內(nèi)容提要：在跨國投資領(lǐng)域，投資仲裁是解決跨國公司與東道國之間爭端的主要制度，然而此類制度還不夠完善，存在過度保護(hù)外國投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)、忽視東道國國民的人權(quán)等問題。實(shí)踐案例中，東道國與跨國公司的人權(quán)訴求越來越多，投資仲裁需要加強(qiáng)人權(quán)保障的功能。目前，許多投資協(xié)定在平衡工商業(yè)與人權(quán)關(guān)系方面先天不足，投資仲裁的商事法律理念和制度架構(gòu)不利于充分保障人權(quán)?，F(xiàn)行的投資仲裁制度有必要進(jìn)行改革，通過建立上訴機(jī)制，合理確立投資仲裁上訴的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，充分援引人權(quán)法作為解釋依據(jù)，更多地選任人權(quán)法專家作為仲裁員，從而充分發(fā)揮投資仲裁制度的人權(quán)保障功能。
關(guān)鍵詞：投資仲裁 人權(quán)保障 上訴機(jī)制 投資協(xié)定
隨著跨國企業(yè)在全球的快速擴(kuò)張，跨國投資領(lǐng)域出現(xiàn)的工商業(yè)與人權(quán)之間的沖突問題，越來越多地受到國際社會和各個(gè)國家的重視。面對“富可敵國”的跨國企業(yè)，人們期望它們的經(jīng)營活動能夠尊重人的基本權(quán)利。然而在實(shí)踐中，跨國企業(yè)在尊重人權(quán)方面存在一些顯著的缺陷和問題。一些跨國企業(yè)在東道國過度追求一己利潤，造成了污染當(dāng)?shù)丨h(huán)境、侵犯當(dāng)?shù)貏趧诱邫?quán)利、限制東道國當(dāng)?shù)孛褡迳鏅?quán)和發(fā)展權(quán)等問題，引起了諸多爭端。對于跨國企業(yè)與東道國之間的爭端解決而言，投資仲裁是一種國際通用的重要方式。在國際上，比較典型的投資仲裁機(jī)構(gòu)有《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》(Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States，簡稱《華盛頓公約》)設(shè)立的國際投資爭端解決中心(the International Center for Settlement of Investment Disputes，簡稱ICSID)，我國于1990年2月9日加入《華盛頓公約》。我國簽署的眾多投資協(xié)定，均有將投資爭議訴諸國際投資爭端解決中心的規(guī)定。
不過，現(xiàn)行的投資仲裁制度存在一些明確的缺陷。在投資仲裁的實(shí)踐中，作為爭議一方的東道國主張本國人權(quán)保障的訴求越來越多，而現(xiàn)有的仲裁裁決在人權(quán)保障方面多有缺失。這主要表現(xiàn)在：一方面，很少有仲裁庭依據(jù)人權(quán)法來支持東道國關(guān)于保護(hù)本國人權(quán)的主張；另一方面，投資仲裁是個(gè)一裁終局的爭端解決機(jī)制，根據(jù)《華盛頓公約》的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)行的投資仲裁制度不設(shè)置上訴程序，僅對仲裁裁決的無效做出了一些規(guī)定，并且裁決無效的依據(jù)僅限于有限的問題。這種制度導(dǎo)致東道國在相應(yīng)訴求被否定之后，不能通過其他途徑尋求救濟(jì)。投資仲裁制度內(nèi)部也未設(shè)立監(jiān)督機(jī)制來審查仲裁庭的裁決，這使得仲裁裁決缺乏一致性與可預(yù)期性?？傊?，現(xiàn)行的投資仲裁制度過分偏袒投資者權(quán)益，忽略了東道國的公共利益與人權(quán)保障。這些問題已經(jīng)引發(fā)了國際學(xué)界的熱議。
目前，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(以下簡稱聯(lián)合國貿(mào)法會)正在牽頭對全球的投資仲裁制度進(jìn)行改革。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)法會關(guān)于投資仲裁的改革方案，其中一個(gè)重要的選項(xiàng)就是為一裁終局的投資仲裁制度設(shè)立上訴機(jī)構(gòu)。然而對于上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)該如何設(shè)立、如何履行職能、如何發(fā)揮人權(quán)保障功能的問題，各成員國有不同的意見。有的成員國認(rèn)為，可以由各個(gè)具體案件的當(dāng)事方組建單獨(dú)的上訴小組或臨時(shí)性的上訴仲裁庭。也有成員國認(rèn)為，臨時(shí)仲裁庭的模式不如上訴機(jī)構(gòu)的模式更優(yōu)。我國在參與聯(lián)合國貿(mào)法會投資仲裁改革的討論過程中，也支持設(shè)立常設(shè)上訴機(jī)制的觀點(diǎn)。至于該上訴機(jī)構(gòu)如何履行職能的問題，根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)法會投資仲裁改革工作組的有關(guān)文件，有成員國認(rèn)為，上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)該對仲裁庭所作出的有爭議的裁決進(jìn)行復(fù)審并予以糾正，從而為當(dāng)事方提供有一致性并且公平的裁定。關(guān)于上訴機(jī)制的人權(quán)保障功能，目前的討論尚未對此進(jìn)行充分論證。本文將結(jié)合實(shí)踐案例，首先論證投資仲裁上訴機(jī)制開展人權(quán)保障功能的必要性，然后分析現(xiàn)行投資仲裁制度在人權(quán)保障方面的缺陷，最后提出投資仲裁上訴機(jī)制在人權(quán)保障方面的建構(gòu)措施。
一、現(xiàn)行投資仲裁制度在人權(quán)保障方面存在缺陷
從實(shí)踐來看，現(xiàn)行的投資仲裁案件已經(jīng)暴露出較多的人權(quán)保障缺陷。以國際投資爭端解決中心裁決的涉及東道國人權(quán)的案件為例，很多仲裁庭都對援引人權(quán)法持否定態(tài)度，有的仲裁庭雖然在一定程度上肯定東道國人權(quán)與投資協(xié)定之間的關(guān)聯(lián)性，但因缺乏證據(jù)而不支持東道國關(guān)于人權(quán)的訴求。例如美國安然公司的子公司——阿組里克斯(Azurix)公司訴阿根廷案，該案涉及東道國國民的水權(quán)問題。阿組里克斯公司在阿根廷經(jīng)營一家供水公司，供水的質(zhì)量存在問題，當(dāng)?shù)卣ㄗh居民拒絕支付供水費(fèi)用，以表示抗議。后來該公司終止了投資合同，并提起仲裁請求，認(rèn)為當(dāng)?shù)卣男袨樵斐闪斯娍只牛`反了“公平公正待遇”，給公司造成重大損失。阿根廷政府認(rèn)為，雙方的投資協(xié)定與保護(hù)水權(quán)和消費(fèi)者權(quán)利的人權(quán)條約之間存在沖突，本國消費(fèi)者的公共利益必須優(yōu)先于外國服務(wù)提供者的私人權(quán)益。然而，仲裁庭因阿根廷未能充分陳述條約義務(wù)與人權(quán)的沖突所在，而未能支持阿根廷的主張。還有菲利普莫里斯(Phillip Morris)公司訴澳大利亞案。該案涉及東道國國民的健康權(quán)問題。菲利普莫里斯公司聲稱澳大利亞通過《煙草平裝法案》禁止其在煙草制品和包裝上使用知識產(chǎn)權(quán)，結(jié)果將該公司的一個(gè)知名產(chǎn)品變?yōu)橥ㄓ卯a(chǎn)品，在實(shí)質(zhì)上減損了該公司在澳大利亞投資的價(jià)值。菲利普莫里斯公司因此尋求投資仲裁。澳大利亞政府在抗辯中指出，平裝香煙可以讓民眾減少吸煙，從而保證國民的公共健康權(quán)。ICSID最終裁定對該案沒有管轄權(quán)。
近年來，投資仲裁庭對處理投資與人權(quán)關(guān)系的態(tài)度，也出現(xiàn)了積極的變化。例如菲利普莫里斯公司曾就香煙包裝的問題起訴烏拉圭政府，仲裁庭裁定對該案擁有管轄權(quán)，也作出了實(shí)體裁決，支持了烏拉圭政府關(guān)于保護(hù)公共健康的主張，駁回了菲利普莫里斯公司對烏拉圭提出的所有指控和請求。又如Urbaser案，該案也涉及東道國國民的水權(quán)問題，阿根廷政府以申請人未能按約擴(kuò)大飲用水供應(yīng)、違反水的可獲得性為由，提出了反訴(Counter Claim，又稱反請求)，仲裁庭在一定程度上承認(rèn)了人權(quán)保障與投資者義務(wù)之間的關(guān)系。另外，還有伯靈頓(Burlington)公司訴厄瓜多爾案，該案涉及東道國國民的環(huán)境權(quán)問題。伯靈頓公司在厄瓜多爾經(jīng)營石油，因?yàn)槎蚬隙酄栒魇崭哳~稅款，遂將其訴諸仲裁，主張厄瓜多爾政府的行為構(gòu)成征收，并要求其賠償。對于投資者提起的賠償請求，厄瓜多爾政府提出了反訴，認(rèn)為伯靈頓公司的投資損害了當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境，對環(huán)境損害有賠償義務(wù)，仲裁庭最終認(rèn)可了厄瓜多爾政府的行為構(gòu)成對伯靈頓公司的征收，但也支持了反請求。
除了涉及東道國國民人權(quán)保障的問題外，如今也出現(xiàn)了投資者以人權(quán)為由主張保護(hù)的案例。例如，在瓦拉克(Al-Warraq)訴印尼案中，申請人瓦拉克是一個(gè)沙特阿拉伯的公民，在印度尼西亞投資了一家銀行。后來，印尼政府以銀行犯罪為由起訴瓦拉克，并執(zhí)行了瓦拉克的財(cái)產(chǎn)。瓦拉克遂以東道國違反《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(International Covenant on Civil and Political Rights，以下簡稱ICCPR)為由，主張印尼政府違反了《伊斯蘭會議組織成員國間投資促進(jìn)、保護(hù)與保障協(xié)議》中的公平公正待遇，提起了投資仲裁。仲裁庭認(rèn)可ICCPR是國際法的一部分，但因?yàn)橥呃诉`反了印尼的相關(guān)法律，并且違反了投資協(xié)定所規(guī)定的投資義務(wù)，最終駁回了瓦拉克的請求。該案涉及東道國對投資者采取刑事措施而影響了投資者的人權(quán)，這在一定程度上反映了國際人權(quán)法與投資協(xié)定的互相滲透?？傊?，在投資仲裁的實(shí)踐中，爭議雙方對人權(quán)保障都有訴求。但是，現(xiàn)行的投資仲裁制度在人權(quán)保障方面存在很大的缺陷，東道國要么缺乏訴權(quán)，要么其人權(quán)保障訴求很少受到支持，投資者的人權(quán)保障要求也很難被充分滿足。
二、投資仲裁在保障人權(quán)方面存在缺陷的原因
人權(quán)話題在國際上廣受關(guān)注，爭議雙方在投資仲裁案件中越來越頻繁地訴諸人權(quán)保障。從仲裁的實(shí)踐來看，投資仲裁制度在保護(hù)人權(quán)和平衡工商業(yè)與人權(quán)關(guān)系方面存在顯著的缺陷。究其原因，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。
(一)投資協(xié)定在處理工商業(yè)與人權(quán)關(guān)系方面先天不足
跨國企業(yè)與國家之間、國家與國家之間簽訂的投資協(xié)定，是投資仲裁最重要的適用法。早年間，由于在談判中缺乏相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，資本輸入國在簽訂投資協(xié)定時(shí)缺乏涉及工商業(yè)與人權(quán)關(guān)系的有關(guān)考慮。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(United Nations Conference on Trade and Development)的統(tǒng)計(jì)，超過2,500個(gè)投資協(xié)定是2010年之前達(dá)成的，約占全球所有投資協(xié)定的95%。這些老一代的投資協(xié)定，為投資仲裁帶來了復(fù)雜的挑戰(zhàn)。2011年聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員辦事處(United Nations Office of the High Commissioner for Human Rights)發(fā)布了《聯(lián)合國關(guān)于工商業(yè)和人權(quán)的指導(dǎo)原則》(Guiding Principles on Business and Human Rights)(以下簡稱《指導(dǎo)原則》)，其第九條曾明確倡議在制定投資協(xié)定的時(shí)候?yàn)闁|道國留出政策空間：“國際投資協(xié)定的條款可能會限制各國充分執(zhí)行新的人權(quán)立法，或者使各國面臨仲裁的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在提供必要的投資者保護(hù)的同時(shí)，各國應(yīng)確保在投資協(xié)定的條款下保留充分的政策和監(jiān)管能力。”2021年7月，聯(lián)合國大會第76屆會議審議了人權(quán)與跨國公司和其他工商企業(yè)問題工作組的《符合人權(quán)的國際投資協(xié)定》報(bào)告，該報(bào)告基于上述《指導(dǎo)原則》的第九條，對投資協(xié)定所反映的投資者權(quán)利和義務(wù)之間的不平衡進(jìn)行了審視。該報(bào)告指出：大多數(shù)協(xié)定賦予投資者法律上可執(zhí)行的權(quán)利，但幾乎沒有任何關(guān)于人權(quán)和環(huán)境的義務(wù)或責(zé)任。這些深植于國際投資協(xié)定中的內(nèi)在缺陷和權(quán)責(zé)不平衡問題，助長了投資者的不負(fù)責(zé)任現(xiàn)象。
(二)投資仲裁的商事法理念和制度架構(gòu)不利于充分保障人權(quán)
在以往的實(shí)踐中，不少投資仲裁案件都存在仲裁裁決對投資者過度保護(hù)、對東道國人權(quán)過于漠視的問題。這些漠視東道國人權(quán)的裁決，與投資仲裁基于商事仲裁的私法理念關(guān)系密切。早年間，國際法領(lǐng)域曾經(jīng)流行一個(gè)觀點(diǎn)：國際法是規(guī)制國家間關(guān)系的法，而不是規(guī)制一國公民或企業(yè)與另一國政府之間關(guān)系的法。彼時(shí)，對于外國投資在東道國產(chǎn)生的糾紛，解決途徑是外交保護(hù)而非國際法途徑。第二次世界大戰(zhàn)后，在國際投資爭端解決中心成立以前，美國國會對是否成立一個(gè)類似于投資者與國家之間的爭端解決機(jī)制展開了激烈的討論。為實(shí)施馬歇爾計(jì)劃，美國國會通過了《1948年經(jīng)濟(jì)合作法案》(the Economic Cooperation Act of 1948，又稱《歐洲合作法案》)，提議成立一個(gè)國際訴訟委員會作為常設(shè)的爭端解決機(jī)構(gòu)，凡是接受美國援助的國家均需要接受美國投資者對其提起的仲裁。1966年生效的《華盛頓公約》體現(xiàn)了投資爭端解決領(lǐng)域“去外交化”的努力，其設(shè)立的國際投資爭端解決中心最初的目的就是為當(dāng)時(shí)盛行的外交保護(hù)機(jī)制提供一個(gè)更好更有效的替代方案。
1959年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitrary Awards，以下簡稱《紐約公約》)以法院承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的方式，為國際商事仲裁的興盛注入了力量。公約的承認(rèn)和執(zhí)行制度，使得國際商事仲裁成為當(dāng)今解決國際商事爭議的通常渠道，是國際商事仲裁制度的基石。《華盛頓公約》為了使投資爭端的解決“去政治化”，在《紐約公約》這一商事仲裁機(jī)制之上設(shè)計(jì)了現(xiàn)行的投資仲裁制度。然而，投資仲裁的制度設(shè)計(jì)在去政治化的道路上走得過于遙遠(yuǎn)。其設(shè)立的目標(biāo)，是保障外國投資者在東道國的財(cái)產(chǎn)權(quán)不被肆意對待，例如被征收、遭受不公平不公正的待遇等等。這個(gè)制度將國家放在與私人主體對等的位置，對于促進(jìn)跨國投資和優(yōu)化營商環(huán)境十分重要。然而，這種制度無法為平衡工商業(yè)和人權(quán)之間的關(guān)系提供充足有效的制度保障，其制度設(shè)計(jì)過于商事化、私法化，仲裁員的構(gòu)成和裁決比較任意。這不僅造成裁決缺乏一致性的后果，也使得公法上的問責(zé)制度缺失，東道國國民的人權(quán)無法得到充分而有力的保障。另外，投資仲裁具有一裁終局性，缺乏個(gè)案的糾錯(cuò)機(jī)制，難以糾正已經(jīng)做出的個(gè)案裁決，其裁決體系中的撤銷程序?qū)χ俨貌脹Q撤銷的保障極其有限。投資仲裁雖然賦予了外國投資者和國家雙方的起訴權(quán)，但是投資仲裁的適用法為投資協(xié)定和其他國際習(xí)慣法，這些法律實(shí)際上多為國家設(shè)定義務(wù)，而非授予權(quán)利，對權(quán)利的救濟(jì)更是無從談起。因此很少有國家基于投資協(xié)定對投資者提起仲裁，這實(shí)際上并未能充分保證東道國的訴權(quán)。投資仲裁的公法性缺位，忽略了作為協(xié)議一方的國家所應(yīng)該擁有的訴權(quán)，以及其所代表的東道國國民的人權(quán)。忽略一方主體的權(quán)益、甚至不賦予其基本訴權(quán)，勢必會造成裁判的失衡。不僅如此，在投資仲裁中，爭議雙方也沒有被賦予上訴的權(quán)利。
三、建構(gòu)投資仲裁上訴機(jī)制加強(qiáng)投資仲裁人權(quán)保障
投資仲裁是一種國際仲裁，其適用法為投資協(xié)定和其他國際習(xí)慣法，主要是商事法律等私法規(guī)范，以商事仲裁的機(jī)構(gòu)組成方式、商事仲裁執(zhí)行架構(gòu)和商事仲裁的理念作為解決爭議的理論基礎(chǔ)。然而，如上所述，投資仲裁有時(shí)會涉及更為復(fù)雜的公法問題和人權(quán)保障問題，商事法律的理念和制度不一定能為人權(quán)提供充分的保障。對于這些顯著的缺陷問題，當(dāng)前最為現(xiàn)實(shí)可行的解決方式，就是設(shè)立投資仲裁的上訴機(jī)構(gòu)，從機(jī)制上賦予其公法性，從理念上引入人權(quán)仲裁的理念，并確保爭議雙方的上訴權(quán)利，加強(qiáng)其人權(quán)保障功能。
考慮到糾紛當(dāng)事人的權(quán)利平衡，爭議雙方都應(yīng)該獲得上訴權(quán)利，以確保權(quán)利的平等、提高裁決的一致性。在投資仲裁案件中，東道國由于缺乏訴權(quán)，通常僅能以本國國民的人權(quán)為由對投資者提起抗辯。如果設(shè)立上訴機(jī)構(gòu)，東道國的訴權(quán)將會得到保障。反觀涉及人權(quán)的國際爭端解決機(jī)構(gòu)，在制度設(shè)計(jì)上大多設(shè)有兩層的審理機(jī)制，從而使人權(quán)得到充分的保障。如國際刑事法院、前南斯拉夫問題國際刑事法庭、黎巴嫩問題特別法庭、塞拉利昂問題特別法庭等。即使是沒有設(shè)定上訴機(jī)構(gòu)的國際爭端解決機(jī)構(gòu)，也有案件復(fù)審的機(jī)制，如國際法院、歐洲人權(quán)法院、非洲人權(quán)法院等。這種賦予當(dāng)事人充分救濟(jì)途徑的制度設(shè)計(jì)，為人權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了更有力的保障。因此，有必要為投資仲裁制度引入上訴機(jī)制，一方面，從制度上賦予國家應(yīng)有的訴權(quán)，使得代表東道國國民的國家訴求得到合法保障；另一方面，可以使投資仲裁制度與國際人權(quán)保障制度相一致。如今，投資仲裁上訴機(jī)構(gòu)的制度建構(gòu)，已經(jīng)被納入了聯(lián)合國貿(mào)法會的改革議程。根據(jù)上述關(guān)于當(dāng)前投資仲裁制度主要缺陷的論述、結(jié)合實(shí)踐中對于投資仲裁上訴機(jī)制人權(quán)保障功能的迫切需求，投資仲裁上訴機(jī)制的建構(gòu)至少應(yīng)該考慮以下三個(gè)措施。
(一)合理確立投資仲裁上訴的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)
有關(guān)上訴的權(quán)利需要由法律明確規(guī)定。上訴權(quán)的行使，應(yīng)該基于特定的依據(jù)而發(fā)起。上訴依據(jù)的確立視各種特殊情形而定，從當(dāng)前國際設(shè)置了上訴機(jī)制的仲裁機(jī)構(gòu)實(shí)踐情況來看，上訴依據(jù)的規(guī)定各有不一。有關(guān)刑事方面的國際法庭上訴規(guī)則設(shè)置了最廣泛的上訴依據(jù)，法律的錯(cuò)誤和事實(shí)的錯(cuò)誤都可以作為上訴的依據(jù)，如國際刑事法院、前南斯拉夫問題國際刑事法庭、黎巴嫩問題特別法庭、塞拉利昂問題特別法庭等。在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域，仲裁上訴的依據(jù)相對比較狹窄，世界貿(mào)易組織將上訴的范圍限定在法律錯(cuò)誤之內(nèi)，南方共同市場將其上訴范圍設(shè)定為臨時(shí)仲裁庭對法律的解釋錯(cuò)誤，一些近期的區(qū)域性經(jīng)貿(mào)協(xié)定將上訴依據(jù)擴(kuò)展為法律錯(cuò)誤和嚴(yán)重的事實(shí)錯(cuò)誤，如《歐盟與新加坡的投資保護(hù)協(xié)定》。根據(jù)《華盛頓公約》，現(xiàn)行的投資仲裁制度未設(shè)置上訴程序，僅對仲裁裁決的無效做出了一些規(guī)定，并且裁決無效的依據(jù)僅限于有限的范圍，主要是程序性錯(cuò)誤和仲裁員的腐敗等。不過，仲裁裁決的無效，和上訴并不是同一回事。雖然國際投資爭端解決中心改革的討論曾提及將上訴依據(jù)擴(kuò)展至嚴(yán)重的事實(shí)錯(cuò)誤，然而該項(xiàng)改革并未取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。
刑事領(lǐng)域的適用法與國際人權(quán)法的關(guān)系最為密切。對于投資仲裁上訴機(jī)構(gòu)的上訴依據(jù)，可以參照刑事上訴規(guī)則來設(shè)定，賦予當(dāng)事人更加廣泛的上訴依據(jù)，這有利于為投資仲裁上訴機(jī)構(gòu)人權(quán)保障功能提供制度性的基礎(chǔ)。同時(shí)，投資仲裁作為保護(hù)外國投資者的重要方式，其仲裁的效率性不可忽略，大范圍的上訴依據(jù)會降低投資仲裁的效率，所以設(shè)置適當(dāng)?shù)纳显V范圍是必要的。投資仲裁上訴機(jī)制應(yīng)該將嚴(yán)重的事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤納入上訴的依據(jù)，這符合大部分國際爭端解決機(jī)制審查二審案件的實(shí)踐，既有利于保障投資仲裁上訴的效率，也能最大限度地發(fā)揮人權(quán)保障功能，從而更好地平衡工商業(yè)與人權(quán)之間的關(guān)系。
(二)充分援引人權(quán)法作為解釋依據(jù)
在上個(gè)世紀(jì)國際投資協(xié)定剛剛盛行的時(shí)候，資本輸入國大多是發(fā)展中國家。相對于資本輸出國來說，發(fā)展中國家多是為吸引外資而被動接受旨在保護(hù)投資者的投資協(xié)定。然而，這種狀態(tài)并不是一成不變的。近年來，很多國家開始思考其投資協(xié)定談判的立場，主張對老一代的投資協(xié)定進(jìn)行改革，使投資協(xié)定朝著平衡的方向發(fā)展，既保護(hù)外國投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也保障東道國的公共利益和國民權(quán)利。作為投資仲裁最重要的適用法——投資協(xié)定，如今已經(jīng)越來越多地支持東道國的公共利益，并吸納了人權(quán)保障相關(guān)的內(nèi)容。有的投資協(xié)定加入了與東道國人權(quán)保障相關(guān)的條款，如勞工保護(hù)條款，以保證不會采取措施削弱根據(jù)國內(nèi)勞工法和《國際勞工組織關(guān)于基本權(quán)利和工作權(quán)的宣言》規(guī)定的勞工保護(hù)。有的協(xié)定直接對公共健康、環(huán)境等問題做出規(guī)定，如《歐盟與加拿大全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》(The EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement)，是新近達(dá)成的投資協(xié)定保護(hù)東道國人權(quán)的典范，具有里程碑意義。該協(xié)定規(guī)定，締約方確認(rèn)其在其領(lǐng)土范圍內(nèi)的監(jiān)管權(quán)力，以達(dá)成合法政策目標(biāo)，比如保護(hù)公共健康、安全、環(huán)境或公共道德，社會或消費(fèi)者保護(hù)，或者促進(jìn)和保護(hù)文化多樣性。此外，新近達(dá)成的《美墨加協(xié)議》(U.S.-Mexico-Canada Agreement)，將石油、天然氣、電信等公共服務(wù)部門排除在投資仲裁的范圍之外，而納入了國家與國家之間的爭端解決機(jī)制，使其回歸公法，這實(shí)際上為國家采取保護(hù)本國人權(quán)的公共政策提供了空間。在摩洛哥和尼日利亞之間的雙邊投資協(xié)定中，雙方互相承諾達(dá)成高水平的勞工和人權(quán)保障條款，以確保國內(nèi)法律規(guī)定達(dá)到國際人權(quán)和勞工權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。這些都是投資協(xié)定納入人權(quán)條款的典范嘗試，盡管它們可能還沒有“朝著列入清晰明確的、對投資者具有約束力的人權(quán)義務(wù)的方向發(fā)展”，但投資者權(quán)利和責(zé)任之間重新平衡的努力嘗試是顯而易見的。
這些投資仲裁適用法的改革，為仲裁庭適用人權(quán)相關(guān)的法律，留出了大量的空間，也提出了更高的要求。在投資仲裁領(lǐng)域，經(jīng)常出現(xiàn)仲裁裁決不一致的問題，甚至?xí)霈F(xiàn)同樣的案情有著完全相反的解釋。上訴機(jī)構(gòu)的設(shè)立，可以通過對案件的復(fù)審，在一定程度上解決仲裁庭對法律解釋不一致的問題，尤其是針對人權(quán)法的解釋。在法律適用時(shí)，投資仲裁上訴機(jī)構(gòu)可以對明顯涉及東道國公共利益和人權(quán)的爭議，引入人權(quán)法的分析視角，適用包括人權(quán)法在內(nèi)的公法審查標(biāo)準(zhǔn)，從而更好地平衡工商業(yè)和人權(quán)的關(guān)系。從條約解釋的角度來說，一方面，上訴機(jī)構(gòu)可以將人權(quán)法作為一個(gè)重要的解釋依據(jù)，防止對投資條約的不當(dāng)解釋。另一方面，上訴機(jī)構(gòu)可以通過增強(qiáng)投資仲裁對涉及人權(quán)的法律解釋的一致性，來保證案件裁決的可預(yù)期性，對涉及人權(quán)的法律解釋提供更權(quán)威的指導(dǎo)。上訴機(jī)構(gòu)還可以采用一定的機(jī)制設(shè)計(jì)，如磋商機(jī)制或者審查機(jī)制，對投資協(xié)定中涉及人權(quán)的條款做出明確的目的性解釋，以確保仲裁裁決的結(jié)果更符合締約目的。例如，《歐盟與加拿大全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》不僅創(chuàng)設(shè)了上訴仲裁庭，有權(quán)對協(xié)定項(xiàng)下的投資者與國家之間爭端案件進(jìn)行審查，還創(chuàng)設(shè)了服務(wù)和投資的特殊委員會。經(jīng)締約一方發(fā)起，該委員會可以審查公平公正待遇的實(shí)質(zhì)義務(wù)。這實(shí)質(zhì)上賦予了國家在特定情況下解釋協(xié)定的權(quán)利。
(三)更多地選任人權(quán)法專家作為仲裁員
仲裁員是國際爭端解決機(jī)構(gòu)的核心主體，不僅要處理東道國與投資者的投資糾紛關(guān)系，還需處理東道國與投資者母國之間的締約國關(guān)系。因此，仲裁員的選任機(jī)制在投資仲裁上訴機(jī)制的設(shè)計(jì)中是十分重要的。在上訴機(jī)制的建構(gòu)中，關(guān)于仲裁員的任命方面，首先應(yīng)該考慮任命上訴機(jī)構(gòu)的專職仲裁員，專職的仲裁員在一定程度上可以盡可能少地受外界因素的干擾，保證其專業(yè)性以及對案件裁判的中立性。其次，關(guān)于仲裁員的提名，也需要進(jìn)行精心的設(shè)計(jì)。上訴機(jī)構(gòu)既然是一個(gè)多邊的政府間組織，那么其仲裁員的提名一定要有國家的參與。此外，仲裁員的選任要有廣泛的代表性，如體現(xiàn)發(fā)展程度的平衡、一定的性別平衡等，尤其是應(yīng)該選任一定比例的熟悉人權(quán)法律的專家，供爭議雙方選擇，為投資仲裁中涉及人權(quán)的問題提供更多的專業(yè)意見，從而為人權(quán)法律的適用和解釋提供有效的保障。最后，還要有明確的規(guī)則來調(diào)整仲裁員的行為，建立針對仲裁員的內(nèi)部問責(zé)機(jī)制，確保問責(zé)機(jī)制的有效實(shí)施，并且保證這種問責(zé)機(jī)制不影響仲裁員裁判的獨(dú)立性。
四、結(jié)語
在跨國投資領(lǐng)域，工商業(yè)與人權(quán)之間的沖突比較顯著孫，然而此類沖突的解決機(jī)制還不夠完善，各種投資協(xié)定和國際投資法過于注重保護(hù)跨國公司在東道國的權(quán)利，對于跨國公司侵犯東道國人權(quán)的問題關(guān)注不夠。投資仲裁是目前主要的解決跨國公司與東道國之間爭端的制度。隨著實(shí)踐中東道國人權(quán)保障的呼聲逐漸高漲，現(xiàn)行的投資仲裁制度有必要進(jìn)行改革，通過設(shè)立上訴機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)投資仲裁的人權(quán)保障功能。2021年聯(lián)合國大會第76屆會議《符合人權(quán)的國際投資協(xié)定》報(bào)告認(rèn)為，對于聯(lián)合國貿(mào)法會牽頭的投資仲裁改革，如果人權(quán)問題不能成為投資者與國家之間爭端解決機(jī)制改革的核心，那將錯(cuò)失一個(gè)重要的機(jī)會。聯(lián)合國貿(mào)法會的改革方案，僅涉及投資仲裁的程序性問題，無法從實(shí)體法的層面來平衡投資仲裁中的工商業(yè)與人權(quán)關(guān)系，但是程序法層面的改革仍然可以實(shí)現(xiàn)強(qiáng)大的人權(quán)保障功能。鑒于此，投資仲裁上訴機(jī)制的建構(gòu)，應(yīng)當(dāng)合理確立投資仲裁上訴的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，充分援引人權(quán)法作為解釋依據(jù)，更多地選任人權(quán)法專家作為仲裁員，從而充分發(fā)揮投資仲裁制度的人權(quán)保障功能。
?。罟?，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士生。）
Abstract：In the field of cross-border investment，investment arbitration is the main system for resolving disputes between multinational companies and host countries.However，such systems are not perfect，and there are problems such as excessive protection of foreign investors’ property rights and ignoring the human rights of host country nationals.In practical cases，there are more human rights demands from host countries and multinational companies，which is why investment arbitration needs to strengthen the function of human rights protection.At present，many investment agreements are inherently inadequate in striking a balance between industry，commerce and human rights，and the commercial legal concepts and institutional framework of investment arbitration are not conducive to fully protecting human rights.Hence，the current investment arbitration system needs to be reformed.A reasonable factual basis and legal basis for investment arbitration appeals should be established through the establishment of an appeal mechanism，human rights law should be fully cited as the basis for interpretation，and more human rights law experts should be selected as arbitrators to give full play to human rights protection function of the investment arbitration system.
Keywords：Investment Arbitration；Human Rights Protection；Appeal Mechanism；Investment Agreement
(責(zé)任編輯 孟濤)
關(guān)鍵詞：投資仲裁 人權(quán)保障 上訴機(jī)制 投資協(xié)定
隨著跨國企業(yè)在全球的快速擴(kuò)張，跨國投資領(lǐng)域出現(xiàn)的工商業(yè)與人權(quán)之間的沖突問題，越來越多地受到國際社會和各個(gè)國家的重視。面對“富可敵國”的跨國企業(yè)，人們期望它們的經(jīng)營活動能夠尊重人的基本權(quán)利。然而在實(shí)踐中，跨國企業(yè)在尊重人權(quán)方面存在一些顯著的缺陷和問題。一些跨國企業(yè)在東道國過度追求一己利潤，造成了污染當(dāng)?shù)丨h(huán)境、侵犯當(dāng)?shù)貏趧诱邫?quán)利、限制東道國當(dāng)?shù)孛褡迳鏅?quán)和發(fā)展權(quán)等問題，引起了諸多爭端。對于跨國企業(yè)與東道國之間的爭端解決而言，投資仲裁是一種國際通用的重要方式。在國際上，比較典型的投資仲裁機(jī)構(gòu)有《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》(Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States，簡稱《華盛頓公約》)設(shè)立的國際投資爭端解決中心(the International Center for Settlement of Investment Disputes，簡稱ICSID)，我國于1990年2月9日加入《華盛頓公約》。我國簽署的眾多投資協(xié)定，均有將投資爭議訴諸國際投資爭端解決中心的規(guī)定。
不過，現(xiàn)行的投資仲裁制度存在一些明確的缺陷。在投資仲裁的實(shí)踐中，作為爭議一方的東道國主張本國人權(quán)保障的訴求越來越多，而現(xiàn)有的仲裁裁決在人權(quán)保障方面多有缺失。這主要表現(xiàn)在：一方面，很少有仲裁庭依據(jù)人權(quán)法來支持東道國關(guān)于保護(hù)本國人權(quán)的主張；另一方面，投資仲裁是個(gè)一裁終局的爭端解決機(jī)制，根據(jù)《華盛頓公約》的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)行的投資仲裁制度不設(shè)置上訴程序，僅對仲裁裁決的無效做出了一些規(guī)定，并且裁決無效的依據(jù)僅限于有限的問題。這種制度導(dǎo)致東道國在相應(yīng)訴求被否定之后，不能通過其他途徑尋求救濟(jì)。投資仲裁制度內(nèi)部也未設(shè)立監(jiān)督機(jī)制來審查仲裁庭的裁決，這使得仲裁裁決缺乏一致性與可預(yù)期性?？傊?，現(xiàn)行的投資仲裁制度過分偏袒投資者權(quán)益，忽略了東道國的公共利益與人權(quán)保障。這些問題已經(jīng)引發(fā)了國際學(xué)界的熱議。
目前，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(以下簡稱聯(lián)合國貿(mào)法會)正在牽頭對全球的投資仲裁制度進(jìn)行改革。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)法會關(guān)于投資仲裁的改革方案，其中一個(gè)重要的選項(xiàng)就是為一裁終局的投資仲裁制度設(shè)立上訴機(jī)構(gòu)。然而對于上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)該如何設(shè)立、如何履行職能、如何發(fā)揮人權(quán)保障功能的問題，各成員國有不同的意見。有的成員國認(rèn)為，可以由各個(gè)具體案件的當(dāng)事方組建單獨(dú)的上訴小組或臨時(shí)性的上訴仲裁庭。也有成員國認(rèn)為，臨時(shí)仲裁庭的模式不如上訴機(jī)構(gòu)的模式更優(yōu)。我國在參與聯(lián)合國貿(mào)法會投資仲裁改革的討論過程中，也支持設(shè)立常設(shè)上訴機(jī)制的觀點(diǎn)。至于該上訴機(jī)構(gòu)如何履行職能的問題，根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)法會投資仲裁改革工作組的有關(guān)文件，有成員國認(rèn)為，上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)該對仲裁庭所作出的有爭議的裁決進(jìn)行復(fù)審并予以糾正，從而為當(dāng)事方提供有一致性并且公平的裁定。關(guān)于上訴機(jī)制的人權(quán)保障功能，目前的討論尚未對此進(jìn)行充分論證。本文將結(jié)合實(shí)踐案例，首先論證投資仲裁上訴機(jī)制開展人權(quán)保障功能的必要性，然后分析現(xiàn)行投資仲裁制度在人權(quán)保障方面的缺陷，最后提出投資仲裁上訴機(jī)制在人權(quán)保障方面的建構(gòu)措施。
一、現(xiàn)行投資仲裁制度在人權(quán)保障方面存在缺陷
從實(shí)踐來看，現(xiàn)行的投資仲裁案件已經(jīng)暴露出較多的人權(quán)保障缺陷。以國際投資爭端解決中心裁決的涉及東道國人權(quán)的案件為例，很多仲裁庭都對援引人權(quán)法持否定態(tài)度，有的仲裁庭雖然在一定程度上肯定東道國人權(quán)與投資協(xié)定之間的關(guān)聯(lián)性，但因缺乏證據(jù)而不支持東道國關(guān)于人權(quán)的訴求。例如美國安然公司的子公司——阿組里克斯(Azurix)公司訴阿根廷案，該案涉及東道國國民的水權(quán)問題。阿組里克斯公司在阿根廷經(jīng)營一家供水公司，供水的質(zhì)量存在問題，當(dāng)?shù)卣ㄗh居民拒絕支付供水費(fèi)用，以表示抗議。后來該公司終止了投資合同，并提起仲裁請求，認(rèn)為當(dāng)?shù)卣男袨樵斐闪斯娍只牛`反了“公平公正待遇”，給公司造成重大損失。阿根廷政府認(rèn)為，雙方的投資協(xié)定與保護(hù)水權(quán)和消費(fèi)者權(quán)利的人權(quán)條約之間存在沖突，本國消費(fèi)者的公共利益必須優(yōu)先于外國服務(wù)提供者的私人權(quán)益。然而，仲裁庭因阿根廷未能充分陳述條約義務(wù)與人權(quán)的沖突所在，而未能支持阿根廷的主張。還有菲利普莫里斯(Phillip Morris)公司訴澳大利亞案。該案涉及東道國國民的健康權(quán)問題。菲利普莫里斯公司聲稱澳大利亞通過《煙草平裝法案》禁止其在煙草制品和包裝上使用知識產(chǎn)權(quán)，結(jié)果將該公司的一個(gè)知名產(chǎn)品變?yōu)橥ㄓ卯a(chǎn)品，在實(shí)質(zhì)上減損了該公司在澳大利亞投資的價(jià)值。菲利普莫里斯公司因此尋求投資仲裁。澳大利亞政府在抗辯中指出，平裝香煙可以讓民眾減少吸煙，從而保證國民的公共健康權(quán)。ICSID最終裁定對該案沒有管轄權(quán)。
近年來，投資仲裁庭對處理投資與人權(quán)關(guān)系的態(tài)度，也出現(xiàn)了積極的變化。例如菲利普莫里斯公司曾就香煙包裝的問題起訴烏拉圭政府，仲裁庭裁定對該案擁有管轄權(quán)，也作出了實(shí)體裁決，支持了烏拉圭政府關(guān)于保護(hù)公共健康的主張，駁回了菲利普莫里斯公司對烏拉圭提出的所有指控和請求。又如Urbaser案，該案也涉及東道國國民的水權(quán)問題，阿根廷政府以申請人未能按約擴(kuò)大飲用水供應(yīng)、違反水的可獲得性為由，提出了反訴(Counter Claim，又稱反請求)，仲裁庭在一定程度上承認(rèn)了人權(quán)保障與投資者義務(wù)之間的關(guān)系。另外，還有伯靈頓(Burlington)公司訴厄瓜多爾案，該案涉及東道國國民的環(huán)境權(quán)問題。伯靈頓公司在厄瓜多爾經(jīng)營石油，因?yàn)槎蚬隙酄栒魇崭哳~稅款，遂將其訴諸仲裁，主張厄瓜多爾政府的行為構(gòu)成征收，并要求其賠償。對于投資者提起的賠償請求，厄瓜多爾政府提出了反訴，認(rèn)為伯靈頓公司的投資損害了當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境，對環(huán)境損害有賠償義務(wù)，仲裁庭最終認(rèn)可了厄瓜多爾政府的行為構(gòu)成對伯靈頓公司的征收，但也支持了反請求。
除了涉及東道國國民人權(quán)保障的問題外，如今也出現(xiàn)了投資者以人權(quán)為由主張保護(hù)的案例。例如，在瓦拉克(Al-Warraq)訴印尼案中，申請人瓦拉克是一個(gè)沙特阿拉伯的公民，在印度尼西亞投資了一家銀行。后來，印尼政府以銀行犯罪為由起訴瓦拉克，并執(zhí)行了瓦拉克的財(cái)產(chǎn)。瓦拉克遂以東道國違反《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(International Covenant on Civil and Political Rights，以下簡稱ICCPR)為由，主張印尼政府違反了《伊斯蘭會議組織成員國間投資促進(jìn)、保護(hù)與保障協(xié)議》中的公平公正待遇，提起了投資仲裁。仲裁庭認(rèn)可ICCPR是國際法的一部分，但因?yàn)橥呃诉`反了印尼的相關(guān)法律，并且違反了投資協(xié)定所規(guī)定的投資義務(wù)，最終駁回了瓦拉克的請求。該案涉及東道國對投資者采取刑事措施而影響了投資者的人權(quán)，這在一定程度上反映了國際人權(quán)法與投資協(xié)定的互相滲透?？傊?，在投資仲裁的實(shí)踐中，爭議雙方對人權(quán)保障都有訴求。但是，現(xiàn)行的投資仲裁制度在人權(quán)保障方面存在很大的缺陷，東道國要么缺乏訴權(quán)，要么其人權(quán)保障訴求很少受到支持，投資者的人權(quán)保障要求也很難被充分滿足。
二、投資仲裁在保障人權(quán)方面存在缺陷的原因
人權(quán)話題在國際上廣受關(guān)注，爭議雙方在投資仲裁案件中越來越頻繁地訴諸人權(quán)保障。從仲裁的實(shí)踐來看，投資仲裁制度在保護(hù)人權(quán)和平衡工商業(yè)與人權(quán)關(guān)系方面存在顯著的缺陷。究其原因，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。
(一)投資協(xié)定在處理工商業(yè)與人權(quán)關(guān)系方面先天不足
跨國企業(yè)與國家之間、國家與國家之間簽訂的投資協(xié)定，是投資仲裁最重要的適用法。早年間，由于在談判中缺乏相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，資本輸入國在簽訂投資協(xié)定時(shí)缺乏涉及工商業(yè)與人權(quán)關(guān)系的有關(guān)考慮。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(United Nations Conference on Trade and Development)的統(tǒng)計(jì)，超過2,500個(gè)投資協(xié)定是2010年之前達(dá)成的，約占全球所有投資協(xié)定的95%。這些老一代的投資協(xié)定，為投資仲裁帶來了復(fù)雜的挑戰(zhàn)。2011年聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員辦事處(United Nations Office of the High Commissioner for Human Rights)發(fā)布了《聯(lián)合國關(guān)于工商業(yè)和人權(quán)的指導(dǎo)原則》(Guiding Principles on Business and Human Rights)(以下簡稱《指導(dǎo)原則》)，其第九條曾明確倡議在制定投資協(xié)定的時(shí)候?yàn)闁|道國留出政策空間：“國際投資協(xié)定的條款可能會限制各國充分執(zhí)行新的人權(quán)立法，或者使各國面臨仲裁的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在提供必要的投資者保護(hù)的同時(shí)，各國應(yīng)確保在投資協(xié)定的條款下保留充分的政策和監(jiān)管能力。”2021年7月，聯(lián)合國大會第76屆會議審議了人權(quán)與跨國公司和其他工商企業(yè)問題工作組的《符合人權(quán)的國際投資協(xié)定》報(bào)告，該報(bào)告基于上述《指導(dǎo)原則》的第九條，對投資協(xié)定所反映的投資者權(quán)利和義務(wù)之間的不平衡進(jìn)行了審視。該報(bào)告指出：大多數(shù)協(xié)定賦予投資者法律上可執(zhí)行的權(quán)利，但幾乎沒有任何關(guān)于人權(quán)和環(huán)境的義務(wù)或責(zé)任。這些深植于國際投資協(xié)定中的內(nèi)在缺陷和權(quán)責(zé)不平衡問題，助長了投資者的不負(fù)責(zé)任現(xiàn)象。
(二)投資仲裁的商事法理念和制度架構(gòu)不利于充分保障人權(quán)
在以往的實(shí)踐中，不少投資仲裁案件都存在仲裁裁決對投資者過度保護(hù)、對東道國人權(quán)過于漠視的問題。這些漠視東道國人權(quán)的裁決，與投資仲裁基于商事仲裁的私法理念關(guān)系密切。早年間，國際法領(lǐng)域曾經(jīng)流行一個(gè)觀點(diǎn)：國際法是規(guī)制國家間關(guān)系的法，而不是規(guī)制一國公民或企業(yè)與另一國政府之間關(guān)系的法。彼時(shí)，對于外國投資在東道國產(chǎn)生的糾紛，解決途徑是外交保護(hù)而非國際法途徑。第二次世界大戰(zhàn)后，在國際投資爭端解決中心成立以前，美國國會對是否成立一個(gè)類似于投資者與國家之間的爭端解決機(jī)制展開了激烈的討論。為實(shí)施馬歇爾計(jì)劃，美國國會通過了《1948年經(jīng)濟(jì)合作法案》(the Economic Cooperation Act of 1948，又稱《歐洲合作法案》)，提議成立一個(gè)國際訴訟委員會作為常設(shè)的爭端解決機(jī)構(gòu)，凡是接受美國援助的國家均需要接受美國投資者對其提起的仲裁。1966年生效的《華盛頓公約》體現(xiàn)了投資爭端解決領(lǐng)域“去外交化”的努力，其設(shè)立的國際投資爭端解決中心最初的目的就是為當(dāng)時(shí)盛行的外交保護(hù)機(jī)制提供一個(gè)更好更有效的替代方案。
1959年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitrary Awards，以下簡稱《紐約公約》)以法院承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的方式，為國際商事仲裁的興盛注入了力量。公約的承認(rèn)和執(zhí)行制度，使得國際商事仲裁成為當(dāng)今解決國際商事爭議的通常渠道，是國際商事仲裁制度的基石。《華盛頓公約》為了使投資爭端的解決“去政治化”，在《紐約公約》這一商事仲裁機(jī)制之上設(shè)計(jì)了現(xiàn)行的投資仲裁制度。然而，投資仲裁的制度設(shè)計(jì)在去政治化的道路上走得過于遙遠(yuǎn)。其設(shè)立的目標(biāo)，是保障外國投資者在東道國的財(cái)產(chǎn)權(quán)不被肆意對待，例如被征收、遭受不公平不公正的待遇等等。這個(gè)制度將國家放在與私人主體對等的位置，對于促進(jìn)跨國投資和優(yōu)化營商環(huán)境十分重要。然而，這種制度無法為平衡工商業(yè)和人權(quán)之間的關(guān)系提供充足有效的制度保障，其制度設(shè)計(jì)過于商事化、私法化，仲裁員的構(gòu)成和裁決比較任意。這不僅造成裁決缺乏一致性的后果，也使得公法上的問責(zé)制度缺失，東道國國民的人權(quán)無法得到充分而有力的保障。另外，投資仲裁具有一裁終局性，缺乏個(gè)案的糾錯(cuò)機(jī)制，難以糾正已經(jīng)做出的個(gè)案裁決，其裁決體系中的撤銷程序?qū)χ俨貌脹Q撤銷的保障極其有限。投資仲裁雖然賦予了外國投資者和國家雙方的起訴權(quán)，但是投資仲裁的適用法為投資協(xié)定和其他國際習(xí)慣法，這些法律實(shí)際上多為國家設(shè)定義務(wù)，而非授予權(quán)利，對權(quán)利的救濟(jì)更是無從談起。因此很少有國家基于投資協(xié)定對投資者提起仲裁，這實(shí)際上并未能充分保證東道國的訴權(quán)。投資仲裁的公法性缺位，忽略了作為協(xié)議一方的國家所應(yīng)該擁有的訴權(quán)，以及其所代表的東道國國民的人權(quán)。忽略一方主體的權(quán)益、甚至不賦予其基本訴權(quán)，勢必會造成裁判的失衡。不僅如此，在投資仲裁中，爭議雙方也沒有被賦予上訴的權(quán)利。
三、建構(gòu)投資仲裁上訴機(jī)制加強(qiáng)投資仲裁人權(quán)保障
投資仲裁是一種國際仲裁，其適用法為投資協(xié)定和其他國際習(xí)慣法，主要是商事法律等私法規(guī)范，以商事仲裁的機(jī)構(gòu)組成方式、商事仲裁執(zhí)行架構(gòu)和商事仲裁的理念作為解決爭議的理論基礎(chǔ)。然而，如上所述，投資仲裁有時(shí)會涉及更為復(fù)雜的公法問題和人權(quán)保障問題，商事法律的理念和制度不一定能為人權(quán)提供充分的保障。對于這些顯著的缺陷問題，當(dāng)前最為現(xiàn)實(shí)可行的解決方式，就是設(shè)立投資仲裁的上訴機(jī)構(gòu)，從機(jī)制上賦予其公法性，從理念上引入人權(quán)仲裁的理念，并確保爭議雙方的上訴權(quán)利，加強(qiáng)其人權(quán)保障功能。
考慮到糾紛當(dāng)事人的權(quán)利平衡，爭議雙方都應(yīng)該獲得上訴權(quán)利，以確保權(quán)利的平等、提高裁決的一致性。在投資仲裁案件中，東道國由于缺乏訴權(quán)，通常僅能以本國國民的人權(quán)為由對投資者提起抗辯。如果設(shè)立上訴機(jī)構(gòu)，東道國的訴權(quán)將會得到保障。反觀涉及人權(quán)的國際爭端解決機(jī)構(gòu)，在制度設(shè)計(jì)上大多設(shè)有兩層的審理機(jī)制，從而使人權(quán)得到充分的保障。如國際刑事法院、前南斯拉夫問題國際刑事法庭、黎巴嫩問題特別法庭、塞拉利昂問題特別法庭等。即使是沒有設(shè)定上訴機(jī)構(gòu)的國際爭端解決機(jī)構(gòu)，也有案件復(fù)審的機(jī)制，如國際法院、歐洲人權(quán)法院、非洲人權(quán)法院等。這種賦予當(dāng)事人充分救濟(jì)途徑的制度設(shè)計(jì)，為人權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了更有力的保障。因此，有必要為投資仲裁制度引入上訴機(jī)制，一方面，從制度上賦予國家應(yīng)有的訴權(quán)，使得代表東道國國民的國家訴求得到合法保障；另一方面，可以使投資仲裁制度與國際人權(quán)保障制度相一致。如今，投資仲裁上訴機(jī)構(gòu)的制度建構(gòu)，已經(jīng)被納入了聯(lián)合國貿(mào)法會的改革議程。根據(jù)上述關(guān)于當(dāng)前投資仲裁制度主要缺陷的論述、結(jié)合實(shí)踐中對于投資仲裁上訴機(jī)制人權(quán)保障功能的迫切需求，投資仲裁上訴機(jī)制的建構(gòu)至少應(yīng)該考慮以下三個(gè)措施。
(一)合理確立投資仲裁上訴的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)
有關(guān)上訴的權(quán)利需要由法律明確規(guī)定。上訴權(quán)的行使，應(yīng)該基于特定的依據(jù)而發(fā)起。上訴依據(jù)的確立視各種特殊情形而定，從當(dāng)前國際設(shè)置了上訴機(jī)制的仲裁機(jī)構(gòu)實(shí)踐情況來看，上訴依據(jù)的規(guī)定各有不一。有關(guān)刑事方面的國際法庭上訴規(guī)則設(shè)置了最廣泛的上訴依據(jù)，法律的錯(cuò)誤和事實(shí)的錯(cuò)誤都可以作為上訴的依據(jù)，如國際刑事法院、前南斯拉夫問題國際刑事法庭、黎巴嫩問題特別法庭、塞拉利昂問題特別法庭等。在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域，仲裁上訴的依據(jù)相對比較狹窄，世界貿(mào)易組織將上訴的范圍限定在法律錯(cuò)誤之內(nèi)，南方共同市場將其上訴范圍設(shè)定為臨時(shí)仲裁庭對法律的解釋錯(cuò)誤，一些近期的區(qū)域性經(jīng)貿(mào)協(xié)定將上訴依據(jù)擴(kuò)展為法律錯(cuò)誤和嚴(yán)重的事實(shí)錯(cuò)誤，如《歐盟與新加坡的投資保護(hù)協(xié)定》。根據(jù)《華盛頓公約》，現(xiàn)行的投資仲裁制度未設(shè)置上訴程序，僅對仲裁裁決的無效做出了一些規(guī)定，并且裁決無效的依據(jù)僅限于有限的范圍，主要是程序性錯(cuò)誤和仲裁員的腐敗等。不過，仲裁裁決的無效，和上訴并不是同一回事。雖然國際投資爭端解決中心改革的討論曾提及將上訴依據(jù)擴(kuò)展至嚴(yán)重的事實(shí)錯(cuò)誤，然而該項(xiàng)改革并未取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。
刑事領(lǐng)域的適用法與國際人權(quán)法的關(guān)系最為密切。對于投資仲裁上訴機(jī)構(gòu)的上訴依據(jù)，可以參照刑事上訴規(guī)則來設(shè)定，賦予當(dāng)事人更加廣泛的上訴依據(jù)，這有利于為投資仲裁上訴機(jī)構(gòu)人權(quán)保障功能提供制度性的基礎(chǔ)。同時(shí)，投資仲裁作為保護(hù)外國投資者的重要方式，其仲裁的效率性不可忽略，大范圍的上訴依據(jù)會降低投資仲裁的效率，所以設(shè)置適當(dāng)?shù)纳显V范圍是必要的。投資仲裁上訴機(jī)制應(yīng)該將嚴(yán)重的事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤納入上訴的依據(jù)，這符合大部分國際爭端解決機(jī)制審查二審案件的實(shí)踐，既有利于保障投資仲裁上訴的效率，也能最大限度地發(fā)揮人權(quán)保障功能，從而更好地平衡工商業(yè)與人權(quán)之間的關(guān)系。
(二)充分援引人權(quán)法作為解釋依據(jù)
在上個(gè)世紀(jì)國際投資協(xié)定剛剛盛行的時(shí)候，資本輸入國大多是發(fā)展中國家。相對于資本輸出國來說，發(fā)展中國家多是為吸引外資而被動接受旨在保護(hù)投資者的投資協(xié)定。然而，這種狀態(tài)并不是一成不變的。近年來，很多國家開始思考其投資協(xié)定談判的立場，主張對老一代的投資協(xié)定進(jìn)行改革，使投資協(xié)定朝著平衡的方向發(fā)展，既保護(hù)外國投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也保障東道國的公共利益和國民權(quán)利。作為投資仲裁最重要的適用法——投資協(xié)定，如今已經(jīng)越來越多地支持東道國的公共利益，并吸納了人權(quán)保障相關(guān)的內(nèi)容。有的投資協(xié)定加入了與東道國人權(quán)保障相關(guān)的條款，如勞工保護(hù)條款，以保證不會采取措施削弱根據(jù)國內(nèi)勞工法和《國際勞工組織關(guān)于基本權(quán)利和工作權(quán)的宣言》規(guī)定的勞工保護(hù)。有的協(xié)定直接對公共健康、環(huán)境等問題做出規(guī)定，如《歐盟與加拿大全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》(The EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement)，是新近達(dá)成的投資協(xié)定保護(hù)東道國人權(quán)的典范，具有里程碑意義。該協(xié)定規(guī)定，締約方確認(rèn)其在其領(lǐng)土范圍內(nèi)的監(jiān)管權(quán)力，以達(dá)成合法政策目標(biāo)，比如保護(hù)公共健康、安全、環(huán)境或公共道德，社會或消費(fèi)者保護(hù)，或者促進(jìn)和保護(hù)文化多樣性。此外，新近達(dá)成的《美墨加協(xié)議》(U.S.-Mexico-Canada Agreement)，將石油、天然氣、電信等公共服務(wù)部門排除在投資仲裁的范圍之外，而納入了國家與國家之間的爭端解決機(jī)制，使其回歸公法，這實(shí)際上為國家采取保護(hù)本國人權(quán)的公共政策提供了空間。在摩洛哥和尼日利亞之間的雙邊投資協(xié)定中，雙方互相承諾達(dá)成高水平的勞工和人權(quán)保障條款，以確保國內(nèi)法律規(guī)定達(dá)到國際人權(quán)和勞工權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。這些都是投資協(xié)定納入人權(quán)條款的典范嘗試，盡管它們可能還沒有“朝著列入清晰明確的、對投資者具有約束力的人權(quán)義務(wù)的方向發(fā)展”，但投資者權(quán)利和責(zé)任之間重新平衡的努力嘗試是顯而易見的。
這些投資仲裁適用法的改革，為仲裁庭適用人權(quán)相關(guān)的法律，留出了大量的空間，也提出了更高的要求。在投資仲裁領(lǐng)域，經(jīng)常出現(xiàn)仲裁裁決不一致的問題，甚至?xí)霈F(xiàn)同樣的案情有著完全相反的解釋。上訴機(jī)構(gòu)的設(shè)立，可以通過對案件的復(fù)審，在一定程度上解決仲裁庭對法律解釋不一致的問題，尤其是針對人權(quán)法的解釋。在法律適用時(shí)，投資仲裁上訴機(jī)構(gòu)可以對明顯涉及東道國公共利益和人權(quán)的爭議，引入人權(quán)法的分析視角，適用包括人權(quán)法在內(nèi)的公法審查標(biāo)準(zhǔn)，從而更好地平衡工商業(yè)和人權(quán)的關(guān)系。從條約解釋的角度來說，一方面，上訴機(jī)構(gòu)可以將人權(quán)法作為一個(gè)重要的解釋依據(jù)，防止對投資條約的不當(dāng)解釋。另一方面，上訴機(jī)構(gòu)可以通過增強(qiáng)投資仲裁對涉及人權(quán)的法律解釋的一致性，來保證案件裁決的可預(yù)期性，對涉及人權(quán)的法律解釋提供更權(quán)威的指導(dǎo)。上訴機(jī)構(gòu)還可以采用一定的機(jī)制設(shè)計(jì)，如磋商機(jī)制或者審查機(jī)制，對投資協(xié)定中涉及人權(quán)的條款做出明確的目的性解釋，以確保仲裁裁決的結(jié)果更符合締約目的。例如，《歐盟與加拿大全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》不僅創(chuàng)設(shè)了上訴仲裁庭，有權(quán)對協(xié)定項(xiàng)下的投資者與國家之間爭端案件進(jìn)行審查，還創(chuàng)設(shè)了服務(wù)和投資的特殊委員會。經(jīng)締約一方發(fā)起，該委員會可以審查公平公正待遇的實(shí)質(zhì)義務(wù)。這實(shí)質(zhì)上賦予了國家在特定情況下解釋協(xié)定的權(quán)利。
(三)更多地選任人權(quán)法專家作為仲裁員
仲裁員是國際爭端解決機(jī)構(gòu)的核心主體，不僅要處理東道國與投資者的投資糾紛關(guān)系，還需處理東道國與投資者母國之間的締約國關(guān)系。因此，仲裁員的選任機(jī)制在投資仲裁上訴機(jī)制的設(shè)計(jì)中是十分重要的。在上訴機(jī)制的建構(gòu)中，關(guān)于仲裁員的任命方面，首先應(yīng)該考慮任命上訴機(jī)構(gòu)的專職仲裁員，專職的仲裁員在一定程度上可以盡可能少地受外界因素的干擾，保證其專業(yè)性以及對案件裁判的中立性。其次，關(guān)于仲裁員的提名，也需要進(jìn)行精心的設(shè)計(jì)。上訴機(jī)構(gòu)既然是一個(gè)多邊的政府間組織，那么其仲裁員的提名一定要有國家的參與。此外，仲裁員的選任要有廣泛的代表性，如體現(xiàn)發(fā)展程度的平衡、一定的性別平衡等，尤其是應(yīng)該選任一定比例的熟悉人權(quán)法律的專家，供爭議雙方選擇，為投資仲裁中涉及人權(quán)的問題提供更多的專業(yè)意見，從而為人權(quán)法律的適用和解釋提供有效的保障。最后，還要有明確的規(guī)則來調(diào)整仲裁員的行為，建立針對仲裁員的內(nèi)部問責(zé)機(jī)制，確保問責(zé)機(jī)制的有效實(shí)施，并且保證這種問責(zé)機(jī)制不影響仲裁員裁判的獨(dú)立性。
四、結(jié)語
在跨國投資領(lǐng)域，工商業(yè)與人權(quán)之間的沖突比較顯著孫，然而此類沖突的解決機(jī)制還不夠完善，各種投資協(xié)定和國際投資法過于注重保護(hù)跨國公司在東道國的權(quán)利，對于跨國公司侵犯東道國人權(quán)的問題關(guān)注不夠。投資仲裁是目前主要的解決跨國公司與東道國之間爭端的制度。隨著實(shí)踐中東道國人權(quán)保障的呼聲逐漸高漲，現(xiàn)行的投資仲裁制度有必要進(jìn)行改革，通過設(shè)立上訴機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)投資仲裁的人權(quán)保障功能。2021年聯(lián)合國大會第76屆會議《符合人權(quán)的國際投資協(xié)定》報(bào)告認(rèn)為，對于聯(lián)合國貿(mào)法會牽頭的投資仲裁改革，如果人權(quán)問題不能成為投資者與國家之間爭端解決機(jī)制改革的核心，那將錯(cuò)失一個(gè)重要的機(jī)會。聯(lián)合國貿(mào)法會的改革方案，僅涉及投資仲裁的程序性問題，無法從實(shí)體法的層面來平衡投資仲裁中的工商業(yè)與人權(quán)關(guān)系，但是程序法層面的改革仍然可以實(shí)現(xiàn)強(qiáng)大的人權(quán)保障功能。鑒于此，投資仲裁上訴機(jī)制的建構(gòu)，應(yīng)當(dāng)合理確立投資仲裁上訴的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，充分援引人權(quán)法作為解釋依據(jù)，更多地選任人權(quán)法專家作為仲裁員，從而充分發(fā)揮投資仲裁制度的人權(quán)保障功能。
?。罟?，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士生。）
Abstract：In the field of cross-border investment，investment arbitration is the main system for resolving disputes between multinational companies and host countries.However，such systems are not perfect，and there are problems such as excessive protection of foreign investors’ property rights and ignoring the human rights of host country nationals.In practical cases，there are more human rights demands from host countries and multinational companies，which is why investment arbitration needs to strengthen the function of human rights protection.At present，many investment agreements are inherently inadequate in striking a balance between industry，commerce and human rights，and the commercial legal concepts and institutional framework of investment arbitration are not conducive to fully protecting human rights.Hence，the current investment arbitration system needs to be reformed.A reasonable factual basis and legal basis for investment arbitration appeals should be established through the establishment of an appeal mechanism，human rights law should be fully cited as the basis for interpretation，and more human rights law experts should be selected as arbitrators to give full play to human rights protection function of the investment arbitration system.
Keywords：Investment Arbitration；Human Rights Protection；Appeal Mechanism；Investment Agreement
(責(zé)任編輯 孟濤)
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