài)構(gòu)成了對(duì)法秩序所保護(hù)的法益的侵害或者某種危險(xiǎn)狀態(tài)的時(shí)候才可以干涉。不贊成某些社會(huì)價(jià)值觀本身并不構(gòu)成言論自由的邊界，邊界在于對(duì)自由民主基本秩序的主動(dòng)攻擊和挑釁。
在運(yùn)用比例原則時(shí)，憲法法院認(rèn)為，相關(guān)禁止符合比例原則。其依據(jù)是，對(duì)言論自由進(jìn)行干預(yù)的前提是“保護(hù)正當(dāng)法益”。國(guó)家不能介入個(gè)人信仰的主觀世界，但當(dāng)言論在外部領(lǐng)域產(chǎn)生法益侵害的效果的時(shí)候，國(guó)家便有介入的可能。在刑法典第130條中，立法者將公共和平理解為公共辯論中的安寧性是適當(dāng)?shù)?，保障?ldquo;公共和平”涉及言論的外部效果，即禁止已經(jīng)引發(fā)法益侵害的攻擊或者其他違法行為的言論。德國(guó)刑法典第130條意在維護(hù)公共和平，維護(hù)人際關(guān)系中的和平共處的目的是正當(dāng)?shù)摹?br />
憲法法院認(rèn)為，明確性原則并不排除需要法官解釋的要件，“破壞公共和平”這一構(gòu)成要件要素并不是孤立規(guī)定的，與第130條第4款中其他構(gòu)成要件要素可以結(jié)合起來(lái)解釋?zhuān)瑢?shí)際上可以對(duì)“破壞公共和平”這一稍具有爭(zhēng)議性的要素進(jìn)行具體描述。立法者實(shí)際上將公然或者在集會(huì)中表達(dá)對(duì)納粹殘暴統(tǒng)治的贊同和頌揚(yáng)、為其辯護(hù)的行為，就作為“破壞公共和平”的行為，因而也是符合明確性原則的。
德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的一個(gè)最新相關(guān)判例是，2018年8月憲法法院做出的“納粹老婆婆案”判決?，F(xiàn)年89歲的德國(guó)老婦烏爾蘇拉·哈佛貝克(Ursula Haverbeck)，被德國(guó)媒體稱(chēng)為“納粹老婆婆”，她過(guò)去曾數(shù)度發(fā)表否認(rèn)猶太大屠殺的言論，聲稱(chēng)“奧斯威辛集中營(yíng)毒氣室的說(shuō)法是假的”“沒(méi)有110萬(wàn)人在那里被殺害”“猶太大屠殺是史上最大、最長(zhǎng)久的謊言”云云。根據(jù)德國(guó)基本法和法律，否認(rèn)猶太大屠殺屬于煽動(dòng)種族仇恨罪，可判處3個(gè)月到5年刑期。多次被判刑的她，因過(guò)去的判決還可提出上訴，加上當(dāng)局需要醫(yī)生提供健康狀況證明，故未入獄服刑。早前其代表律師以法院判決侵犯言論自由，向憲法法院提出上訴。
2018年8月3日，德國(guó)憲法法院駁回其上訴，指出“懲罰否認(rèn)納粹種族滅絕罪名，基本上符合德國(guó)基本法第5條第1項(xiàng)(保障言論自由)規(guī)定”；并強(qiáng)調(diào)，“散播經(jīng)證明為不實(shí)的主張和蓄意謬誤的意見(jiàn)”，不受言論自由保障；否認(rèn)猶太大屠殺“違反和平公共辯論的限制，象征公共和平的崩潰”。這宗案例對(duì)言論自由有界限作了說(shuō)明。任何國(guó)家或地區(qū)的言論自由，都必須依照法律，并不是沒(méi)有界限的；言論自由的前提是符合法律規(guī)定，世界各國(guó)都有限制言論自由的相關(guān)法例。
在美國(guó)，近年來(lái)，在人權(quán)與國(guó)家安全的權(quán)衡中，美國(guó)的司法機(jī)關(guān)也在調(diào)整其個(gè)案中的判斷標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)國(guó)家安全優(yōu)先的原則。傳統(tǒng)上，美國(guó)憲法上關(guān)于言論自由與國(guó)家安全權(quán)衡案例的特點(diǎn)在于美國(guó)憲法一般不關(guān)注言論的內(nèi)容，而是以危險(xiǎn)來(lái)進(jìn)行判斷，形成了惡劣傾向原則、直接煽動(dòng)原則、明顯而即刻危險(xiǎn)原則。“明顯而即刻危險(xiǎn)”原則首創(chuàng)于霍姆斯大法官參與的Schenck判決。該案中，霍姆斯大法官認(rèn)為：“任何行為的特點(diǎn)，都取決于其所處的環(huán)境。……每個(gè)個(gè)案中的問(wèn)題在于，言論在特定情形下，其是否自然地導(dǎo)致了明顯而即刻的危險(xiǎn)，而此種危險(xiǎn)所帶來(lái)的實(shí)質(zhì)損害(substantive evils)乃是國(guó)會(huì)有權(quán)禁止的”。然而，此處只是在名義上創(chuàng)造了此原則，可以看出仍然帶有深刻的惡劣傾向原則的影子。
近年來(lái)，隨著反恐形勢(shì)的嚴(yán)峻，在國(guó)家安全面臨威脅的情形下，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)言論自由保護(hù)的方式又有所調(diào)整。在2010年的Holder v.Humanitarian Law Project案件中，最高法院并沒(méi)有支持被告關(guān)于言論自由的主張。被告Humanitarian Law Project旨在透過(guò)捐款與法律援助的方式促進(jìn)泰米爾猛虎解放組織的合法與非暴力運(yùn)作，被告主張的“言論”被法院認(rèn)定為是對(duì)犯罪行為的“幫助”。羅伯茨大法官提出，該案判決只能適用于“與外國(guó)恐怖組織協(xié)作或者被外國(guó)恐怖組織控制與領(lǐng)導(dǎo)的鼓吹”行為。這一案件在巡回法庭層面產(chǎn)生了影響，2013年的United States v.Mehanna案中，公訴方指控被告實(shí)施了為恐怖分子“非法協(xié)調(diào)物質(zhì)支持”的犯罪行為，包括被告獨(dú)立翻譯圣戰(zhàn)文本并傳播的行為。被告主張自己的行為只是對(duì)美國(guó)政府的戰(zhàn)爭(zhēng)行為表示不滿，屬于言論自由保護(hù)范圍，但法院認(rèn)為其翻譯的圣戰(zhàn)文本屬于對(duì)恐怖分子的物質(zhì)幫助，沒(méi)有對(duì)其采取之前Brandenburg案所確立的危險(xiǎn)原則進(jìn)行判定。
總體而言，在國(guó)家安全、法律秩序與人權(quán)保護(hù)問(wèn)題上，美國(guó)雖強(qiáng)調(diào)基于“明顯而即刻危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)，但是在對(duì)國(guó)家安全與言論自由進(jìn)行權(quán)衡之時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)反復(fù)，在個(gè)案中體現(xiàn)國(guó)家安全優(yōu)先原則，直接考慮相關(guān)言論的內(nèi)容。
(五)國(guó)家安全與人身自由
在人身自由與國(guó)家安全的平衡中，各國(guó)普遍強(qiáng)調(diào)國(guó)家安全，特別是西方國(guó)家紛紛調(diào)整安全與人權(quán)的相關(guān)政策，實(shí)施以國(guó)家安全作為優(yōu)先的新政策和新舉措。
2019年3月，德國(guó)政府向土耳其政府提出，希望在德國(guó)居住的土耳其居民參與社區(qū)的宗教活動(dòng)，其目的是切斷穆斯林與土耳其政府之間的財(cái)政和機(jī)構(gòu)聯(lián)系，防止恐怖主義的威脅。
2019年2月，英國(guó)內(nèi)政部決定，剝奪2015年在敘利亞加入恐怖主義組織的英國(guó)女孩沙米瑪·貝居姆(Shamima Begum)英國(guó)公民身份，其理由是為了國(guó)家安全，預(yù)防恐怖主義威脅。根據(jù)英國(guó)法律，如果英國(guó)內(nèi)政部認(rèn)為，某一限制公民人身自由的措施對(duì)公共安全有利，并判斷此人不會(huì)成為無(wú)國(guó)籍人的情況下，可以剝奪其公民權(quán)。
2019年3月19日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院做出判決，對(duì)特朗普政府拘留移民的權(quán)限做出裁決，允許行政機(jī)關(guān)拘留已釋放的合法移民，并無(wú)限期采取拘留措施。理由是，他們具有社會(huì)危險(xiǎn)性，為了國(guó)家安全，可以不受正當(dāng)法律程序的約束，直接采取拘留的方式。這個(gè)判決的焦點(diǎn)是，聯(lián)邦政府是否有權(quán)限，在曾被定罪的移民(通常是輕罪)服刑期滿、已被釋放多年的情況下，繼續(xù)無(wú)期限拘留他們？這種任意限制人身自由的措施顯然不符合傳統(tǒng)的美國(guó)憲法原則與理論。但最高法院認(rèn)為，為了國(guó)家安全的需要，行政機(jī)關(guān)有權(quán)采取限制性措施。
上述幾個(gè)判例事例說(shuō)明，在國(guó)家安全與人權(quán)之間，西方發(fā)達(dá)國(guó)家并沒(méi)有基于人權(quán)的保護(hù)價(jià)值而冒犧牲國(guó)家安全的風(fēng)險(xiǎn)，而是調(diào)整了尋求合理平衡的規(guī)則，將國(guó)家安全居于優(yōu)先考慮的因素，采取嚴(yán)格的限制性措施，靈活地采用比例原則。
三、結(jié)語(yǔ)
改革開(kāi)放40年來(lái)，中國(guó)人權(quán)事業(yè)取得了積極的成果，為世界人權(quán)事業(yè)的發(fā)展提供了中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。在新時(shí)代，暴力恐怖主義仍威脅國(guó)家核心利益，維護(hù)國(guó)家安全仍面臨各種挑戰(zhàn)。圍繞國(guó)家安全與人權(quán)保障問(wèn)題，我們需要做好以下幾個(gè)方面的工作。
首先，樹(shù)立以人民為中心的人權(quán)理念。黨的十九大報(bào)告提出：“必須堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想，不斷促進(jìn)人的全面發(fā)展”。到2035年我國(guó)將要基本實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義現(xiàn)代化。在這一宏偉藍(lán)圖中，人權(quán)保障是基本目標(biāo)之一，到那時(shí)，“人民平等參與、平等發(fā)展權(quán)利得到充分保障”，法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)基本建成。這為新時(shí)代的人權(quán)發(fā)展提出了明確的目標(biāo)。堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展理念，堅(jiān)持人的全面發(fā)展，堅(jiān)持人民當(dāng)家做主，“必須始終把人民利益擺在至高無(wú)上的地位，讓改革發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民”，等等。這為從人民主體地位的高度理解人權(quán)，從人民的角度發(fā)展人權(quán)事業(yè)，提出了重大的理論命題。人民主體性、人民利益至上性在人權(quán)領(lǐng)域中的展開(kāi)，突出表現(xiàn)為：將“以人為本”具體化為對(duì)每個(gè)人尊嚴(yán)的保護(hù)，落實(shí)好憲法規(guī)定的基本權(quán)利。這是我們協(xié)調(diào)國(guó)家安全與人權(quán)保障的基本出發(fā)點(diǎn)。
其次，在國(guó)家安全與人權(quán)的關(guān)系上，要根據(jù)新發(fā)展理念與憲法原則，合理平衡兩者關(guān)系。個(gè)人是國(guó)家的基石，如何保障個(gè)人權(quán)利的最大實(shí)現(xiàn)就構(gòu)成了國(guó)家制定一切政策的前提和出發(fā)點(diǎn)，是否保障人權(quán)應(yīng)當(dāng)是國(guó)家是否具有合法性的根本標(biāo)志。人權(quán)只能在全面的社會(huì)發(fā)展中得到不斷推進(jìn)。堅(jiān)持什么樣的發(fā)展理念，直接影響到人權(quán)發(fā)展的方式方法和步驟。十九大報(bào)告提出：“發(fā)展是解決我國(guó)一切問(wèn)題的基礎(chǔ)和關(guān)鍵，發(fā)展必須是科學(xué)發(fā)展，必須堅(jiān)定不移貫徹創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開(kāi)放、共享的發(fā)展理念” ⑩。新發(fā)展理念極大豐富了人權(quán)的新內(nèi)涵，凸顯了新時(shí)代的人權(quán)發(fā)展主題。
再次，積極參與全球人權(quán)治理，探索開(kāi)放、自信的人權(quán)對(duì)外宣傳機(jī)制。比如，國(guó)家安全具有憲法正當(dāng)性，國(guó)家安全優(yōu)先也是國(guó)際社會(huì)的普遍趨勢(shì)。但是，面向國(guó)際社會(huì)進(jìn)行宣傳時(shí)，應(yīng)更恰當(dāng)?shù)匕盐赵捳Z(yǔ)方式，用國(guó)際社會(huì)聽(tīng)得懂的語(yǔ)言，清晰地表明我國(guó)有關(guān)人權(quán)問(wèn)題的基本政策與立場(chǎng)。在人權(quán)的普遍性上，各國(guó)應(yīng)有基本共識(shí)，但具體實(shí)踐人權(quán)的方式上各國(guó)有不同的做法。中國(guó)所倡導(dǎo)的人類(lèi)命運(yùn)共同體理念，為在國(guó)際人權(quán)話語(yǔ)中提升人權(quán)自信，傳播中國(guó)精神，貢獻(xiàn)中國(guó)智慧，將發(fā)揮積極的推動(dòng)作用。
最后，在人權(quán)與國(guó)家安全關(guān)聯(lián)性中注意把握安全的預(yù)防性，要靠預(yù)防來(lái)防止對(duì)安全環(huán)境的破壞。“不安全性本質(zhì)上先于不安全事件而發(fā)生”。在人權(quán)保障與國(guó)家安全上，要“健全國(guó)家安全體系，加強(qiáng)國(guó)家安全法治保障，提高防范和抵御安全風(fēng)險(xiǎn)的能力” ?，國(guó)家要履行預(yù)防功能，防止各種風(fēng)險(xiǎn)，及時(shí)消除安全與人權(quán)之間的沖突。
（韓大元，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國(guó)人民大學(xué)人權(quán)研究中心主任。）
注釋?zhuān)?/strong>
?、僭趹椃ㄖ?，相同的語(yǔ)詞卻可能表示不同的概念。比如說(shuō)，在美國(guó)，憲法序言中的“人民”一詞的含義，就與憲法第10條修正案中“人民”的含義大相徑庭。See Henry Paul Monaghan，“We the People［s］，Original Understanding，and Constitutional Amendment”，96 Columbia Law Review(1996)，p.133.
②“國(guó)家”一詞在美國(guó)憲法中也具有多種不同的含義。這一點(diǎn)美國(guó)憲法之父麥迪遜早就指出了，See 17 Papers of James Madison，(Robert A.Rutland et al.eds.1975)，pp.307-309.這也得到了美國(guó)聯(lián)邦最高法院的認(rèn)可。在1869年Texas v.White案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在判決書(shū)中細(xì)致分析了“國(guó)家”(State)一詞在憲法中的不同含義。See Texas v.White，74 U.S(7 Wall)，700，720-721(1869)。法院認(rèn)為，在憲法中，“國(guó)家”經(jīng)常表達(dá)的意思是將人民、領(lǐng)土、政府結(jié)合在一起的觀念，是由自由公民組成的、擁有確定疆域的領(lǐng)土、在由成文憲法授權(quán)并限制的政府組織下、經(jīng)由被統(tǒng)治者同意而建立起來(lái)的政治共同體，但其有時(shí)也被用來(lái)表達(dá)人民或政治共同體的觀念，以區(qū)別于政府。
?、哿浩G：《論國(guó)家安全在我國(guó)憲法中的地位》，載《成都行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期，第23頁(yè)。
?、埽蹔W地利］沃夫?qū)?middot;貝尼戴克：《人類(lèi)安全與人權(quán)的相互作用》，黃覺(jué)譯，載《國(guó)際社會(huì)科學(xué)雜志》2008年第4期，第12頁(yè)。
?、萃ⅱ?，第33頁(yè)。
?、薹▏?guó)憲法委員會(huì)以憲法序言中的人權(quán)原則為基礎(chǔ)，進(jìn)行合憲性判斷的做法是值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)。1946年憲法實(shí)際上禁止憲法委員會(huì)以憲法序言為基礎(chǔ)進(jìn)行合憲性的判斷，而1958年憲法取消了類(lèi)似的限制性規(guī)定，允許以憲法序言中的人權(quán)原則為基礎(chǔ)，對(duì)合憲性問(wèn)題進(jìn)行判斷。在基本權(quán)利沒(méi)有具體化的情況下，賦予人權(quán)以憲法原則效力是必要的。1970年，法國(guó)憲法委員會(huì)在歐洲共同體協(xié)議案件中，以憲法序言為依據(jù)，進(jìn)行了合憲性判斷；在1971年有關(guān)結(jié)社自由的決定中，憲法委員會(huì)進(jìn)一步明確了憲法序言的規(guī)范價(jià)值，使憲法規(guī)范之間的協(xié)調(diào)性獲得了統(tǒng)一的基礎(chǔ)。
?、撸廴眨荽笳颖Ｕ眩骸度藱?quán)、國(guó)家與文明》，王志安譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2003年版，第21頁(yè)。
⑧參見(jiàn)［美］塞繆爾·亨廷頓：《變化社會(huì)中的政治秩序》，王冠華譯，上海人民出版社2008年版。
?、釁⒁?jiàn)新華社：《習(xí)近平在十九屆中央國(guó)家安全委員會(huì)第一次會(huì)議上發(fā)表重要講話》，載《人民日?qǐng)?bào)》，2018年4月18日。
?、饬?xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì)奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》，載《人民日?qǐng)?bào)》，2017年10月27日。
?同注⑩。
Abstract:Counterterrorism，de-radicalization and anti-violence are the major tasks of the international community.As the arch enemy of human rights，terrorism destroys the constitutional order and endangers people's life，freedom and safety.It is the obligation of modern countries and the core value of legal states to safeguard human rights.Human rights should be effectively safeguarded under the premise of building a sound constitutional order and national security.Sound order，security and social stability foster the sound environment for human rights protection.In the face of severe threats of terrorism to the value of human rights，all countries are re-examining the value of human rights and order and seeking the mechanisms and procedures to balance the two through the Constitution.The concepts of human rights and order and the ways to explain the two are different due to different constitutional systems and cultural and religious traditions.However，there's something in common，that is，counterterrorism and de-radicalization do not conflict with human rights protection and should not be antagonistic to each other.Efforts should be made to foster the view of human rights based on security and the view of security based on human rights，establish the dynamic principle of proportionality of counterterrorism and human rights protection and endow the traditional principle of proportionality with flexible，rich value connotation.
(責(zé)任編輯 朱力宇)
關(guān)鍵詞：國(guó)家安全 恐怖主義 人權(quán) 比例原則
反恐、去極端化與反暴力是當(dāng)代國(guó)際社會(huì)共同面臨的重大挑戰(zhàn)?？植乐髁x破壞憲法秩序，危害人民的生命、自由與安全，褻瀆人類(lèi)文明秩序。面對(duì)國(guó)家安全面臨的新形勢(shì)，各國(guó)都在探索平衡國(guó)家安全與人權(quán)的機(jī)制，力求在維護(hù)國(guó)家安全與人權(quán)保障之間建立良性互動(dòng)機(jī)制，糾正將兩者對(duì)立的傳統(tǒng)理論范疇與思維模式。
一、中國(guó)憲法上的國(guó)家安全
憲法文本是理解憲法和適用憲法的前提和基礎(chǔ)。應(yīng)該說(shuō)，憲法文本中的用語(yǔ)大都是經(jīng)過(guò)深思熟慮的，后人在理解某個(gè)詞語(yǔ)在憲法文本中的涵義時(shí)也是需要仔細(xì)推敲小心掂量的。①在傳統(tǒng)的公法理論中，國(guó)家安全是相對(duì)邊緣化的概念，有時(shí)作為與人權(quán)對(duì)立的概念或者作為負(fù)面概念來(lái)理解。其實(shí)，基于國(guó)家安全與人權(quán)的相互依賴(lài)性，安全與人權(quán)的價(jià)值是并重的，國(guó)家安全是人權(quán)保障的重要基礎(chǔ)。
(一)國(guó)家的內(nèi)涵
在我國(guó)現(xiàn)行憲法文本中，國(guó)家一詞出現(xiàn)的頻率是比較高的，據(jù)統(tǒng)計(jì)，“國(guó)家”一詞出現(xiàn)了149次。②在不同的條文中，國(guó)家一詞的用法與含義是不盡相同的。主要有三種含義：
1.作為統(tǒng)一的政治共同體意義上的“國(guó)家”
“國(guó)家”一詞最常用的用法就是表示整個(gè)統(tǒng)一的政治實(shí)體，具體又可以分為主權(quán)意義上(對(duì)外)的國(guó)家和主權(quán)權(quán)力意義上(對(duì)內(nèi))的國(guó)家兩種。
前者如《憲法》序言第2自然段的規(guī)定：“一八四〇年以后，封建的中國(guó)逐漸變成半殖民地、半封建的國(guó)家。中國(guó)人民為國(guó)家獨(dú)立、民族解放和民主自由進(jìn)行了前仆后繼的英勇奮斗。”第67條規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)……(十八)在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，如果遇到國(guó)家遭受武裝侵犯或者必須履行國(guó)際間共同防止侵略的條約的情況，決定戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的宣布”。
后者常常使用的表達(dá)方式是“國(guó)家的權(quán)力”“國(guó)家機(jī)關(guān)”“國(guó)家機(jī)構(gòu)”“國(guó)家工作人員”“國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”“國(guó)家行政機(jī)關(guān)”等。從《憲法》第57條(“中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)。它的常設(shè)機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。”)、第96條(“地方各級(jí)人民代表大會(huì)是地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”)的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，從第85條(“中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院，即中央人民政府，是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)”)和第89條(“國(guó)務(wù)院行使下列職權(quán)……(四)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)地方各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的工作，規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國(guó)家行政機(jī)關(guān)的職權(quán)的具體劃分”)的規(guī)定來(lái)看，這里的國(guó)家都不是與地方相對(duì)的，否則就不必使用“最高”“地方”“地方各級(jí)”之類(lèi)的詞語(yǔ)來(lái)加以修飾。
2.作為與社會(huì)相對(duì)應(yīng)意義上的“國(guó)家”
“國(guó)家”還經(jīng)常與社會(huì)相對(duì)應(yīng)，常常使用的表達(dá)方式是：“國(guó)家和社會(huì)”等。例如，《憲法》第45條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國(guó)家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。”“國(guó)家和社會(huì)保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。”“國(guó)家和社會(huì)幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動(dòng)、生活和教育。”
3.作為與地方相對(duì)應(yīng)意義上的“國(guó)家”
“國(guó)家”有時(shí)還與地方相對(duì)應(yīng)，這時(shí)國(guó)家涵義即指中央。如《憲法》第118條規(guī)定：“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)在國(guó)家計(jì)劃的指導(dǎo)下，自主地安排和管理地方性的經(jīng)濟(jì)建設(shè)事業(yè)。”“國(guó)家在民族自治地方開(kāi)發(fā)資源、建設(shè)企業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)照顧民族自治地方的利益。”
在上述國(guó)家涵義中，“政治共同體”是國(guó)家的核心內(nèi)涵，體現(xiàn)政治共同體的意志與民族傳統(tǒng)。
(二)國(guó)家安全
1.國(guó)家安全的憲法規(guī)范依據(jù)
中國(guó)憲法上國(guó)家安全的依據(jù)主要體現(xiàn)在憲法序言、憲法總綱、國(guó)家機(jī)構(gòu)與公民基本權(quán)利與義務(wù)等不同的文本內(nèi)容之中，“憲法被賦予了維護(hù)國(guó)家安全的特殊使命，國(guó)家安全在憲法中始終具有極其重要地位” ③。
憲法序言在國(guó)家總?cè)蝿?wù)、國(guó)家目標(biāo)的表述中，揭示了中華人民共和國(guó)作為政治共同體的歷史使命。如《憲法》序言規(guī)定：國(guó)家的根本任務(wù)是集中力量進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)；推動(dòng)物質(zhì)文明、政治文明、精神文明、社會(huì)文明和生態(tài)文明的協(xié)調(diào)發(fā)展；把我國(guó)建設(shè)成為富強(qiáng)民主文明和諧美麗的社會(huì)主義現(xiàn)代化強(qiáng)國(guó)，實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興。這些國(guó)家發(fā)展目標(biāo)的規(guī)定是國(guó)家生存的憲法基礎(chǔ)。
《憲法》總綱第28、29條明確規(guī)定了維護(hù)國(guó)家安全中國(guó)家的責(zé)任與義務(wù)。如第28條規(guī)定：國(guó)家維護(hù)社會(huì)秩序，鎮(zhèn)壓叛國(guó)和其他危害國(guó)家安全的犯罪活動(dòng)，制裁危害社會(huì)治安、破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)和其他犯罪的活動(dòng)，懲辦和改造犯罪分子；第29條規(guī)定了國(guó)家武裝力量對(duì)國(guó)家的保護(hù)義務(wù)，規(guī)定武裝力量的“任務(wù)是鞏固國(guó)防，抵抗侵略，保衛(wèi)祖國(guó)，保衛(wèi)人民的和平勞動(dòng)，參加國(guó)家建設(shè)，努力為人民服務(wù)”。
《憲法》第二章“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”中，除規(guī)定“維護(hù)祖國(guó)的安全”義務(wù)外，還規(guī)定“維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)”，“遵守憲法和法律”，并在《憲法》第51條規(guī)定：“行使自由和權(quán)利不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。
在《憲法》第三章“國(guó)家機(jī)構(gòu)”中，憲法對(duì)不同的國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)及其界限做了具體規(guī)定，實(shí)質(zhì)上確立了維護(hù)國(guó)家安全的義務(wù)主體，是國(guó)家安全義務(wù)的具體落實(shí)。
2.國(guó)家安全的含義及特征
中國(guó)憲法文本上出現(xiàn)“國(guó)家安全”“祖國(guó)安全”等不同表述?！秶?guó)家安全法》第2條對(duì)國(guó)家安全的定義是：“國(guó)家安全指國(guó)家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民福祉、經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的國(guó)家其他重大利益相對(duì)處于沒(méi)有危險(xiǎn)和不受內(nèi)外威脅狀態(tài)，以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力”。從憲法文本的規(guī)定看，憲法上的國(guó)家安全具有如下基本特征。
國(guó)家安全是國(guó)家生存的基礎(chǔ)?？梢哉f(shuō)，憲法上的國(guó)家目標(biāo)、國(guó)家政策、國(guó)家基本制度與國(guó)家機(jī)構(gòu)的規(guī)定是為國(guó)家生存服務(wù)的。
國(guó)家安全以人民安全為核心價(jià)值。《國(guó)家安全法》第3條規(guī)定：“國(guó)家安全工作以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟(jì)安全為基礎(chǔ)”。國(guó)家安全的核心是人民安全，憲法不僅提供國(guó)家本身的生存基礎(chǔ)，同時(shí)為國(guó)家安全核心——人民福祉提供人權(quán)的保障。公民的基本權(quán)利與自由的保障是憲法的核心價(jià)值，即通過(guò)憲法保障人民的權(quán)利與自由，實(shí)現(xiàn)“國(guó)家權(quán)力屬于人民”的原則。因此，國(guó)家安全的核心價(jià)值并不是機(jī)構(gòu)，也不是組織化的體系。如沃夫?qū)J(rèn)為，人類(lèi)安全的一個(gè)基本成分無(wú)疑是人的安全，即生命、生計(jì)、人身安全和人的尊嚴(yán)不受威脅。④可以說(shuō)，國(guó)家安全不能游離于人權(quán)，而是融合在國(guó)家安全概念之中。在這個(gè)意義上，國(guó)家安全與人權(quán)存在著內(nèi)在的相互關(guān)聯(lián)性，兩者并不是對(duì)立的概念。
維護(hù)國(guó)家安全是公民的憲法義務(wù)?！稇椃ā返?4條明確規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民有維護(hù)祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益的義務(wù)。所謂祖國(guó)指祖先開(kāi)辟的生存之地，愛(ài)惜與維護(hù)祖國(guó)是共同體成員的基本道德與義務(wù)。憲法上的“祖國(guó)安全”，在《國(guó)家安全法》中直接轉(zhuǎn)化為國(guó)家安全。愛(ài)祖國(guó)、愛(ài)國(guó)、愛(ài)國(guó)主義也是中國(guó)憲法文本的具體要求?！稇椃ā返?4條2款中規(guī)定，國(guó)家“提倡愛(ài)祖國(guó)”，2018年《憲法修正案》第39條把社會(huì)主義核心價(jià)值觀寫(xiě)入憲法，其中的“愛(ài)國(guó)”作為國(guó)家主流價(jià)值觀再次得到確認(rèn)，強(qiáng)化了國(guó)家認(rèn)同。祖國(guó)不僅以生存之地的國(guó)家為基礎(chǔ)，同時(shí)也需要對(duì)國(guó)家的歸屬感以及對(duì)民族文化的認(rèn)同。愛(ài)祖國(guó)本質(zhì)上是愛(ài)國(guó)家的義務(wù)，憲法愛(ài)國(guó)主義也是基于這一邏輯而形成。
國(guó)家安全是國(guó)家治理的基本要求。國(guó)家安全治理是國(guó)家治理體系的基礎(chǔ)，是法治國(guó)家建設(shè)的應(yīng)有之義。隨著中國(guó)改革開(kāi)放水平和國(guó)際參與度的提高，國(guó)家安全正面臨著諸多挑戰(zhàn)與壓力。黨的十八大報(bào)告強(qiáng)調(diào)要“完善國(guó)家安全戰(zhàn)略和工作機(jī)制，高度警惕和堅(jiān)決防范敵對(duì)勢(shì)力的分裂、滲透、顛覆活動(dòng)，確保國(guó)家安全”。黨的十八屆三中全會(huì)明確了“推進(jìn)國(guó)家安全法治建設(shè)”的總體戰(zhàn)略，提出“設(shè)立國(guó)家安全委員會(huì)，完善國(guó)家安全體制和國(guó)家安全戰(zhàn)略，確保國(guó)家安全”。特別是2014年4月15日，習(xí)近平總書(shū)記在中央國(guó)家安全委員會(huì)第一次會(huì)議上提出系統(tǒng)的“總體國(guó)家安全觀”，強(qiáng)調(diào)“要準(zhǔn)確把握國(guó)家安全形勢(shì)變化新特點(diǎn)新趨勢(shì)，堅(jiān)持總體國(guó)家安全觀，走出一條中國(guó)特色國(guó)家安全道路”。中共中央政治局于2015年1月23日審議通過(guò)了以“總體國(guó)家安全觀”為指導(dǎo)的《國(guó)家安全戰(zhàn)略綱要》。2015年7月1日，全國(guó)人大常委會(huì)高票通過(guò)了《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》，以法律形式確立了“總體國(guó)家安全觀”的指導(dǎo)地位。
國(guó)家安全是具有包容性與不斷變遷的概念。國(guó)家安全經(jīng)歷了以國(guó)家為中心的政治軍事“國(guó)家安全”，包含經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境安全的“合作安全”到以人類(lèi)為中心的“人類(lèi)安全”⑤。在實(shí)踐中，國(guó)家安全是綜合性概念，其內(nèi)涵和外延不斷處于變遷過(guò)程之中。如外部安全與內(nèi)部安全、國(guó)土安全與國(guó)民安全、傳統(tǒng)安全與非傳統(tǒng)安全、發(fā)展與安全、自身安全與共同安全等因素綜合在一起，形成有機(jī)體系。在中國(guó)，目前形成完整的國(guó)家安全體系，即國(guó)民安全、領(lǐng)土安全、主權(quán)安全、政治安全、軍事安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、科技安全、生態(tài)安全、信息安全。其中最核心的安全是國(guó)民安全。我們需要從憲法視角，平衡國(guó)家安全體系中的不同價(jià)值位階，合理兼顧不同的安全要素，避免不同安全要素之間的沖突。
總之，國(guó)家安全是一種具有內(nèi)在聯(lián)系的規(guī)范體系，其中憲法處于最高地位，具有最高法律效力?！秶?guó)家安全法》《反分裂國(guó)家法》等規(guī)范是憲法的具體化，是憲法精神的具體體現(xiàn)。因此，國(guó)家安全立法要遵循“所有立法都體現(xiàn)憲法精神”的原則，合理平衡人權(quán)規(guī)范與國(guó)家安全法規(guī)范，為維護(hù)國(guó)家安全提供統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)。
二、國(guó)家安全與人權(quán)關(guān)系
(一)中國(guó)憲法文本上的人權(quán)
在中國(guó)憲法中，人權(quán)是指人作為人應(yīng)該享有的自由或資格。人權(quán)基于道德的基本要求而存在，表明人生存的基本資格。其內(nèi)涵主要包括：一是作為憲法原則意義上的人權(quán)，二是國(guó)家價(jià)值觀意義上的人權(quán)，三是轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利內(nèi)容的人權(quán)。作為憲法原則，人權(quán)具有約束一切公共權(quán)力與社會(huì)生活領(lǐng)域的效力。⑥在人權(quán)的憲法解釋上，雖表述方式不同，但存在一定的共識(shí)，即人權(quán)的本質(zhì)在于尊重人作為人的尊嚴(yán)，也正是因?yàn)槿绱耍?ldquo;無(wú)論侵害主體如何，國(guó)家的義務(wù)都應(yīng)該是保持其統(tǒng)治下的所有個(gè)人享受人作為人所具有的尊嚴(yán)” ⑦。
國(guó)家安全與人權(quán)具有內(nèi)在的相互關(guān)聯(lián)性，兩者既彼此獨(dú)立，又具有關(guān)聯(lián)性，并不是沖突的概念。在傳統(tǒng)的公法理論與實(shí)踐中，人權(quán)與國(guó)家安全的相互依賴(lài)性并沒(méi)有得到學(xué)界的重視，在談及兩者關(guān)系時(shí)，對(duì)于國(guó)家安全對(duì)人權(quán)保障所發(fā)揮的功能缺乏體系化的論證。
(二)人權(quán)與政權(quán)安全
憲法上的國(guó)家安全首先指國(guó)家的政權(quán)安全或者政治安全，要維護(hù)國(guó)家的基本制度。1994年聯(lián)合國(guó)開(kāi)發(fā)署的報(bào)告中提出國(guó)家安全的七要素，其中包含“政治安全”。美國(guó)學(xué)者亨廷頓在《變化社會(huì)中的政治秩序》中也提出，政治安全與否主要取決于政治系統(tǒng)中滿意者階層、不滿意者階層和開(kāi)拓者階層三方面之間的力量對(duì)比與組合關(guān)系。⑧
我國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專(zhuān)政的社會(huì)主義國(guó)家，中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國(guó)特色社會(huì)主義的本質(zhì)特征。因此，在人權(quán)與國(guó)家安全上，首先要確保國(guó)家政權(quán)的安全。沒(méi)有國(guó)家政權(quán)的安全，國(guó)家的生存直接受威脅，人權(quán)保障就會(huì)失去基礎(chǔ)。習(xí)近平總書(shū)記提出，人民安全是國(guó)家安全的宗旨，政治安全是國(guó)家安全的根本。⑨特別是，當(dāng)今世界，西方與非西方、社會(huì)主義與資本主義在意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域展開(kāi)激烈的爭(zhēng)奪戰(zhàn)，以美國(guó)為代表的西方國(guó)家對(duì)中國(guó)的崛起采取拒絕、扼殺等方式，千方百計(jì)遏制中國(guó)的發(fā)展，使我國(guó)的政治安全面臨著十分嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
(三)人權(quán)與反恐
恐怖主義有不同的定義，但其一般特征是，“為達(dá)到某種政治目的，對(duì)第三者使用或威脅使用暴力的行為”，它以暴力、制造恐懼等方式從事反人類(lèi)活動(dòng)。無(wú)論恐怖主義的具體表現(xiàn)形式如何不同，其本質(zhì)上都是對(duì)現(xiàn)代文明秩序的挑戰(zhàn)，也是最大的人權(quán)侵害行為。習(xí)近平總書(shū)記提出，對(duì)恐怖主義、分裂主義、極端主義這‘三股勢(shì)力’，必須采取零容忍態(tài)度。
為了有效應(yīng)對(duì)各種恐怖主義的威脅，各國(guó)都采取嚴(yán)厲的法律措施，同時(shí)注意平衡安全與人權(quán)之間的關(guān)系。如美國(guó)《愛(ài)國(guó)者法案》中的多數(shù)條款針對(duì)恐怖活動(dòng)，但一些條款也對(duì)憲法上的權(quán)利，特別是對(duì)隱私權(quán)與人身自由造成了侵害。
恐怖主義不僅僅是各個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)問(wèn)題，更是一個(gè)全球性問(wèn)題，這決定了單靠國(guó)家自行防范和懲治無(wú)法應(yīng)對(duì)打擊恐怖主義的需要。隨著國(guó)際反恐立法和國(guó)際反恐合作的不斷發(fā)展，國(guó)際反恐法律制度逐漸得以確立，如制定國(guó)際反恐公約、采取國(guó)際反恐法律制度及其應(yīng)對(duì)策略等，力求建立國(guó)際性的反恐法律措施與反恐的國(guó)際合作機(jī)制。
(四)言論自由與國(guó)家安全
在當(dāng)前的人權(quán)與國(guó)家安全關(guān)系中，如何處理言論自由與國(guó)家安全的關(guān)系是各國(guó)普遍關(guān)注的問(wèn)題。從總體的發(fā)展趨勢(shì)看，近年來(lái)在個(gè)案中優(yōu)先國(guó)家安全成為普遍的趨勢(shì)。我們以若干憲法判例為例說(shuō)明這一點(diǎn)。
在德國(guó)，比較典型的案例是基于國(guó)家與歷史認(rèn)同對(duì)特定內(nèi)容言論的禁止，以防止對(duì)公共和平與國(guó)家安全的侵害。其中一個(gè)案例的基本案情如下。德國(guó)新納粹每年都在巴伐利亞州文西德?tīng)柺信e行集會(huì)，紀(jì)念德國(guó)國(guó)家社會(huì)主義黨(納粹)副元首魯?shù)婪?middot;赫斯。為了阻止這一集會(huì)，2005年3月24日，德國(guó)立法機(jī)關(guān)修訂《刑法典》，增加第130條第4款的規(guī)定：“公開(kāi)或者在集會(huì)中，支持、頌揚(yáng)納粹暴政或者為納粹暴政進(jìn)行辯護(hù)，并因此而以侵犯犧牲者的尊嚴(yán)的方式破壞公共和平的，處3年以下徒刑或者罰金。”行政機(jī)關(guān)依據(jù)刑法與集會(huì)法相關(guān)規(guī)定對(duì)新納粹的集會(huì)進(jìn)行禁止后，當(dāng)事人陸續(xù)提起行政訴訟與憲法訴愿。
德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，爭(zhēng)議的德國(guó)刑法典第130條第4款確實(shí)不屬于《聯(lián)邦德國(guó)基本法》第5條規(guī)定的一般性法律，也不是明文規(guī)定的涉及青少年保護(hù)的特別法律。但是《基本法》本身是納粹統(tǒng)治的“對(duì)立方案”，體現(xiàn)了特殊歷史中形成的國(guó)家認(rèn)同，對(duì)納粹暴政進(jìn)行背書(shū)的言論與一般言論不能同日而語(yǔ)，具有遠(yuǎn)超普通輿論競(jìng)爭(zhēng)的緊張性，可能會(huì)造成社會(huì)動(dòng)蕩，破壞認(rèn)同，危及和平與安寧。在這意義上，刑法典第130條第4款不與《基本法》相違背。另外，允許這種特別法存在，并不會(huì)根本上否定言論自由。基本法并不禁止一般性的只具有精神效果的言論，只有在言論超越了純粹精神性的領(lǐng)域，而以侵略性的姿態(tài)構(gòu)成了對(duì)法秩序所保護(hù)的法益的侵害或者某種危險(xiǎn)狀態(tài)的時(shí)候才可以干涉。不贊成某些社會(huì)價(jià)值觀本身并不構(gòu)成言論自由的邊界，邊界在于對(duì)自由民主基本秩序的主動(dòng)攻擊和挑釁。
在運(yùn)用比例原則時(shí)，憲法法院認(rèn)為，相關(guān)禁止符合比例原則。其依據(jù)是，對(duì)言論自由進(jìn)行干預(yù)的前提是“保護(hù)正當(dāng)法益”。國(guó)家不能介入個(gè)人信仰的主觀世界，但當(dāng)言論在外部領(lǐng)域產(chǎn)生法益侵害的效果的時(shí)候，國(guó)家便有介入的可能。在刑法典第130條中，立法者將公共和平理解為公共辯論中的安寧性是適當(dāng)?shù)?，保障?ldquo;公共和平”涉及言論的外部效果，即禁止已經(jīng)引發(fā)法益侵害的攻擊或者其他違法行為的言論。德國(guó)刑法典第130條意在維護(hù)公共和平，維護(hù)人際關(guān)系中的和平共處的目的是正當(dāng)?shù)摹?br />
憲法法院認(rèn)為，明確性原則并不排除需要法官解釋的要件，“破壞公共和平”這一構(gòu)成要件要素并不是孤立規(guī)定的，與第130條第4款中其他構(gòu)成要件要素可以結(jié)合起來(lái)解釋?zhuān)瑢?shí)際上可以對(duì)“破壞公共和平”這一稍具有爭(zhēng)議性的要素進(jìn)行具體描述。立法者實(shí)際上將公然或者在集會(huì)中表達(dá)對(duì)納粹殘暴統(tǒng)治的贊同和頌揚(yáng)、為其辯護(hù)的行為，就作為“破壞公共和平”的行為，因而也是符合明確性原則的。
德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的一個(gè)最新相關(guān)判例是，2018年8月憲法法院做出的“納粹老婆婆案”判決?，F(xiàn)年89歲的德國(guó)老婦烏爾蘇拉·哈佛貝克(Ursula Haverbeck)，被德國(guó)媒體稱(chēng)為“納粹老婆婆”，她過(guò)去曾數(shù)度發(fā)表否認(rèn)猶太大屠殺的言論，聲稱(chēng)“奧斯威辛集中營(yíng)毒氣室的說(shuō)法是假的”“沒(méi)有110萬(wàn)人在那里被殺害”“猶太大屠殺是史上最大、最長(zhǎng)久的謊言”云云。根據(jù)德國(guó)基本法和法律，否認(rèn)猶太大屠殺屬于煽動(dòng)種族仇恨罪，可判處3個(gè)月到5年刑期。多次被判刑的她，因過(guò)去的判決還可提出上訴，加上當(dāng)局需要醫(yī)生提供健康狀況證明，故未入獄服刑。早前其代表律師以法院判決侵犯言論自由，向憲法法院提出上訴。
2018年8月3日，德國(guó)憲法法院駁回其上訴，指出“懲罰否認(rèn)納粹種族滅絕罪名，基本上符合德國(guó)基本法第5條第1項(xiàng)(保障言論自由)規(guī)定”；并強(qiáng)調(diào)，“散播經(jīng)證明為不實(shí)的主張和蓄意謬誤的意見(jiàn)”，不受言論自由保障；否認(rèn)猶太大屠殺“違反和平公共辯論的限制，象征公共和平的崩潰”。這宗案例對(duì)言論自由有界限作了說(shuō)明。任何國(guó)家或地區(qū)的言論自由，都必須依照法律，并不是沒(méi)有界限的；言論自由的前提是符合法律規(guī)定，世界各國(guó)都有限制言論自由的相關(guān)法例。
在美國(guó)，近年來(lái)，在人權(quán)與國(guó)家安全的權(quán)衡中，美國(guó)的司法機(jī)關(guān)也在調(diào)整其個(gè)案中的判斷標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)國(guó)家安全優(yōu)先的原則。傳統(tǒng)上，美國(guó)憲法上關(guān)于言論自由與國(guó)家安全權(quán)衡案例的特點(diǎn)在于美國(guó)憲法一般不關(guān)注言論的內(nèi)容，而是以危險(xiǎn)來(lái)進(jìn)行判斷，形成了惡劣傾向原則、直接煽動(dòng)原則、明顯而即刻危險(xiǎn)原則。“明顯而即刻危險(xiǎn)”原則首創(chuàng)于霍姆斯大法官參與的Schenck判決。該案中，霍姆斯大法官認(rèn)為：“任何行為的特點(diǎn)，都取決于其所處的環(huán)境。……每個(gè)個(gè)案中的問(wèn)題在于，言論在特定情形下，其是否自然地導(dǎo)致了明顯而即刻的危險(xiǎn)，而此種危險(xiǎn)所帶來(lái)的實(shí)質(zhì)損害(substantive evils)乃是國(guó)會(huì)有權(quán)禁止的”。然而，此處只是在名義上創(chuàng)造了此原則，可以看出仍然帶有深刻的惡劣傾向原則的影子。
近年來(lái)，隨著反恐形勢(shì)的嚴(yán)峻，在國(guó)家安全面臨威脅的情形下，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)言論自由保護(hù)的方式又有所調(diào)整。在2010年的Holder v.Humanitarian Law Project案件中，最高法院并沒(méi)有支持被告關(guān)于言論自由的主張。被告Humanitarian Law Project旨在透過(guò)捐款與法律援助的方式促進(jìn)泰米爾猛虎解放組織的合法與非暴力運(yùn)作，被告主張的“言論”被法院認(rèn)定為是對(duì)犯罪行為的“幫助”。羅伯茨大法官提出，該案判決只能適用于“與外國(guó)恐怖組織協(xié)作或者被外國(guó)恐怖組織控制與領(lǐng)導(dǎo)的鼓吹”行為。這一案件在巡回法庭層面產(chǎn)生了影響，2013年的United States v.Mehanna案中，公訴方指控被告實(shí)施了為恐怖分子“非法協(xié)調(diào)物質(zhì)支持”的犯罪行為，包括被告獨(dú)立翻譯圣戰(zhàn)文本并傳播的行為。被告主張自己的行為只是對(duì)美國(guó)政府的戰(zhàn)爭(zhēng)行為表示不滿，屬于言論自由保護(hù)范圍，但法院認(rèn)為其翻譯的圣戰(zhàn)文本屬于對(duì)恐怖分子的物質(zhì)幫助，沒(méi)有對(duì)其采取之前Brandenburg案所確立的危險(xiǎn)原則進(jìn)行判定。
總體而言，在國(guó)家安全、法律秩序與人權(quán)保護(hù)問(wèn)題上，美國(guó)雖強(qiáng)調(diào)基于“明顯而即刻危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)，但是在對(duì)國(guó)家安全與言論自由進(jìn)行權(quán)衡之時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)反復(fù)，在個(gè)案中體現(xiàn)國(guó)家安全優(yōu)先原則，直接考慮相關(guān)言論的內(nèi)容。
(五)國(guó)家安全與人身自由
在人身自由與國(guó)家安全的平衡中，各國(guó)普遍強(qiáng)調(diào)國(guó)家安全，特別是西方國(guó)家紛紛調(diào)整安全與人權(quán)的相關(guān)政策，實(shí)施以國(guó)家安全作為優(yōu)先的新政策和新舉措。
2019年3月，德國(guó)政府向土耳其政府提出，希望在德國(guó)居住的土耳其居民參與社區(qū)的宗教活動(dòng)，其目的是切斷穆斯林與土耳其政府之間的財(cái)政和機(jī)構(gòu)聯(lián)系，防止恐怖主義的威脅。
2019年2月，英國(guó)內(nèi)政部決定，剝奪2015年在敘利亞加入恐怖主義組織的英國(guó)女孩沙米瑪·貝居姆(Shamima Begum)英國(guó)公民身份，其理由是為了國(guó)家安全，預(yù)防恐怖主義威脅。根據(jù)英國(guó)法律，如果英國(guó)內(nèi)政部認(rèn)為，某一限制公民人身自由的措施對(duì)公共安全有利，并判斷此人不會(huì)成為無(wú)國(guó)籍人的情況下，可以剝奪其公民權(quán)。
2019年3月19日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院做出判決，對(duì)特朗普政府拘留移民的權(quán)限做出裁決，允許行政機(jī)關(guān)拘留已釋放的合法移民，并無(wú)限期采取拘留措施。理由是，他們具有社會(huì)危險(xiǎn)性，為了國(guó)家安全，可以不受正當(dāng)法律程序的約束，直接采取拘留的方式。這個(gè)判決的焦點(diǎn)是，聯(lián)邦政府是否有權(quán)限，在曾被定罪的移民(通常是輕罪)服刑期滿、已被釋放多年的情況下，繼續(xù)無(wú)期限拘留他們？這種任意限制人身自由的措施顯然不符合傳統(tǒng)的美國(guó)憲法原則與理論。但最高法院認(rèn)為，為了國(guó)家安全的需要，行政機(jī)關(guān)有權(quán)采取限制性措施。
上述幾個(gè)判例事例說(shuō)明，在國(guó)家安全與人權(quán)之間，西方發(fā)達(dá)國(guó)家并沒(méi)有基于人權(quán)的保護(hù)價(jià)值而冒犧牲國(guó)家安全的風(fēng)險(xiǎn)，而是調(diào)整了尋求合理平衡的規(guī)則，將國(guó)家安全居于優(yōu)先考慮的因素，采取嚴(yán)格的限制性措施，靈活地采用比例原則。
三、結(jié)語(yǔ)
改革開(kāi)放40年來(lái)，中國(guó)人權(quán)事業(yè)取得了積極的成果，為世界人權(quán)事業(yè)的發(fā)展提供了中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。在新時(shí)代，暴力恐怖主義仍威脅國(guó)家核心利益，維護(hù)國(guó)家安全仍面臨各種挑戰(zhàn)。圍繞國(guó)家安全與人權(quán)保障問(wèn)題，我們需要做好以下幾個(gè)方面的工作。
首先，樹(shù)立以人民為中心的人權(quán)理念。黨的十九大報(bào)告提出：“必須堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想，不斷促進(jìn)人的全面發(fā)展”。到2035年我國(guó)將要基本實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義現(xiàn)代化。在這一宏偉藍(lán)圖中，人權(quán)保障是基本目標(biāo)之一，到那時(shí)，“人民平等參與、平等發(fā)展權(quán)利得到充分保障”，法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)基本建成。這為新時(shí)代的人權(quán)發(fā)展提出了明確的目標(biāo)。堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展理念，堅(jiān)持人的全面發(fā)展，堅(jiān)持人民當(dāng)家做主，“必須始終把人民利益擺在至高無(wú)上的地位，讓改革發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民”，等等。這為從人民主體地位的高度理解人權(quán)，從人民的角度發(fā)展人權(quán)事業(yè)，提出了重大的理論命題。人民主體性、人民利益至上性在人權(quán)領(lǐng)域中的展開(kāi)，突出表現(xiàn)為：將“以人為本”具體化為對(duì)每個(gè)人尊嚴(yán)的保護(hù)，落實(shí)好憲法規(guī)定的基本權(quán)利。這是我們協(xié)調(diào)國(guó)家安全與人權(quán)保障的基本出發(fā)點(diǎn)。
其次，在國(guó)家安全與人權(quán)的關(guān)系上，要根據(jù)新發(fā)展理念與憲法原則，合理平衡兩者關(guān)系。個(gè)人是國(guó)家的基石，如何保障個(gè)人權(quán)利的最大實(shí)現(xiàn)就構(gòu)成了國(guó)家制定一切政策的前提和出發(fā)點(diǎn)，是否保障人權(quán)應(yīng)當(dāng)是國(guó)家是否具有合法性的根本標(biāo)志。人權(quán)只能在全面的社會(huì)發(fā)展中得到不斷推進(jìn)。堅(jiān)持什么樣的發(fā)展理念，直接影響到人權(quán)發(fā)展的方式方法和步驟。十九大報(bào)告提出：“發(fā)展是解決我國(guó)一切問(wèn)題的基礎(chǔ)和關(guān)鍵，發(fā)展必須是科學(xué)發(fā)展，必須堅(jiān)定不移貫徹創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開(kāi)放、共享的發(fā)展理念” ⑩。新發(fā)展理念極大豐富了人權(quán)的新內(nèi)涵，凸顯了新時(shí)代的人權(quán)發(fā)展主題。
再次，積極參與全球人權(quán)治理，探索開(kāi)放、自信的人權(quán)對(duì)外宣傳機(jī)制。比如，國(guó)家安全具有憲法正當(dāng)性，國(guó)家安全優(yōu)先也是國(guó)際社會(huì)的普遍趨勢(shì)。但是，面向國(guó)際社會(huì)進(jìn)行宣傳時(shí)，應(yīng)更恰當(dāng)?shù)匕盐赵捳Z(yǔ)方式，用國(guó)際社會(huì)聽(tīng)得懂的語(yǔ)言，清晰地表明我國(guó)有關(guān)人權(quán)問(wèn)題的基本政策與立場(chǎng)。在人權(quán)的普遍性上，各國(guó)應(yīng)有基本共識(shí)，但具體實(shí)踐人權(quán)的方式上各國(guó)有不同的做法。中國(guó)所倡導(dǎo)的人類(lèi)命運(yùn)共同體理念，為在國(guó)際人權(quán)話語(yǔ)中提升人權(quán)自信，傳播中國(guó)精神，貢獻(xiàn)中國(guó)智慧，將發(fā)揮積極的推動(dòng)作用。
最后，在人權(quán)與國(guó)家安全關(guān)聯(lián)性中注意把握安全的預(yù)防性，要靠預(yù)防來(lái)防止對(duì)安全環(huán)境的破壞。“不安全性本質(zhì)上先于不安全事件而發(fā)生”。在人權(quán)保障與國(guó)家安全上，要“健全國(guó)家安全體系，加強(qiáng)國(guó)家安全法治保障，提高防范和抵御安全風(fēng)險(xiǎn)的能力” ?，國(guó)家要履行預(yù)防功能，防止各種風(fēng)險(xiǎn)，及時(shí)消除安全與人權(quán)之間的沖突。
（韓大元，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國(guó)人民大學(xué)人權(quán)研究中心主任。）
注釋?zhuān)?/strong>
?、僭趹椃ㄖ?，相同的語(yǔ)詞卻可能表示不同的概念。比如說(shuō)，在美國(guó)，憲法序言中的“人民”一詞的含義，就與憲法第10條修正案中“人民”的含義大相徑庭。See Henry Paul Monaghan，“We the People［s］，Original Understanding，and Constitutional Amendment”，96 Columbia Law Review(1996)，p.133.
②“國(guó)家”一詞在美國(guó)憲法中也具有多種不同的含義。這一點(diǎn)美國(guó)憲法之父麥迪遜早就指出了，See 17 Papers of James Madison，(Robert A.Rutland et al.eds.1975)，pp.307-309.這也得到了美國(guó)聯(lián)邦最高法院的認(rèn)可。在1869年Texas v.White案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在判決書(shū)中細(xì)致分析了“國(guó)家”(State)一詞在憲法中的不同含義。See Texas v.White，74 U.S(7 Wall)，700，720-721(1869)。法院認(rèn)為，在憲法中，“國(guó)家”經(jīng)常表達(dá)的意思是將人民、領(lǐng)土、政府結(jié)合在一起的觀念，是由自由公民組成的、擁有確定疆域的領(lǐng)土、在由成文憲法授權(quán)并限制的政府組織下、經(jīng)由被統(tǒng)治者同意而建立起來(lái)的政治共同體，但其有時(shí)也被用來(lái)表達(dá)人民或政治共同體的觀念，以區(qū)別于政府。
?、哿浩G：《論國(guó)家安全在我國(guó)憲法中的地位》，載《成都行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期，第23頁(yè)。
?、埽蹔W地利］沃夫?qū)?middot;貝尼戴克：《人類(lèi)安全與人權(quán)的相互作用》，黃覺(jué)譯，載《國(guó)際社會(huì)科學(xué)雜志》2008年第4期，第12頁(yè)。
?、萃ⅱ?，第33頁(yè)。
?、薹▏?guó)憲法委員會(huì)以憲法序言中的人權(quán)原則為基礎(chǔ)，進(jìn)行合憲性判斷的做法是值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)。1946年憲法實(shí)際上禁止憲法委員會(huì)以憲法序言為基礎(chǔ)進(jìn)行合憲性的判斷，而1958年憲法取消了類(lèi)似的限制性規(guī)定，允許以憲法序言中的人權(quán)原則為基礎(chǔ)，對(duì)合憲性問(wèn)題進(jìn)行判斷。在基本權(quán)利沒(méi)有具體化的情況下，賦予人權(quán)以憲法原則效力是必要的。1970年，法國(guó)憲法委員會(huì)在歐洲共同體協(xié)議案件中，以憲法序言為依據(jù)，進(jìn)行了合憲性判斷；在1971年有關(guān)結(jié)社自由的決定中，憲法委員會(huì)進(jìn)一步明確了憲法序言的規(guī)范價(jià)值，使憲法規(guī)范之間的協(xié)調(diào)性獲得了統(tǒng)一的基礎(chǔ)。
?、撸廴眨荽笳颖Ｕ眩骸度藱?quán)、國(guó)家與文明》，王志安譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2003年版，第21頁(yè)。
⑧參見(jiàn)［美］塞繆爾·亨廷頓：《變化社會(huì)中的政治秩序》，王冠華譯，上海人民出版社2008年版。
?、釁⒁?jiàn)新華社：《習(xí)近平在十九屆中央國(guó)家安全委員會(huì)第一次會(huì)議上發(fā)表重要講話》，載《人民日?qǐng)?bào)》，2018年4月18日。
?、饬?xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì)奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》，載《人民日?qǐng)?bào)》，2017年10月27日。
?同注⑩。
Abstract:Counterterrorism，de-radicalization and anti-violence are the major tasks of the international community.As the arch enemy of human rights，terrorism destroys the constitutional order and endangers people's life，freedom and safety.It is the obligation of modern countries and the core value of legal states to safeguard human rights.Human rights should be effectively safeguarded under the premise of building a sound constitutional order and national security.Sound order，security and social stability foster the sound environment for human rights protection.In the face of severe threats of terrorism to the value of human rights，all countries are re-examining the value of human rights and order and seeking the mechanisms and procedures to balance the two through the Constitution.The concepts of human rights and order and the ways to explain the two are different due to different constitutional systems and cultural and religious traditions.However，there's something in common，that is，counterterrorism and de-radicalization do not conflict with human rights protection and should not be antagonistic to each other.Efforts should be made to foster the view of human rights based on security and the view of security based on human rights，establish the dynamic principle of proportionality of counterterrorism and human rights protection and endow the traditional principle of proportionality with flexible，rich value connotation.
(責(zé)任編輯 朱力宇)
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