內(nèi)容提要：《馬拉喀什條約》是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織為解決包括視力障礙者在內(nèi)的印刷品閱讀障礙者的“書荒”問題而專門締結(jié)的一項(xiàng)國際條約，其尋求利用版權(quán)法律和政策工具實(shí)現(xiàn)人權(quán)目的。在《馬拉喀什條約》締結(jié)以前，國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約都是以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)為中心，重在提高保護(hù)水平?！恶R拉喀什條約》是第一個(gè)聚焦權(quán)利限制與例外議題，并且明確使用人權(quán)話語的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約。在《馬拉喀什條約》談判過程中存在一些理論爭議，主要原因在于國際社會(huì)對版權(quán)與人權(quán)的關(guān)系以及《馬拉喀什條約》的法律性質(zhì)等基礎(chǔ)理論問題未能形成共識(shí)。我國在國內(nèi)法中實(shí)施《馬拉喀什條約》時(shí)，應(yīng)直面理論爭議，在立足本國國情的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)保護(hù)版權(quán)與促進(jìn)人權(quán)，作出相應(yīng)的制度安排。
關(guān)鍵詞：馬拉喀什條約 人權(quán) 合理使用 無障礙格式版
2021年10月23日，十三屆全國人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議表決通過了全國人大常委會(huì)關(guān)于批準(zhǔn)《關(guān)于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》(以下簡稱《馬拉喀什條約》)的決定。2022年2月5日，中方向世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織遞交條約批準(zhǔn)書。該條約已于2022年5月5日對我國正式生效。條約正式生效后，我國面臨的主要挑戰(zhàn)與問題是如何全面實(shí)施《馬拉喀什條約》，履行國際義務(wù)。本文將全面分析《馬拉喀什條約》的締約背景與法律意義，探索條約中蘊(yùn)含的版權(quán)與人權(quán)關(guān)系，針對《馬拉喀什條約》談判過程中存在的理論爭議，提供中國方案。
一、《馬拉喀什條約》的版權(quán)性質(zhì)與人權(quán)意蘊(yùn)
《馬拉喀什條約》序言一開頭即強(qiáng)調(diào)版權(quán)與人權(quán)這兩個(gè)法律領(lǐng)域存在交叉：“回顧《世界人權(quán)宣言》和聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》宣告的不歧視、機(jī)會(huì)均等、無障礙以及充分和切實(shí)地參與和融入社會(huì)的原則”，認(rèn)識(shí)到 “有必要在作者權(quán)利的有效保護(hù)與更大的公共利益之間……保持平衡”?！恶R拉喀什條約》尋求利用版權(quán)法律和政策工具實(shí)現(xiàn)人權(quán)目的，“確保保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律不構(gòu)成不合理或歧視性障礙，阻礙殘障者獲得文化材料”。
（一）馬拉喀什條約的締約背景和主要內(nèi)容
《馬拉喀什條約》是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織為解決包括視力障礙者在內(nèi)的印刷 品閱讀障礙者的 “書荒”問題而專門締結(jié)的一項(xiàng)國際條約。根據(jù)世界盲人聯(lián)盟的統(tǒng)計(jì)，全世界大約有３億盲人和視力障礙者。在發(fā)達(dá)國家，只有大約７％的書籍是以視力障礙者可以閱讀的無障礙格式版提供的；在發(fā)展中國家，情況更糟，無障礙格式版書籍的數(shù)量只有１％左右。閱讀障礙者無法充分地獲得無障礙格式的閱讀資料，因而難以有效地參與社會(huì)。其結(jié)果是眾多國際社會(huì)公認(rèn)的人權(quán)，尤其是《殘疾人權(quán)利公約》項(xiàng)下的人權(quán)受到侵犯。然而，為閱讀障礙者提供無障礙格式版書籍，通常需要對原作品進(jìn)行一定的格式轉(zhuǎn)換，這可能侵犯權(quán)利人的復(fù)制權(quán)；無障礙格式版的在線訪問與跨境流通可能侵犯發(fā)行權(quán)和向公眾提供權(quán)。因此，世界盲人聯(lián)盟一直呼吁各國在版權(quán)法的框架下，為促進(jìn)閱讀障礙者獲得作品作出相關(guān)的制度安排。
“書荒”是一個(gè)全球性問題，需要全球解決方案。首先，就國內(nèi)法而言， 規(guī)定閱讀障礙者版權(quán)例外是解決 “書荒”的重要手段；然而，在締結(jié) 《馬拉喀什條約》之前，大約有一半的世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織成員國并未規(guī)定閱讀障礙者版權(quán)例外。即使是已經(jīng)規(guī)定了有關(guān)例外的國家，在數(shù)字時(shí)代到來之后，其版權(quán)法也不能完全滿足閱讀障礙者的需要。此外，版權(quán)法具有地域性特點(diǎn)，版權(quán)例外的適用范圍僅限于各國的領(lǐng)土范圍內(nèi)，因此，依據(jù)版權(quán)例外制作的無障礙格式版也無法出口到其他國家。對于國家而言，由各國獨(dú)自負(fù)擔(dān)為解決 “書荒” 而提供無障礙格式版的重任，既不可取，也沒有效率，尤其是如果有關(guān)的無障礙格式版在其他國家很容易獲得的話，更是如此。因此，要實(shí)質(zhì)性解決 “書荒”問題，需要國際社會(huì)采取集體行動(dòng)，以國際條約的形式作出強(qiáng)有力的回應(yīng)。
基于以上背景，世界盲人聯(lián)盟起草了《關(guān)于改進(jìn)盲人、視力障礙者和其他閱讀障礙者獲得作品的世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織條約》；2009年5月，巴西、厄瓜多爾和巴拉圭代表團(tuán)在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織 “版權(quán)及相關(guān)權(quán)常設(shè)委員會(huì)”第18次會(huì)議上提交了前述條約草案。2010年6月，在 “版權(quán)及相關(guān)權(quán)常設(shè)委員會(huì)”第20次會(huì)議上，美國、歐盟、非洲代表團(tuán)各自提交了不同的提案。美國和歐盟主張通過一個(gè)不具約束力的文件，非洲代表團(tuán)則支持締結(jié)一個(gè)具有約束力的條約， 并且主張其適用范圍不僅包括視力障礙者，還應(yīng)包括圖書館、檔案館等。各方對上述四個(gè)提案展開了激烈討論，在2011年6月整合成了一個(gè)非正式的文本。此后，經(jīng)過多輪非正式談判，各方?jīng)Q定在馬拉喀什召開外交會(huì)議。2013年6月，《馬拉喀什條約》獲得通過。
《馬拉喀什條約》為締約方規(guī)定了兩項(xiàng)主要義務(wù)。第一項(xiàng)義務(wù)是締約方應(yīng)規(guī)定版權(quán)限制與例外，以便使 “受益人”和 “被授權(quán)實(shí)體”能夠進(jìn)行必要的修改，將作品復(fù)制件制作成無障礙格式版提供給閱讀障礙者。“受益人”是指因身體殘障而無法像非殘障者一樣閱讀印刷品的人群，不僅包括視力殘障的人群，還包括因其他原因而導(dǎo)致無法采用與非殘障者相同或相似方式閱讀的人群；“被授權(quán)實(shí)體”則是指政府授權(quán)或承認(rèn)，以非營利方式向受益人提供無障礙格式版相關(guān)服務(wù)的機(jī)構(gòu)或?qū)嶓w。第二項(xiàng)義務(wù)是締約方應(yīng)允許依據(jù)《馬拉喀什條 約》規(guī)定的限制與例外或依法制作的無障礙格式版 “跨境交換”。
?。ǘ恶R拉喀什條約》的法律性質(zhì)與重要意義
《馬拉喀什條約》之前的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約都沒有明確使用人權(quán)話語；《伯爾尼公約》、TRTPs協(xié)定、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)版權(quán)條約》并未直接提及作者或其他主體的人權(quán)，只是使用諸如 “公共利益”“公共健康”等一般術(shù)語?！恶R拉喀什條約》不僅提及了《世界人權(quán)宣言》和 《殘疾人權(quán)利公約》這兩項(xiàng)人權(quán)條約的名稱，還明確使用了 “不歧視”“機(jī)會(huì)均等”“無障礙”“充分和切實(shí)地參與和融入社會(huì)”“言論自由”“尋求、接受和傳遞信息和思想的自由”“受教育的權(quán)利”“從事研究的權(quán)利”等眾多人權(quán)話語。這些人權(quán)話語并沒有改變《馬拉喀 什條約》的性質(zhì)，它仍然是一項(xiàng)版權(quán)條約；畢竟該條約是由負(fù)責(zé)促進(jìn)和保護(hù)全世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)的機(jī)構(gòu)——世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織主持締結(jié)的。
《馬拉喀什條約》在約文中明確提及人權(quán)，顯然具有重要意義。一方面，這說明《馬拉喀什條約》的締約目的并不局限于版權(quán)靈活性的問題，其也關(guān)注人權(quán)；有學(xué)者甚至認(rèn)為，《馬拉喀什條約》的首要目的是促進(jìn)閱讀障礙者的人權(quán)，使他們能夠按照國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則獲得受版權(quán)保護(hù)的作品。從條約解釋的層面看，這意味著 《馬拉喀什條約》序言提到的人權(quán)價(jià)值觀應(yīng)當(dāng)為條約的解釋和實(shí)施提供指導(dǎo)。因此，締約方僅僅規(guī)定便利無障礙格式版的生產(chǎn)和發(fā)行 的版權(quán)例外條款，并不足以履行條約義務(wù)。另一方面，它意在提醒締約各方版權(quán)法律與政策對人權(quán)的影響，在國內(nèi)實(shí)施 《馬拉喀什條約》時(shí)，應(yīng)當(dāng)確保版權(quán)與人權(quán)的兼容。
二、《馬拉喀什條約》締約談判與域外實(shí)施中的主要理論爭議
人權(quán)作為人們基于人的尊嚴(yán)所享有的最基本權(quán)利，其最根本的特征就是普遍性和平等性。然而，閱讀障礙者作為特殊群體，在平等人權(quán)的實(shí)現(xiàn)上面臨著種種障礙。僅僅看到閱讀障礙者理應(yīng)享有基本人權(quán)是不夠的，更應(yīng)該給予其法律上的特殊保護(hù)。對特殊群體的區(qū)別對待和特別保障是平等價(jià)值在立法實(shí)踐中得以實(shí)現(xiàn)的應(yīng)有之義，平等的立法實(shí)踐并不排斥對特殊群體為保障實(shí)質(zhì)平等而給予合理的差別待遇。“為了在一定程度上糾正由于保障形式上的平等所招致的不平等，依據(jù)各個(gè)人的不同屬性采取分別不同的方式，對作為各個(gè)人的人格發(fā)展所必需的前提進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義的平等保障”。《馬拉喀什條約》通過為閱讀障礙者規(guī)定專門版權(quán)例外，提供特殊待遇的方式，試圖恢復(fù)閱讀障礙者本應(yīng)享有的實(shí)質(zhì)意義上的平等。
在《馬拉喀什條約》談判期間以及各國在國內(nèi)法實(shí)施條約的過程中，產(chǎn)生了一些極具爭議性的問題，諸如：無障礙格式版的范圍、商業(yè)可獲得性的適用等。之所以存在爭議，主要原因是各方對版權(quán)與人權(quán)的關(guān)系以及《馬拉喀什條 約》的法律性質(zhì)等基礎(chǔ)理論問題未能達(dá)成共識(shí)。
?。ㄒ唬┌鏅?quán)與人權(quán)是否沖突
現(xiàn)代版權(quán)制度主要是以17世紀(jì)和18世紀(jì)歐洲的一些哲學(xué)思想為基礎(chǔ)而建立，這些哲學(xué)思想尤其包括財(cái)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性理論。按照洛克的觀點(diǎn)，財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種與生俱來的天賦人權(quán)，政治社會(huì)及法律制度繼續(xù)存在的理由在于保護(hù)這種權(quán)利。盧梭認(rèn)為：“財(cái)產(chǎn)權(quán)的確是所有公民權(quán)中最神圣的權(quán)利，它在某些方面，甚至比自由更重要。” 1789年法國 《人權(quán)宣言》宣稱 “自由交流思想和意見是最珍貴的人權(quán)之一，因此所有公民除在法律規(guī)定的情況下對濫用自由負(fù)責(zé)外，都可以自由地發(fā)表言論、寫作和出版”，這無疑將著作權(quán)提高到基本人 權(quán)的位置。1793年法國《作者權(quán)法》則是以 “天賦人權(quán)”思想為指導(dǎo)而制定的，強(qiáng)調(diào)該法的宗旨是保護(hù)作者個(gè)人的權(quán)利。
進(jìn)入20世紀(jì)，主要國際人權(quán)公約都賦予了知識(shí)產(chǎn)權(quán)人權(quán)意義。例如：《世界人權(quán)宣言》第27條規(guī)定：“人人有權(quán)自由參加社會(huì)的文化活動(dòng)，享受藝術(shù)，并分享科學(xué)進(jìn)步及其產(chǎn)生的福利；人人對由他所創(chuàng)作的任何科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)作品而產(chǎn)生的精神的和物質(zhì)的利益，有享受保護(hù)的權(quán)利。”前述條款規(guī)定了兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是社會(huì)公眾分享智力創(chuàng)造活動(dòng)所帶來的利益的權(quán)利，二是創(chuàng)作者對自己的智力創(chuàng)作成果所享有的權(quán)利。這一規(guī)定揭示了知識(shí)財(cái)產(chǎn)專有權(quán)的 保護(hù)與知識(shí)財(cái)產(chǎn)利益的合理分享構(gòu)成知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的完整內(nèi)容，也體現(xiàn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的分配正義理念。
事實(shí)上，分配正義本來內(nèi)生于原始知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度之中，只是由于實(shí)踐中利益集團(tuán)不斷游說政策制定者保護(hù)其產(chǎn)業(yè)利益而式微。隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不斷擴(kuò)張，知識(shí)產(chǎn)權(quán)變?yōu)橹R(shí) “霸權(quán)”，“數(shù)字鴻溝”“信息封建主義”慢慢形成，導(dǎo)致公共領(lǐng)域的空間不斷壓縮，公眾獲取知識(shí)、信息的基本人權(quán)受到侵害。需要指出的是，此種表面上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)或版權(quán)與人權(quán)的沖突，主要是由于權(quán)利人與公眾的利益失衡所致，并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)或版權(quán)本身的制度缺陷。申言之，知識(shí)產(chǎn)權(quán)或版權(quán)與人權(quán)并非零和博弈的關(guān)系，在分配正義的理念下，二者是可以兼容的?！恶R拉喀什條約》采用分配正義的理念，試圖修復(fù)由于出版商沒有向閱讀障礙者，尤其是發(fā)展中國家的閱讀障礙者提供充分的可訪問材料而導(dǎo)致的利益失衡。
?。ǘo障礙格式版作品是否包括無障礙電影
無障礙電影是專門為方便視聽障礙者欣賞而經(jīng)過加工的電影；它通過增補(bǔ)配音解說、增配手語解說、字幕等方式，讓視聽障礙者無障礙感知電影。無障礙電影對于視聽障礙者平等地獲得信息和文化服務(wù)，無障礙地體驗(yàn)電影帶來的藝術(shù)享受具有重要意義。然而，與視聽障礙者的巨大需求相比，目前無障礙電影的供應(yīng)量極少。制約無障礙電影發(fā)展的一個(gè)重要因素是版權(quán)問題。
《馬拉喀什條約》第2條第2項(xiàng)以靈活、中立的術(shù)語對 “無障礙格式版” 作了定義，即指采用替代方式或形式，以確保閱讀障礙者能夠與非閱讀障礙者一樣切實(shí)可行、舒適地使用作品的作品版本。采用靈活、中立的術(shù)語進(jìn)行定義是非常必要的，它可以確?！恶R拉喀什條約》與時(shí)俱進(jìn)。締約方在國內(nèi)實(shí)施《馬拉喀什條約》時(shí)，也應(yīng)采用靈活、中立的定義，以適應(yīng)未來的技術(shù)發(fā)展?！恶R拉喀什條約》對無障礙格式版的形式未作限制，表面上看，無障礙格式版作品似乎可以涵蓋無障礙電影，然而，情況并非如此。
《馬拉喀什條約》將 “作品”定義為：“《伯爾尼公約》第2條第1款所指的文學(xué)和藝術(shù)作品，形式為文字、符號(hào)和（或）相關(guān)圖示”。盡管 《伯爾尼公約》意義下的文學(xué)和藝術(shù)作品的范圍十分寬泛，可以涵蓋電影；然而，“作品” 定義的后半段對形式作了特別要求，從而將作品類型作了限縮。事實(shí)上，巴西 等代表團(tuán)于2009年提交的條約草案中，允許制作無障礙格式版的作品類型非常寬泛，包括：文學(xué)作品、戲劇作品、音樂作品、藝術(shù)作品、數(shù)據(jù)庫和電影。然而，歐盟代表團(tuán)主張，應(yīng)當(dāng)將作品限制為以印刷品格式體現(xiàn)的作品，這自然無法涵蓋電影作品。歐盟等發(fā)達(dá)國家集團(tuán)之所以反對將 《馬拉喀什條約》適用作品范圍延及電影，主要是這些國家影視行業(yè)的游說，他們認(rèn)為這將嚴(yán)重?fù)p害其經(jīng)濟(jì)利益?！恶R拉喀什條約》第4條規(guī)定了強(qiáng)制性例外，這也就意味著一旦將電影納入作品的涵蓋范圍，發(fā)達(dá)國家就必須在其國內(nèi)立法中針對電影作品規(guī)定復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、向公眾提供權(quán)的例外，這是一些發(fā)達(dá)國家無法接受的。
外交會(huì)議在通過《馬拉喀什條約》時(shí)，采用了妥協(xié)方案。一方面，采用較為狹窄的作品定義；同時(shí)，外交會(huì)議還通過了一項(xiàng)議定聲明：作品的定義包括有聲形式的此種作品，例如有聲讀物。因此，在《馬拉喀什條約》中，“作品”不包括電影等視聽作品，第4條項(xiàng)下的強(qiáng)制性例外自然也不延及電影。另 一方面，《馬拉喀什條約》第12條允許締約方根據(jù)其經(jīng)濟(jì)情況與社會(huì)和文化需求，在其國內(nèi)法中實(shí)施條約未規(guī)定的其他版權(quán)限制與例外；締約方可以選擇在其國內(nèi)法中就無障礙電影規(guī)定相應(yīng)的限制或例外。
?。ㄈ┓菑?qiáng)制性權(quán)利限制或例外的范圍為何
在《馬拉喀什條約》締結(jié)前，國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約都是以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)為中心，重在提高保護(hù)水平，導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)不斷擴(kuò)張，幾乎演變成 “無知識(shí)、不產(chǎn)權(quán)”的局面，有學(xué)者將之稱為“第二次圈地運(yùn)動(dòng)”。盡管這些國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約也規(guī)定了權(quán)利限制與例外條款，但其性質(zhì)均為非強(qiáng)制性，這就形成了強(qiáng)制性保護(hù)—非強(qiáng)制性限制的不平衡態(tài)勢?！恶R拉喀什條約》是第一個(gè)聚焦權(quán)利限制與例外議題的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約。
《馬拉喀什條約》通過對版權(quán)的限制實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障目標(biāo)，進(jìn)而重新調(diào)整版權(quán)法內(nèi)在結(jié)構(gòu)以促進(jìn)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的人權(quán)平等?！恶R拉喀什條約》第4條第1款第（１）項(xiàng)規(guī)定，為便于向受益人提供作品的無障礙格式版，各國應(yīng)在其版權(quán)法中規(guī)定對復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、修改權(quán)和向公眾提供權(quán)（在我國《著作權(quán)法》的語境下為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）四項(xiàng)專有權(quán)利的限制或例外。除了前述強(qiáng)制性限制或例外之外，《馬拉喀什條約》還允許締約方規(guī)定其他權(quán)利限制或例外。
1.是否應(yīng)規(guī)定表演權(quán)的例外？
《馬拉喀什條約》第4條第2款規(guī)定：“締約各方為便于受益人獲得作品，還可以規(guī)定對公開表演權(quán)的限制或例外。”《馬拉喀什條約》并未對公開表演權(quán)進(jìn)行定義，因此，該權(quán)利的內(nèi)容存在一定分歧。在《伯爾尼公約》的語境下，公開表演權(quán)涵蓋的是向表演所在地的公眾傳播行為，從而與向公眾傳播權(quán)相區(qū)別，后者涵蓋的是遠(yuǎn)距離傳播行為。此外，由于《伯爾尼公約》還單獨(dú)規(guī)定了公開朗誦權(quán)，因此，公開表演權(quán)中的表演不包括朗誦。然而，有觀點(diǎn)認(rèn)為，《馬拉喀什條約》中的公開表演權(quán)應(yīng)當(dāng)包括朗誦。理由是大多數(shù)締約方的國內(nèi)法都是在廣義上使用公開表演權(quán)，其國內(nèi)法并無單獨(dú)的公開朗誦權(quán)；此外，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》將 “表演者”定義為：“演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)、或以其他方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)作品的其他人員”，顯然，朗誦也屬于表演的一種形式。
盡管《馬拉喀什條約》與《伯爾尼公約》有密切關(guān)系，但是，從 《馬拉喀 什條約》第1條 “與其他公約和條約的關(guān)系”的措辭來看，二者是相互獨(dú)立的條約。此外，《馬拉喀什條約》第2條對 “作品”進(jìn)行定義時(shí)，也特別強(qiáng)調(diào)《馬拉喀什條約》中的“作品”是指《伯爾尼公約》第2條第1款所指的文學(xué)和藝術(shù)作品。因此，在《馬拉喀什條約》文本中，除非有特別的說明，否則，其對相關(guān)概念的定義應(yīng)當(dāng)是 “自足的”，并不依賴于《伯爾尼公約》。這也就意味著，《馬拉喀什條約》中的公開表演權(quán)并不需要按照《伯爾尼公約》中的公開表演權(quán)進(jìn)行解釋。《伯爾尼公約》將公開表演權(quán)與公開朗誦權(quán)分別規(guī)定，有其特定的歷史原因，該原因在《馬拉喀什條約》締約背景下并不存在。“表演” 作品的一種主要方式就是 “朗誦”，這對于閱讀障礙者非常重要，因此，本文認(rèn)為，《馬拉喀什條約》所規(guī)定的公開表演權(quán)應(yīng)當(dāng)包括朗誦。
2.是否應(yīng)規(guī)定翻譯權(quán)的例外？
在外交會(huì)議談判期間，多個(gè)代表團(tuán)提議：應(yīng)當(dāng)規(guī)定翻譯權(quán)的限制或例外。但是，其他代表團(tuán)表示反對，理由主要有以下兩點(diǎn)：第一， 《伯爾尼公約》除 了在附錄第2條為發(fā)展中國家規(guī)定了翻譯權(quán)的限制外，并未就翻譯權(quán)規(guī)定專門的限制或例外。第二，《馬拉喀什條約》的締約目的是使閱讀障礙者無歧視地、平等地獲得作品，相關(guān)的權(quán)利限制與例外的正當(dāng)性也在于此。如果為了閱讀障礙者的利益而規(guī)定翻譯權(quán)的限制與例外，可能會(huì)出現(xiàn)相關(guān)的作品只存在于無障 礙格式版的情形；在這種情況下，閱讀障礙者所享有的待遇將超過普通人。最后，外交會(huì)議就翻譯權(quán)的問題通過了一項(xiàng)議定聲明：“在翻譯權(quán)方面，本款既不縮小也不擴(kuò)大 《伯爾尼公約》所允許的限制與例外的適用范圍。”
盡管《伯爾尼公約》正文并未規(guī)定專門的翻譯權(quán)限制或例外，然而，有觀點(diǎn)認(rèn)為：《伯爾尼公約》存在有關(guān)翻譯權(quán)的默示例外。理由是如果《伯爾尼公約》只規(guī)定了復(fù)制權(quán)的例外，而并未規(guī)定在相同情況下翻譯這些作品時(shí)可以適用例外，是不合邏輯的；因?yàn)橹谱髯髌返脑膹?fù)制品，對于不講或不懂這種語言的人來說幾乎沒有用處。此外，由于《伯爾尼公約》的 “最低限度保護(hù)”原則不適用于本國作品，因此，系爭作品必然是外國作品。
?。ㄋ模┦欠駪?yīng)將 “不存在商業(yè)可獲得性”作為適用例外的前提
《馬拉喀什條約》關(guān)于第4條第4款的議定聲明規(guī)定：“……不得以商業(yè)可獲得性要求為根據(jù)……”從該議定聲明使用的措辭來看，似乎 “商業(yè)可獲得性”是適用限制或例外的要求；然而，實(shí)際上討論的場景為是否將不存在商業(yè)可獲得性作為適用限制或例外的要求。
在《馬拉喀什條約》締結(jié)之前，有一些國家在其國內(nèi)法中規(guī)定，只有在市場上無法以合理?xiàng)l件獲得無障礙格式版，才可以適用限制或例外；換句話說，如果無障礙格式版已經(jīng)通過許可或其他方式在市場上提供，且受益人可以通過合理?xiàng)l件獲得，在這種情況下，法律就沒有必要通過規(guī)定限制或例外的方式對版權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)予以干預(yù)，各方的利益平衡已經(jīng)以市場方式得以實(shí)現(xiàn)。將不存在商業(yè)可獲得性作為適用限制或例外的條件，有助于鼓勵(lì)出版商在出版印刷版 的同時(shí)就制作無障礙格式版；事實(shí)上，出版商也是最有條件和能力制作無障礙格式版的機(jī)構(gòu)。但是，在外交會(huì)議談判時(shí)，有一些締約方認(rèn)為，“商業(yè)可獲得性”在解釋時(shí)存在很大的不確定性。例如：何為 “商業(yè)”？是否要求作品必須由營利性機(jī)構(gòu)提供？在多大范圍提供作品，才滿足“商業(yè)”條件？以及可獲得性應(yīng)當(dāng)在哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)予以判斷？是在作品出版時(shí)，還是在閱讀障礙者試圖購買時(shí)，還是在其他時(shí)間？如果這些問題得不到很好的回答，那么最好還是不要將不存在商業(yè)可獲得性規(guī)定為適用限制或例外的前提。也有一些締約方認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)由各國自行根據(jù)其本國國情決定是否將不存在商業(yè)可獲得性作為適用限制或例外的前提。最終，《馬拉喀什條約》采納了這一方案，在第4條第4款中規(guī)定：締約方可以將限制或例外限于在市場中無法從商業(yè)渠道以合理?xiàng)l件為受益人獲得特定無障礙格式的作品。
為了便利無障礙格式版的跨境交換，各締約方在商業(yè)可獲得性問題上的立法透明度至關(guān)重要。為了解決這一問題，《馬拉喀什條約》第4條第4款要求任何將不存在商業(yè)可獲得性作為適用權(quán)利限制或例外的締約方，應(yīng)當(dāng)在批準(zhǔn)、接受或加入《馬拉喀什條約》時(shí)或之后的任何時(shí)間，向世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織總干事交存的通知中作出聲明。
?。ㄎ澹┫拗苹蚶馐欠裥枰Ц秷?bào)酬
在國際版權(quán)公約中，例外通常指自由使用或合理使用，它是指不經(jīng)著作權(quán)人同意即可使用其作品，且無須支付報(bào)酬。限制則有廣義和狹義之分。狹義上的限制是指非自愿許可，因?yàn)樵谶@種情況下，版權(quán)被“限制”為僅有獲得報(bào)酬權(quán)。廣義上的限制則既包括非自愿許可，也包括例外。嚴(yán)格來說，《馬拉喀什條約》不應(yīng)當(dāng)適用“例外”這一措辭，因?yàn)橐坏┦褂?ldquo;例外”也就意味著無須支付報(bào)酬；然而，《馬拉喀什條約》第4條第5款卻規(guī)定：“本條規(guī)定的限制或例外是否需要支付報(bào)酬，由國內(nèi)法決定。”
《馬拉喀什條約》第4條第5款之所以授權(quán)締約方國內(nèi)法自行決定采取何種立法模式，主要是由于各國版權(quán)法對于為閱讀品障礙者利益采用何種立法模式態(tài)度不一。匈牙利、亞美尼亞等國采用的是無報(bào)酬模式，為閱讀障礙者利益制作無障礙格式版，不需要向版權(quán)人支付報(bào)酬；奧地利、德國、瑞典等國采用的是有報(bào)酬模式，被授權(quán)實(shí)體制作無障礙格式版需要向版權(quán)人支付公平合理的報(bào)酬。
三、《馬拉喀什條約》在中國實(shí)施的法律制度安排
我國視力障礙者達(dá)1,732萬，其他閱讀障礙者涉及的人數(shù)更加龐大。《馬拉喀什條約》對我國正式生效，將極大豐富我國閱讀障礙者的精神文化生活、提高其受教育程度，進(jìn)一步彰顯了我國積極參與全球殘障事業(yè)發(fā)展和知識(shí)產(chǎn)權(quán)治理的大國擔(dān)當(dāng)。2020年，全國人大常委會(huì)修改《著作權(quán)法》時(shí)，已經(jīng)為《馬拉喀什條約》對我國的生效作了一些制度安排：引入 “閱讀障礙者”概念，擴(kuò)大了受益人范圍；將單一的“盲文”格式擴(kuò)展為多樣的“無障礙方式”，豐富了閱讀障礙者可以獲得的作品形式；將“出版”改為“提供”，延伸了無障礙格式版作品的使用方式。然而，《著作權(quán)法》畢竟只用了一個(gè)條款作了原則性規(guī)定，對于前文提及的一些理論爭議未能作出適當(dāng)回應(yīng)，或?qū)?dǎo)致系統(tǒng)性法律風(fēng)險(xiǎn)。為了全面實(shí)施 《馬拉喀什條約》，消除法律風(fēng)險(xiǎn)，本文認(rèn)為，未來在修改《著作權(quán)法實(shí)施條例》時(shí)，應(yīng)當(dāng)對 《著作權(quán)法》的原則性規(guī)定予以細(xì)化，并對相關(guān)法律概念予以澄清。
?。ㄒ唬┮?“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”作為協(xié)調(diào)版權(quán)與人權(quán)沖突的平衡器
“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”最早規(guī)定在《伯爾尼公約》中，其適用范圍僅限于復(fù)制權(quán)；后來，TRTPs協(xié)定、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》也規(guī)定了 “三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，并將其適用范圍擴(kuò)展至所有版權(quán)專有權(quán)。“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”是指對版權(quán)的任何限制與例外只能限于 “某些特殊情況”，“不得影響作品的正常使用”，“不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益”。2020年《著作權(quán)法》修改之前，“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定在 《著作權(quán)法實(shí)施條例》，而未規(guī)定在 《著作權(quán)法》中。2020年 《著作權(quán)法》第24條引入了 “三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，將之規(guī)定在合理使用的一般條款中。
“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的措辭抽象，具有較大彈性，可以被用來解決國際談判中極為敏感的版權(quán)例外問題，因此，其為眾多的國際版權(quán)公約以及自由貿(mào)易協(xié)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)章節(jié)所采納。然而，以往的研究成果片面強(qiáng)調(diào)其剛性的一面，導(dǎo)致其適用空間有限。德國馬克斯普朗克知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所組織眾多國際版權(quán)法專家，起草了《平衡解釋版權(quán)法的“三步檢驗(yàn)法”宣言》，提出應(yīng)當(dāng)將“三步”作為一個(gè)整體進(jìn)行全面評估，而不是單獨(dú)考慮每一步；不應(yīng)當(dāng)對限制與例外進(jìn)行狹隘的解釋，而應(yīng)根據(jù)其目的與目標(biāo)進(jìn)行解釋。
《歐盟基本權(quán)利憲章》第17條第2款規(guī)定：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)受保護(hù)。”這也就意味著作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)也是一項(xiàng)基本權(quán)利；《歐盟基本權(quán)利憲章》還規(guī)定了表達(dá)和信息自由、藝術(shù)和科學(xué)自由、從事商業(yè)自由等其他基本權(quán)利，這些基本權(quán)利可能會(huì)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突，應(yīng)當(dāng)適用《歐盟基本權(quán)利憲章》第52條項(xiàng)下的比例原則來處理。
從我國的司法實(shí)踐來看，并沒有法院像歐洲法院或歐洲人權(quán)法院那樣，從基本權(quán)利第三人效力的視角討論版權(quán)與其他基本權(quán)利的沖突問題。不過，從某種意義上來說，“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”所使用的“不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益”這一表達(dá)，內(nèi)嵌有比例原則；因此，我國法院可以利用 “三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，在純粹私法的視角下討論版權(quán)人的版權(quán)與閱讀障礙者的人權(quán)之間的沖突與協(xié)調(diào)問題，并根據(jù)具體情況作出妥當(dāng)?shù)陌才拧?br />
?。ǘo障礙電影納入無障礙格式版作品的涵蓋范圍
在2020年《著作權(quán)法》修改之前，我國《著作權(quán)法》“盲文出版”合理使用條款采用的措辭是：“將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版”。此處的“作品”并未作任何限制，似乎應(yīng)當(dāng)按照《著作權(quán)法》有關(guān) “作品”的定義進(jìn)行解釋；根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，作品包括 “電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。
在愛奇藝訴俏佳人APP案中，俏佳人通過APP向平臺(tái)不特定用戶提供了《我不是潘金蓮》電影的手語版，主張其行為符合《著作權(quán)法》“盲文出版”合理使用。北京互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為：“盲文”是指供盲人觸摸感知的，由不同排列的凸出的點(diǎn)表現(xiàn)的文字形式。在《著作權(quán)法》第22條第1款第11項(xiàng)的語境下，“作品”僅限于以盲文形式提供的文字作品，涉及著作權(quán)的例外限制也僅限于復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)。北京互聯(lián)網(wǎng)法院是在2020年《著作權(quán)法》修改之前審理前述案件，盡管當(dāng)時(shí)的《著作權(quán)法》第22條第1款第11項(xiàng)沒有對“作品”類型予以限制，但由于其使用“盲文”這一措辭，從體系解釋來看，認(rèn)為將該條中的“作品”不包括無障礙電影是正確的。
為了讓閱讀障礙者更方便地閱讀作品，同時(shí)也與《馬拉喀什條約》的表述相銜接，2020年《著作權(quán)法》第24條第1款第11項(xiàng)把“將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版”修改為“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品”。修改后的《著作權(quán)法》沒有對作品類型作出任何限制，同時(shí)又使用了“無障礙方式”這一范圍寬泛的措辭，因此，從文義解釋的角度，完全可以將無障礙電影解釋為該條款的適用范圍。從目的解釋來看，《著作權(quán)法》第24條第1款第11項(xiàng)的立法目的主要是滿足普惠化、通用化、個(gè)性化要求，適應(yīng) 特定人群需要；作為信息無障礙的重要組成部分，無障礙電影有助于彌合“數(shù)字鴻溝”，是幫助閱讀障礙者平等融入社會(huì)、共享文化的重要渠道。本文認(rèn)為，在修改《著作權(quán)法實(shí)施條例》時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定無障礙電影屬于無障礙格式版作品的涵蓋范圍，以避免發(fā)生解釋上的爭議。
?。ㄈ┟鞔_非強(qiáng)制性例外的范圍
我國《著作權(quán)法》沒有單獨(dú)規(guī)定朗誦權(quán)，“朗誦”作為表演的一種形式，自然應(yīng)當(dāng)屬于表演權(quán)的涵蓋范圍。事實(shí)上，1991年《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條第2項(xiàng)對“表演”的定義是：“演奏樂曲、上演劇本、朗誦詩詞等直接或者借助技術(shù)設(shè)備以聲音、表情、動(dòng)作公開再現(xiàn)作品”。盡管后來的《著作權(quán)法實(shí)施條例》刪除了“表演”的定義，但是，朗誦屬于表演是毋庸置疑的。
表演權(quán)既包括現(xiàn)場表演，即人的表演，例如：唱歌、跳舞；也包括機(jī)械表演，即通過技術(shù)設(shè)備的表演，例如：酒店通過音響設(shè)備播放背景音樂。中國《著作權(quán)法》在表演權(quán)之外還規(guī)定了放映權(quán)：“通過放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、視聽作品等的權(quán)利”。無論是從技術(shù)角度，還是從法律維度來看，本沒有單獨(dú)規(guī)定放映權(quán)的必要，放映權(quán)完全可以被歸入機(jī)械表演權(quán)的涵蓋范圍。在我國《著作權(quán)法》尚未改變表演權(quán)與放映權(quán)分立的情況下，還是有必要單獨(dú)討論放映權(quán)，因?yàn)槠渖婕盁o障礙電影的放映。在影院觀看無障礙電影是視力障礙者參與社會(huì)文化生活的重要方式。如果無障礙電影被制作出來了，在電影院放映卻被認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)，顯然就失去了意義；因此，在我國《著作權(quán)法》中，規(guī)定“閱讀障礙者使用例外”延及放映權(quán)很有必要。
我國《著作權(quán)法》自1990年通過以來，就有一項(xiàng) “制作少數(shù)民族語言文字版本”的例外規(guī)定：“將中國公民、法人或者非法人組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言（后改為國家通用語言）文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行。”該規(guī)定是我國法律考慮到發(fā)展繁榮我國少數(shù)民族文化的需要而作出的；同時(shí)，由于《伯爾尼公約》《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等國際條約沒有類似規(guī)定，《著作權(quán)法》將其適用的作品限制為 “中國公民、法人或者非法人組織”的作品。未來，在為閱讀障礙者利益而規(guī)定翻譯權(quán)例外時(shí)，可以繼續(xù)沿用前述模式。
?。ㄋ模┎粚?“不存在商業(yè)可獲得性”作為適用例外的前提
中國政府在2021年2月5日向世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織總干事交存批準(zhǔn)《馬拉喀 什條約》的文書中載有以下聲明：“根據(jù)《馬拉喀什條約》第4條，中華人民共和國香港特別行政區(qū)應(yīng)將該條規(guī)定的版權(quán)例外限于以特定無障礙格式無法在市場上以合理?xiàng)l件為受益人獲得的作品。”由于該聲明并未就中國大陸的例外條款作出任何特別規(guī)定，這也就意味著中國大陸并不打算將不存在商業(yè)可獲得性作為適用限制或例外的條件。
一般而言，發(fā)展中國家的版權(quán)法通常都沒有將不存在商業(yè)可獲得性作為適用限制或例外的條件，主要原因是發(fā)展中國家市場上采用無障礙格式版發(fā)行的作品本來就少；此外，國際大出版集團(tuán)都來自發(fā)達(dá)國家或地區(qū)，其主要市場也在這些地方。中國政府的聲明總體上與中國大陸和中國香港各自的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相符。另一方面，將 “不存在商業(yè)可獲得性”作為適用限制或例外的條件，與《馬拉喀什條約》所強(qiáng)調(diào)的確保閱讀障礙者享有與普通人平等獲得作品的目標(biāo)似乎有些不符。因此，本文認(rèn)為我國不應(yīng)當(dāng)將 “不存在商業(yè)可獲得性”作為適用例外的前提。
?。ㄎ澹┎捎脽o報(bào)酬模式
盡管依據(jù)《馬拉喀什條約》第4條第5款，締約方可以自行決定權(quán)利限制是否支付報(bào)酬，但是，從便利無障礙格式版的制作和提供的角度而言，締約方最好還是采用無報(bào)酬模式。采用有報(bào)酬模式將帶來不必要的復(fù)雜性，可能會(huì)阻遏閱讀品障礙者利用《馬拉喀什條約》為其提供的特殊待遇。此外，采用有報(bào)酬模式，將帶來經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，可能會(huì)導(dǎo)致眾多閱讀障礙者無法有效獲得作品。此外，廣泛的報(bào)酬要求也會(huì)造成閱讀障礙者與非閱讀障礙者之間的歧視風(fēng)險(xiǎn)；各締約方國內(nèi)法規(guī)定了眾多的合理使用類型，適用這些合理使用都無須支付報(bào)酬。
就我國《著作權(quán)法》而言，無論是之前的“盲文出版”還是2020年修法之后的 “閱讀障礙者使用”，都是作為一種合理使用類型出現(xiàn)的。因此，我國《著作權(quán)法》采用的是無報(bào)酬模式，此種規(guī)定符合我國國情。我國著作權(quán)集體管理組織還處于發(fā)展階段，與德國等采用有報(bào)酬模式的國家相比存在較大的差距；在這種情況下，即使我國采用有報(bào)酬模式，支付與收取報(bào)酬的渠道也未必順暢，立法效果與實(shí)際效果都不好。更為重要的是，如果要求制作、提供無障礙格式版等行為均需要向權(quán)利人支付報(bào)酬，相關(guān)經(jīng)濟(jì)成本必然轉(zhuǎn)移給最終消費(fèi)者，我國閱讀障礙者的經(jīng)濟(jì)承受能力通常較弱，這樣將導(dǎo)致眾多閱讀障礙者無力承擔(dān)。綜合各方面因素考慮，我國采用無報(bào)酬模式更為適當(dāng)。
【萬勇，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授；陳露，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。本文系中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金項(xiàng)目“數(shù)字化時(shí)代媒體融合中的版權(quán)保護(hù)案例研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：20XNO001)的階段性研究成果。）】
Abstract：The Marrakesh Treaty is an international treaty specifically concluded by the World Intellectual Property Organization（WIPO）to address the“shortage of books”for people with print dyslexia，including those with visual impairment.It tends to use the tools of copyright law and policy for the purpose of human rights.Prior to the conclusion of the Marrakesh Treaty，the international intellectual property treaties were all focused on intellectual property protection and the higher level of protection.The Marrakesh Treaty is the first international intellectual property treaty to highlight the limitation and exceptions of rights and explicitly use human rights discourse.There were some theoretical disputes during the negotiation of the Marrakesh Treaty，mainly because the international community failed to reach a consensus on such basic theoretical issues as the relationship between copyright and human rights and the legal nature of the Marrakesh Treaty.When implementing the Marrakesh Treaty in domestic law，China should face theoretical disputes，coordinate the protection of copyright and the promotion of human rights on the basis of its national conditions，and make corresponding institutional arrangements.
Keywords：Marrakesh Treaty；Human Rights；Fair Use；Barrier-free Format
(責(zé)任編輯 郭銳)
關(guān)鍵詞：馬拉喀什條約 人權(quán) 合理使用 無障礙格式版
2021年10月23日，十三屆全國人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議表決通過了全國人大常委會(huì)關(guān)于批準(zhǔn)《關(guān)于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》(以下簡稱《馬拉喀什條約》)的決定。2022年2月5日，中方向世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織遞交條約批準(zhǔn)書。該條約已于2022年5月5日對我國正式生效。條約正式生效后，我國面臨的主要挑戰(zhàn)與問題是如何全面實(shí)施《馬拉喀什條約》，履行國際義務(wù)。本文將全面分析《馬拉喀什條約》的締約背景與法律意義，探索條約中蘊(yùn)含的版權(quán)與人權(quán)關(guān)系，針對《馬拉喀什條約》談判過程中存在的理論爭議，提供中國方案。
一、《馬拉喀什條約》的版權(quán)性質(zhì)與人權(quán)意蘊(yùn)
《馬拉喀什條約》序言一開頭即強(qiáng)調(diào)版權(quán)與人權(quán)這兩個(gè)法律領(lǐng)域存在交叉：“回顧《世界人權(quán)宣言》和聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》宣告的不歧視、機(jī)會(huì)均等、無障礙以及充分和切實(shí)地參與和融入社會(huì)的原則”，認(rèn)識(shí)到 “有必要在作者權(quán)利的有效保護(hù)與更大的公共利益之間……保持平衡”?！恶R拉喀什條約》尋求利用版權(quán)法律和政策工具實(shí)現(xiàn)人權(quán)目的，“確保保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律不構(gòu)成不合理或歧視性障礙，阻礙殘障者獲得文化材料”。
（一）馬拉喀什條約的締約背景和主要內(nèi)容
《馬拉喀什條約》是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織為解決包括視力障礙者在內(nèi)的印刷 品閱讀障礙者的 “書荒”問題而專門締結(jié)的一項(xiàng)國際條約。根據(jù)世界盲人聯(lián)盟的統(tǒng)計(jì)，全世界大約有３億盲人和視力障礙者。在發(fā)達(dá)國家，只有大約７％的書籍是以視力障礙者可以閱讀的無障礙格式版提供的；在發(fā)展中國家，情況更糟，無障礙格式版書籍的數(shù)量只有１％左右。閱讀障礙者無法充分地獲得無障礙格式的閱讀資料，因而難以有效地參與社會(huì)。其結(jié)果是眾多國際社會(huì)公認(rèn)的人權(quán)，尤其是《殘疾人權(quán)利公約》項(xiàng)下的人權(quán)受到侵犯。然而，為閱讀障礙者提供無障礙格式版書籍，通常需要對原作品進(jìn)行一定的格式轉(zhuǎn)換，這可能侵犯權(quán)利人的復(fù)制權(quán)；無障礙格式版的在線訪問與跨境流通可能侵犯發(fā)行權(quán)和向公眾提供權(quán)。因此，世界盲人聯(lián)盟一直呼吁各國在版權(quán)法的框架下，為促進(jìn)閱讀障礙者獲得作品作出相關(guān)的制度安排。
“書荒”是一個(gè)全球性問題，需要全球解決方案。首先，就國內(nèi)法而言， 規(guī)定閱讀障礙者版權(quán)例外是解決 “書荒”的重要手段；然而，在締結(jié) 《馬拉喀什條約》之前，大約有一半的世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織成員國并未規(guī)定閱讀障礙者版權(quán)例外。即使是已經(jīng)規(guī)定了有關(guān)例外的國家，在數(shù)字時(shí)代到來之后，其版權(quán)法也不能完全滿足閱讀障礙者的需要。此外，版權(quán)法具有地域性特點(diǎn)，版權(quán)例外的適用范圍僅限于各國的領(lǐng)土范圍內(nèi)，因此，依據(jù)版權(quán)例外制作的無障礙格式版也無法出口到其他國家。對于國家而言，由各國獨(dú)自負(fù)擔(dān)為解決 “書荒” 而提供無障礙格式版的重任，既不可取，也沒有效率，尤其是如果有關(guān)的無障礙格式版在其他國家很容易獲得的話，更是如此。因此，要實(shí)質(zhì)性解決 “書荒”問題，需要國際社會(huì)采取集體行動(dòng)，以國際條約的形式作出強(qiáng)有力的回應(yīng)。
基于以上背景，世界盲人聯(lián)盟起草了《關(guān)于改進(jìn)盲人、視力障礙者和其他閱讀障礙者獲得作品的世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織條約》；2009年5月，巴西、厄瓜多爾和巴拉圭代表團(tuán)在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織 “版權(quán)及相關(guān)權(quán)常設(shè)委員會(huì)”第18次會(huì)議上提交了前述條約草案。2010年6月，在 “版權(quán)及相關(guān)權(quán)常設(shè)委員會(huì)”第20次會(huì)議上，美國、歐盟、非洲代表團(tuán)各自提交了不同的提案。美國和歐盟主張通過一個(gè)不具約束力的文件，非洲代表團(tuán)則支持締結(jié)一個(gè)具有約束力的條約， 并且主張其適用范圍不僅包括視力障礙者，還應(yīng)包括圖書館、檔案館等。各方對上述四個(gè)提案展開了激烈討論，在2011年6月整合成了一個(gè)非正式的文本。此后，經(jīng)過多輪非正式談判，各方?jīng)Q定在馬拉喀什召開外交會(huì)議。2013年6月，《馬拉喀什條約》獲得通過。
《馬拉喀什條約》為締約方規(guī)定了兩項(xiàng)主要義務(wù)。第一項(xiàng)義務(wù)是締約方應(yīng)規(guī)定版權(quán)限制與例外，以便使 “受益人”和 “被授權(quán)實(shí)體”能夠進(jìn)行必要的修改，將作品復(fù)制件制作成無障礙格式版提供給閱讀障礙者。“受益人”是指因身體殘障而無法像非殘障者一樣閱讀印刷品的人群，不僅包括視力殘障的人群，還包括因其他原因而導(dǎo)致無法采用與非殘障者相同或相似方式閱讀的人群；“被授權(quán)實(shí)體”則是指政府授權(quán)或承認(rèn)，以非營利方式向受益人提供無障礙格式版相關(guān)服務(wù)的機(jī)構(gòu)或?qū)嶓w。第二項(xiàng)義務(wù)是締約方應(yīng)允許依據(jù)《馬拉喀什條 約》規(guī)定的限制與例外或依法制作的無障礙格式版 “跨境交換”。
?。ǘ恶R拉喀什條約》的法律性質(zhì)與重要意義
《馬拉喀什條約》之前的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約都沒有明確使用人權(quán)話語；《伯爾尼公約》、TRTPs協(xié)定、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)版權(quán)條約》并未直接提及作者或其他主體的人權(quán)，只是使用諸如 “公共利益”“公共健康”等一般術(shù)語?！恶R拉喀什條約》不僅提及了《世界人權(quán)宣言》和 《殘疾人權(quán)利公約》這兩項(xiàng)人權(quán)條約的名稱，還明確使用了 “不歧視”“機(jī)會(huì)均等”“無障礙”“充分和切實(shí)地參與和融入社會(huì)”“言論自由”“尋求、接受和傳遞信息和思想的自由”“受教育的權(quán)利”“從事研究的權(quán)利”等眾多人權(quán)話語。這些人權(quán)話語并沒有改變《馬拉喀 什條約》的性質(zhì)，它仍然是一項(xiàng)版權(quán)條約；畢竟該條約是由負(fù)責(zé)促進(jìn)和保護(hù)全世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)的機(jī)構(gòu)——世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織主持締結(jié)的。
《馬拉喀什條約》在約文中明確提及人權(quán)，顯然具有重要意義。一方面，這說明《馬拉喀什條約》的締約目的并不局限于版權(quán)靈活性的問題，其也關(guān)注人權(quán)；有學(xué)者甚至認(rèn)為，《馬拉喀什條約》的首要目的是促進(jìn)閱讀障礙者的人權(quán)，使他們能夠按照國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則獲得受版權(quán)保護(hù)的作品。從條約解釋的層面看，這意味著 《馬拉喀什條約》序言提到的人權(quán)價(jià)值觀應(yīng)當(dāng)為條約的解釋和實(shí)施提供指導(dǎo)。因此，締約方僅僅規(guī)定便利無障礙格式版的生產(chǎn)和發(fā)行 的版權(quán)例外條款，并不足以履行條約義務(wù)。另一方面，它意在提醒締約各方版權(quán)法律與政策對人權(quán)的影響，在國內(nèi)實(shí)施 《馬拉喀什條約》時(shí)，應(yīng)當(dāng)確保版權(quán)與人權(quán)的兼容。
二、《馬拉喀什條約》締約談判與域外實(shí)施中的主要理論爭議
人權(quán)作為人們基于人的尊嚴(yán)所享有的最基本權(quán)利，其最根本的特征就是普遍性和平等性。然而，閱讀障礙者作為特殊群體，在平等人權(quán)的實(shí)現(xiàn)上面臨著種種障礙。僅僅看到閱讀障礙者理應(yīng)享有基本人權(quán)是不夠的，更應(yīng)該給予其法律上的特殊保護(hù)。對特殊群體的區(qū)別對待和特別保障是平等價(jià)值在立法實(shí)踐中得以實(shí)現(xiàn)的應(yīng)有之義，平等的立法實(shí)踐并不排斥對特殊群體為保障實(shí)質(zhì)平等而給予合理的差別待遇。“為了在一定程度上糾正由于保障形式上的平等所招致的不平等，依據(jù)各個(gè)人的不同屬性采取分別不同的方式，對作為各個(gè)人的人格發(fā)展所必需的前提進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義的平等保障”。《馬拉喀什條約》通過為閱讀障礙者規(guī)定專門版權(quán)例外，提供特殊待遇的方式，試圖恢復(fù)閱讀障礙者本應(yīng)享有的實(shí)質(zhì)意義上的平等。
在《馬拉喀什條約》談判期間以及各國在國內(nèi)法實(shí)施條約的過程中，產(chǎn)生了一些極具爭議性的問題，諸如：無障礙格式版的范圍、商業(yè)可獲得性的適用等。之所以存在爭議，主要原因是各方對版權(quán)與人權(quán)的關(guān)系以及《馬拉喀什條 約》的法律性質(zhì)等基礎(chǔ)理論問題未能達(dá)成共識(shí)。
?。ㄒ唬┌鏅?quán)與人權(quán)是否沖突
現(xiàn)代版權(quán)制度主要是以17世紀(jì)和18世紀(jì)歐洲的一些哲學(xué)思想為基礎(chǔ)而建立，這些哲學(xué)思想尤其包括財(cái)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性理論。按照洛克的觀點(diǎn)，財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種與生俱來的天賦人權(quán)，政治社會(huì)及法律制度繼續(xù)存在的理由在于保護(hù)這種權(quán)利。盧梭認(rèn)為：“財(cái)產(chǎn)權(quán)的確是所有公民權(quán)中最神圣的權(quán)利，它在某些方面，甚至比自由更重要。” 1789年法國 《人權(quán)宣言》宣稱 “自由交流思想和意見是最珍貴的人權(quán)之一，因此所有公民除在法律規(guī)定的情況下對濫用自由負(fù)責(zé)外，都可以自由地發(fā)表言論、寫作和出版”，這無疑將著作權(quán)提高到基本人 權(quán)的位置。1793年法國《作者權(quán)法》則是以 “天賦人權(quán)”思想為指導(dǎo)而制定的，強(qiáng)調(diào)該法的宗旨是保護(hù)作者個(gè)人的權(quán)利。
進(jìn)入20世紀(jì)，主要國際人權(quán)公約都賦予了知識(shí)產(chǎn)權(quán)人權(quán)意義。例如：《世界人權(quán)宣言》第27條規(guī)定：“人人有權(quán)自由參加社會(huì)的文化活動(dòng)，享受藝術(shù)，并分享科學(xué)進(jìn)步及其產(chǎn)生的福利；人人對由他所創(chuàng)作的任何科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)作品而產(chǎn)生的精神的和物質(zhì)的利益，有享受保護(hù)的權(quán)利。”前述條款規(guī)定了兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是社會(huì)公眾分享智力創(chuàng)造活動(dòng)所帶來的利益的權(quán)利，二是創(chuàng)作者對自己的智力創(chuàng)作成果所享有的權(quán)利。這一規(guī)定揭示了知識(shí)財(cái)產(chǎn)專有權(quán)的 保護(hù)與知識(shí)財(cái)產(chǎn)利益的合理分享構(gòu)成知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的完整內(nèi)容，也體現(xiàn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的分配正義理念。
事實(shí)上，分配正義本來內(nèi)生于原始知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度之中，只是由于實(shí)踐中利益集團(tuán)不斷游說政策制定者保護(hù)其產(chǎn)業(yè)利益而式微。隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不斷擴(kuò)張，知識(shí)產(chǎn)權(quán)變?yōu)橹R(shí) “霸權(quán)”，“數(shù)字鴻溝”“信息封建主義”慢慢形成，導(dǎo)致公共領(lǐng)域的空間不斷壓縮，公眾獲取知識(shí)、信息的基本人權(quán)受到侵害。需要指出的是，此種表面上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)或版權(quán)與人權(quán)的沖突，主要是由于權(quán)利人與公眾的利益失衡所致，并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)或版權(quán)本身的制度缺陷。申言之，知識(shí)產(chǎn)權(quán)或版權(quán)與人權(quán)并非零和博弈的關(guān)系，在分配正義的理念下，二者是可以兼容的?！恶R拉喀什條約》采用分配正義的理念，試圖修復(fù)由于出版商沒有向閱讀障礙者，尤其是發(fā)展中國家的閱讀障礙者提供充分的可訪問材料而導(dǎo)致的利益失衡。
?。ǘo障礙格式版作品是否包括無障礙電影
無障礙電影是專門為方便視聽障礙者欣賞而經(jīng)過加工的電影；它通過增補(bǔ)配音解說、增配手語解說、字幕等方式，讓視聽障礙者無障礙感知電影。無障礙電影對于視聽障礙者平等地獲得信息和文化服務(wù)，無障礙地體驗(yàn)電影帶來的藝術(shù)享受具有重要意義。然而，與視聽障礙者的巨大需求相比，目前無障礙電影的供應(yīng)量極少。制約無障礙電影發(fā)展的一個(gè)重要因素是版權(quán)問題。
《馬拉喀什條約》第2條第2項(xiàng)以靈活、中立的術(shù)語對 “無障礙格式版” 作了定義，即指采用替代方式或形式，以確保閱讀障礙者能夠與非閱讀障礙者一樣切實(shí)可行、舒適地使用作品的作品版本。采用靈活、中立的術(shù)語進(jìn)行定義是非常必要的，它可以確?！恶R拉喀什條約》與時(shí)俱進(jìn)。締約方在國內(nèi)實(shí)施《馬拉喀什條約》時(shí)，也應(yīng)采用靈活、中立的定義，以適應(yīng)未來的技術(shù)發(fā)展?！恶R拉喀什條約》對無障礙格式版的形式未作限制，表面上看，無障礙格式版作品似乎可以涵蓋無障礙電影，然而，情況并非如此。
《馬拉喀什條約》將 “作品”定義為：“《伯爾尼公約》第2條第1款所指的文學(xué)和藝術(shù)作品，形式為文字、符號(hào)和（或）相關(guān)圖示”。盡管 《伯爾尼公約》意義下的文學(xué)和藝術(shù)作品的范圍十分寬泛，可以涵蓋電影；然而，“作品” 定義的后半段對形式作了特別要求，從而將作品類型作了限縮。事實(shí)上，巴西 等代表團(tuán)于2009年提交的條約草案中，允許制作無障礙格式版的作品類型非常寬泛，包括：文學(xué)作品、戲劇作品、音樂作品、藝術(shù)作品、數(shù)據(jù)庫和電影。然而，歐盟代表團(tuán)主張，應(yīng)當(dāng)將作品限制為以印刷品格式體現(xiàn)的作品，這自然無法涵蓋電影作品。歐盟等發(fā)達(dá)國家集團(tuán)之所以反對將 《馬拉喀什條約》適用作品范圍延及電影，主要是這些國家影視行業(yè)的游說，他們認(rèn)為這將嚴(yán)重?fù)p害其經(jīng)濟(jì)利益?！恶R拉喀什條約》第4條規(guī)定了強(qiáng)制性例外，這也就意味著一旦將電影納入作品的涵蓋范圍，發(fā)達(dá)國家就必須在其國內(nèi)立法中針對電影作品規(guī)定復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、向公眾提供權(quán)的例外，這是一些發(fā)達(dá)國家無法接受的。
外交會(huì)議在通過《馬拉喀什條約》時(shí)，采用了妥協(xié)方案。一方面，采用較為狹窄的作品定義；同時(shí)，外交會(huì)議還通過了一項(xiàng)議定聲明：作品的定義包括有聲形式的此種作品，例如有聲讀物。因此，在《馬拉喀什條約》中，“作品”不包括電影等視聽作品，第4條項(xiàng)下的強(qiáng)制性例外自然也不延及電影。另 一方面，《馬拉喀什條約》第12條允許締約方根據(jù)其經(jīng)濟(jì)情況與社會(huì)和文化需求，在其國內(nèi)法中實(shí)施條約未規(guī)定的其他版權(quán)限制與例外；締約方可以選擇在其國內(nèi)法中就無障礙電影規(guī)定相應(yīng)的限制或例外。
?。ㄈ┓菑?qiáng)制性權(quán)利限制或例外的范圍為何
在《馬拉喀什條約》締結(jié)前，國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約都是以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)為中心，重在提高保護(hù)水平，導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)不斷擴(kuò)張，幾乎演變成 “無知識(shí)、不產(chǎn)權(quán)”的局面，有學(xué)者將之稱為“第二次圈地運(yùn)動(dòng)”。盡管這些國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約也規(guī)定了權(quán)利限制與例外條款，但其性質(zhì)均為非強(qiáng)制性，這就形成了強(qiáng)制性保護(hù)—非強(qiáng)制性限制的不平衡態(tài)勢?！恶R拉喀什條約》是第一個(gè)聚焦權(quán)利限制與例外議題的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約。
《馬拉喀什條約》通過對版權(quán)的限制實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障目標(biāo)，進(jìn)而重新調(diào)整版權(quán)法內(nèi)在結(jié)構(gòu)以促進(jìn)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的人權(quán)平等?！恶R拉喀什條約》第4條第1款第（１）項(xiàng)規(guī)定，為便于向受益人提供作品的無障礙格式版，各國應(yīng)在其版權(quán)法中規(guī)定對復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、修改權(quán)和向公眾提供權(quán)（在我國《著作權(quán)法》的語境下為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）四項(xiàng)專有權(quán)利的限制或例外。除了前述強(qiáng)制性限制或例外之外，《馬拉喀什條約》還允許締約方規(guī)定其他權(quán)利限制或例外。
1.是否應(yīng)規(guī)定表演權(quán)的例外？
《馬拉喀什條約》第4條第2款規(guī)定：“締約各方為便于受益人獲得作品，還可以規(guī)定對公開表演權(quán)的限制或例外。”《馬拉喀什條約》并未對公開表演權(quán)進(jìn)行定義，因此，該權(quán)利的內(nèi)容存在一定分歧。在《伯爾尼公約》的語境下，公開表演權(quán)涵蓋的是向表演所在地的公眾傳播行為，從而與向公眾傳播權(quán)相區(qū)別，后者涵蓋的是遠(yuǎn)距離傳播行為。此外，由于《伯爾尼公約》還單獨(dú)規(guī)定了公開朗誦權(quán)，因此，公開表演權(quán)中的表演不包括朗誦。然而，有觀點(diǎn)認(rèn)為，《馬拉喀什條約》中的公開表演權(quán)應(yīng)當(dāng)包括朗誦。理由是大多數(shù)締約方的國內(nèi)法都是在廣義上使用公開表演權(quán)，其國內(nèi)法并無單獨(dú)的公開朗誦權(quán)；此外，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》將 “表演者”定義為：“演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)、或以其他方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)作品的其他人員”，顯然，朗誦也屬于表演的一種形式。
盡管《馬拉喀什條約》與《伯爾尼公約》有密切關(guān)系，但是，從 《馬拉喀 什條約》第1條 “與其他公約和條約的關(guān)系”的措辭來看，二者是相互獨(dú)立的條約。此外，《馬拉喀什條約》第2條對 “作品”進(jìn)行定義時(shí)，也特別強(qiáng)調(diào)《馬拉喀什條約》中的“作品”是指《伯爾尼公約》第2條第1款所指的文學(xué)和藝術(shù)作品。因此，在《馬拉喀什條約》文本中，除非有特別的說明，否則，其對相關(guān)概念的定義應(yīng)當(dāng)是 “自足的”，并不依賴于《伯爾尼公約》。這也就意味著，《馬拉喀什條約》中的公開表演權(quán)并不需要按照《伯爾尼公約》中的公開表演權(quán)進(jìn)行解釋。《伯爾尼公約》將公開表演權(quán)與公開朗誦權(quán)分別規(guī)定，有其特定的歷史原因，該原因在《馬拉喀什條約》締約背景下并不存在。“表演” 作品的一種主要方式就是 “朗誦”，這對于閱讀障礙者非常重要，因此，本文認(rèn)為，《馬拉喀什條約》所規(guī)定的公開表演權(quán)應(yīng)當(dāng)包括朗誦。
2.是否應(yīng)規(guī)定翻譯權(quán)的例外？
在外交會(huì)議談判期間，多個(gè)代表團(tuán)提議：應(yīng)當(dāng)規(guī)定翻譯權(quán)的限制或例外。但是，其他代表團(tuán)表示反對，理由主要有以下兩點(diǎn)：第一， 《伯爾尼公約》除 了在附錄第2條為發(fā)展中國家規(guī)定了翻譯權(quán)的限制外，并未就翻譯權(quán)規(guī)定專門的限制或例外。第二，《馬拉喀什條約》的締約目的是使閱讀障礙者無歧視地、平等地獲得作品，相關(guān)的權(quán)利限制與例外的正當(dāng)性也在于此。如果為了閱讀障礙者的利益而規(guī)定翻譯權(quán)的限制與例外，可能會(huì)出現(xiàn)相關(guān)的作品只存在于無障 礙格式版的情形；在這種情況下，閱讀障礙者所享有的待遇將超過普通人。最后，外交會(huì)議就翻譯權(quán)的問題通過了一項(xiàng)議定聲明：“在翻譯權(quán)方面，本款既不縮小也不擴(kuò)大 《伯爾尼公約》所允許的限制與例外的適用范圍。”
盡管《伯爾尼公約》正文并未規(guī)定專門的翻譯權(quán)限制或例外，然而，有觀點(diǎn)認(rèn)為：《伯爾尼公約》存在有關(guān)翻譯權(quán)的默示例外。理由是如果《伯爾尼公約》只規(guī)定了復(fù)制權(quán)的例外，而并未規(guī)定在相同情況下翻譯這些作品時(shí)可以適用例外，是不合邏輯的；因?yàn)橹谱髯髌返脑膹?fù)制品，對于不講或不懂這種語言的人來說幾乎沒有用處。此外，由于《伯爾尼公約》的 “最低限度保護(hù)”原則不適用于本國作品，因此，系爭作品必然是外國作品。
?。ㄋ模┦欠駪?yīng)將 “不存在商業(yè)可獲得性”作為適用例外的前提
《馬拉喀什條約》關(guān)于第4條第4款的議定聲明規(guī)定：“……不得以商業(yè)可獲得性要求為根據(jù)……”從該議定聲明使用的措辭來看，似乎 “商業(yè)可獲得性”是適用限制或例外的要求；然而，實(shí)際上討論的場景為是否將不存在商業(yè)可獲得性作為適用限制或例外的要求。
在《馬拉喀什條約》締結(jié)之前，有一些國家在其國內(nèi)法中規(guī)定，只有在市場上無法以合理?xiàng)l件獲得無障礙格式版，才可以適用限制或例外；換句話說，如果無障礙格式版已經(jīng)通過許可或其他方式在市場上提供，且受益人可以通過合理?xiàng)l件獲得，在這種情況下，法律就沒有必要通過規(guī)定限制或例外的方式對版權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)予以干預(yù)，各方的利益平衡已經(jīng)以市場方式得以實(shí)現(xiàn)。將不存在商業(yè)可獲得性作為適用限制或例外的條件，有助于鼓勵(lì)出版商在出版印刷版 的同時(shí)就制作無障礙格式版；事實(shí)上，出版商也是最有條件和能力制作無障礙格式版的機(jī)構(gòu)。但是，在外交會(huì)議談判時(shí)，有一些締約方認(rèn)為，“商業(yè)可獲得性”在解釋時(shí)存在很大的不確定性。例如：何為 “商業(yè)”？是否要求作品必須由營利性機(jī)構(gòu)提供？在多大范圍提供作品，才滿足“商業(yè)”條件？以及可獲得性應(yīng)當(dāng)在哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)予以判斷？是在作品出版時(shí)，還是在閱讀障礙者試圖購買時(shí)，還是在其他時(shí)間？如果這些問題得不到很好的回答，那么最好還是不要將不存在商業(yè)可獲得性規(guī)定為適用限制或例外的前提。也有一些締約方認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)由各國自行根據(jù)其本國國情決定是否將不存在商業(yè)可獲得性作為適用限制或例外的前提。最終，《馬拉喀什條約》采納了這一方案，在第4條第4款中規(guī)定：締約方可以將限制或例外限于在市場中無法從商業(yè)渠道以合理?xiàng)l件為受益人獲得特定無障礙格式的作品。
為了便利無障礙格式版的跨境交換，各締約方在商業(yè)可獲得性問題上的立法透明度至關(guān)重要。為了解決這一問題，《馬拉喀什條約》第4條第4款要求任何將不存在商業(yè)可獲得性作為適用權(quán)利限制或例外的締約方，應(yīng)當(dāng)在批準(zhǔn)、接受或加入《馬拉喀什條約》時(shí)或之后的任何時(shí)間，向世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織總干事交存的通知中作出聲明。
?。ㄎ澹┫拗苹蚶馐欠裥枰Ц秷?bào)酬
在國際版權(quán)公約中，例外通常指自由使用或合理使用，它是指不經(jīng)著作權(quán)人同意即可使用其作品，且無須支付報(bào)酬。限制則有廣義和狹義之分。狹義上的限制是指非自愿許可，因?yàn)樵谶@種情況下，版權(quán)被“限制”為僅有獲得報(bào)酬權(quán)。廣義上的限制則既包括非自愿許可，也包括例外。嚴(yán)格來說，《馬拉喀什條約》不應(yīng)當(dāng)適用“例外”這一措辭，因?yàn)橐坏┦褂?ldquo;例外”也就意味著無須支付報(bào)酬；然而，《馬拉喀什條約》第4條第5款卻規(guī)定：“本條規(guī)定的限制或例外是否需要支付報(bào)酬，由國內(nèi)法決定。”
《馬拉喀什條約》第4條第5款之所以授權(quán)締約方國內(nèi)法自行決定采取何種立法模式，主要是由于各國版權(quán)法對于為閱讀品障礙者利益采用何種立法模式態(tài)度不一。匈牙利、亞美尼亞等國采用的是無報(bào)酬模式，為閱讀障礙者利益制作無障礙格式版，不需要向版權(quán)人支付報(bào)酬；奧地利、德國、瑞典等國采用的是有報(bào)酬模式，被授權(quán)實(shí)體制作無障礙格式版需要向版權(quán)人支付公平合理的報(bào)酬。
三、《馬拉喀什條約》在中國實(shí)施的法律制度安排
我國視力障礙者達(dá)1,732萬，其他閱讀障礙者涉及的人數(shù)更加龐大。《馬拉喀什條約》對我國正式生效，將極大豐富我國閱讀障礙者的精神文化生活、提高其受教育程度，進(jìn)一步彰顯了我國積極參與全球殘障事業(yè)發(fā)展和知識(shí)產(chǎn)權(quán)治理的大國擔(dān)當(dāng)。2020年，全國人大常委會(huì)修改《著作權(quán)法》時(shí)，已經(jīng)為《馬拉喀什條約》對我國的生效作了一些制度安排：引入 “閱讀障礙者”概念，擴(kuò)大了受益人范圍；將單一的“盲文”格式擴(kuò)展為多樣的“無障礙方式”，豐富了閱讀障礙者可以獲得的作品形式；將“出版”改為“提供”，延伸了無障礙格式版作品的使用方式。然而，《著作權(quán)法》畢竟只用了一個(gè)條款作了原則性規(guī)定，對于前文提及的一些理論爭議未能作出適當(dāng)回應(yīng)，或?qū)?dǎo)致系統(tǒng)性法律風(fēng)險(xiǎn)。為了全面實(shí)施 《馬拉喀什條約》，消除法律風(fēng)險(xiǎn)，本文認(rèn)為，未來在修改《著作權(quán)法實(shí)施條例》時(shí)，應(yīng)當(dāng)對 《著作權(quán)法》的原則性規(guī)定予以細(xì)化，并對相關(guān)法律概念予以澄清。
?。ㄒ唬┮?“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”作為協(xié)調(diào)版權(quán)與人權(quán)沖突的平衡器
“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”最早規(guī)定在《伯爾尼公約》中，其適用范圍僅限于復(fù)制權(quán)；后來，TRTPs協(xié)定、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》也規(guī)定了 “三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，并將其適用范圍擴(kuò)展至所有版權(quán)專有權(quán)。“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”是指對版權(quán)的任何限制與例外只能限于 “某些特殊情況”，“不得影響作品的正常使用”，“不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益”。2020年《著作權(quán)法》修改之前，“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定在 《著作權(quán)法實(shí)施條例》，而未規(guī)定在 《著作權(quán)法》中。2020年 《著作權(quán)法》第24條引入了 “三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，將之規(guī)定在合理使用的一般條款中。
“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的措辭抽象，具有較大彈性，可以被用來解決國際談判中極為敏感的版權(quán)例外問題，因此，其為眾多的國際版權(quán)公約以及自由貿(mào)易協(xié)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)章節(jié)所采納。然而，以往的研究成果片面強(qiáng)調(diào)其剛性的一面，導(dǎo)致其適用空間有限。德國馬克斯普朗克知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所組織眾多國際版權(quán)法專家，起草了《平衡解釋版權(quán)法的“三步檢驗(yàn)法”宣言》，提出應(yīng)當(dāng)將“三步”作為一個(gè)整體進(jìn)行全面評估，而不是單獨(dú)考慮每一步；不應(yīng)當(dāng)對限制與例外進(jìn)行狹隘的解釋，而應(yīng)根據(jù)其目的與目標(biāo)進(jìn)行解釋。
《歐盟基本權(quán)利憲章》第17條第2款規(guī)定：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)受保護(hù)。”這也就意味著作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)也是一項(xiàng)基本權(quán)利；《歐盟基本權(quán)利憲章》還規(guī)定了表達(dá)和信息自由、藝術(shù)和科學(xué)自由、從事商業(yè)自由等其他基本權(quán)利，這些基本權(quán)利可能會(huì)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突，應(yīng)當(dāng)適用《歐盟基本權(quán)利憲章》第52條項(xiàng)下的比例原則來處理。
從我國的司法實(shí)踐來看，并沒有法院像歐洲法院或歐洲人權(quán)法院那樣，從基本權(quán)利第三人效力的視角討論版權(quán)與其他基本權(quán)利的沖突問題。不過，從某種意義上來說，“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”所使用的“不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益”這一表達(dá)，內(nèi)嵌有比例原則；因此，我國法院可以利用 “三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，在純粹私法的視角下討論版權(quán)人的版權(quán)與閱讀障礙者的人權(quán)之間的沖突與協(xié)調(diào)問題，并根據(jù)具體情況作出妥當(dāng)?shù)陌才拧?br />
?。ǘo障礙電影納入無障礙格式版作品的涵蓋范圍
在2020年《著作權(quán)法》修改之前，我國《著作權(quán)法》“盲文出版”合理使用條款采用的措辭是：“將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版”。此處的“作品”并未作任何限制，似乎應(yīng)當(dāng)按照《著作權(quán)法》有關(guān) “作品”的定義進(jìn)行解釋；根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，作品包括 “電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。
在愛奇藝訴俏佳人APP案中，俏佳人通過APP向平臺(tái)不特定用戶提供了《我不是潘金蓮》電影的手語版，主張其行為符合《著作權(quán)法》“盲文出版”合理使用。北京互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為：“盲文”是指供盲人觸摸感知的，由不同排列的凸出的點(diǎn)表現(xiàn)的文字形式。在《著作權(quán)法》第22條第1款第11項(xiàng)的語境下，“作品”僅限于以盲文形式提供的文字作品，涉及著作權(quán)的例外限制也僅限于復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)。北京互聯(lián)網(wǎng)法院是在2020年《著作權(quán)法》修改之前審理前述案件，盡管當(dāng)時(shí)的《著作權(quán)法》第22條第1款第11項(xiàng)沒有對“作品”類型予以限制，但由于其使用“盲文”這一措辭，從體系解釋來看，認(rèn)為將該條中的“作品”不包括無障礙電影是正確的。
為了讓閱讀障礙者更方便地閱讀作品，同時(shí)也與《馬拉喀什條約》的表述相銜接，2020年《著作權(quán)法》第24條第1款第11項(xiàng)把“將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版”修改為“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品”。修改后的《著作權(quán)法》沒有對作品類型作出任何限制，同時(shí)又使用了“無障礙方式”這一范圍寬泛的措辭，因此，從文義解釋的角度，完全可以將無障礙電影解釋為該條款的適用范圍。從目的解釋來看，《著作權(quán)法》第24條第1款第11項(xiàng)的立法目的主要是滿足普惠化、通用化、個(gè)性化要求，適應(yīng) 特定人群需要；作為信息無障礙的重要組成部分，無障礙電影有助于彌合“數(shù)字鴻溝”，是幫助閱讀障礙者平等融入社會(huì)、共享文化的重要渠道。本文認(rèn)為，在修改《著作權(quán)法實(shí)施條例》時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定無障礙電影屬于無障礙格式版作品的涵蓋范圍，以避免發(fā)生解釋上的爭議。
?。ㄈ┟鞔_非強(qiáng)制性例外的范圍
我國《著作權(quán)法》沒有單獨(dú)規(guī)定朗誦權(quán)，“朗誦”作為表演的一種形式，自然應(yīng)當(dāng)屬于表演權(quán)的涵蓋范圍。事實(shí)上，1991年《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條第2項(xiàng)對“表演”的定義是：“演奏樂曲、上演劇本、朗誦詩詞等直接或者借助技術(shù)設(shè)備以聲音、表情、動(dòng)作公開再現(xiàn)作品”。盡管后來的《著作權(quán)法實(shí)施條例》刪除了“表演”的定義，但是，朗誦屬于表演是毋庸置疑的。
表演權(quán)既包括現(xiàn)場表演，即人的表演，例如：唱歌、跳舞；也包括機(jī)械表演，即通過技術(shù)設(shè)備的表演，例如：酒店通過音響設(shè)備播放背景音樂。中國《著作權(quán)法》在表演權(quán)之外還規(guī)定了放映權(quán)：“通過放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、視聽作品等的權(quán)利”。無論是從技術(shù)角度，還是從法律維度來看，本沒有單獨(dú)規(guī)定放映權(quán)的必要，放映權(quán)完全可以被歸入機(jī)械表演權(quán)的涵蓋范圍。在我國《著作權(quán)法》尚未改變表演權(quán)與放映權(quán)分立的情況下，還是有必要單獨(dú)討論放映權(quán)，因?yàn)槠渖婕盁o障礙電影的放映。在影院觀看無障礙電影是視力障礙者參與社會(huì)文化生活的重要方式。如果無障礙電影被制作出來了，在電影院放映卻被認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)，顯然就失去了意義；因此，在我國《著作權(quán)法》中，規(guī)定“閱讀障礙者使用例外”延及放映權(quán)很有必要。
我國《著作權(quán)法》自1990年通過以來，就有一項(xiàng) “制作少數(shù)民族語言文字版本”的例外規(guī)定：“將中國公民、法人或者非法人組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言（后改為國家通用語言）文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行。”該規(guī)定是我國法律考慮到發(fā)展繁榮我國少數(shù)民族文化的需要而作出的；同時(shí)，由于《伯爾尼公約》《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等國際條約沒有類似規(guī)定，《著作權(quán)法》將其適用的作品限制為 “中國公民、法人或者非法人組織”的作品。未來，在為閱讀障礙者利益而規(guī)定翻譯權(quán)例外時(shí)，可以繼續(xù)沿用前述模式。
?。ㄋ模┎粚?“不存在商業(yè)可獲得性”作為適用例外的前提
中國政府在2021年2月5日向世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織總干事交存批準(zhǔn)《馬拉喀 什條約》的文書中載有以下聲明：“根據(jù)《馬拉喀什條約》第4條，中華人民共和國香港特別行政區(qū)應(yīng)將該條規(guī)定的版權(quán)例外限于以特定無障礙格式無法在市場上以合理?xiàng)l件為受益人獲得的作品。”由于該聲明并未就中國大陸的例外條款作出任何特別規(guī)定，這也就意味著中國大陸并不打算將不存在商業(yè)可獲得性作為適用限制或例外的條件。
一般而言，發(fā)展中國家的版權(quán)法通常都沒有將不存在商業(yè)可獲得性作為適用限制或例外的條件，主要原因是發(fā)展中國家市場上采用無障礙格式版發(fā)行的作品本來就少；此外，國際大出版集團(tuán)都來自發(fā)達(dá)國家或地區(qū)，其主要市場也在這些地方。中國政府的聲明總體上與中國大陸和中國香港各自的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相符。另一方面，將 “不存在商業(yè)可獲得性”作為適用限制或例外的條件，與《馬拉喀什條約》所強(qiáng)調(diào)的確保閱讀障礙者享有與普通人平等獲得作品的目標(biāo)似乎有些不符。因此，本文認(rèn)為我國不應(yīng)當(dāng)將 “不存在商業(yè)可獲得性”作為適用例外的前提。
?。ㄎ澹┎捎脽o報(bào)酬模式
盡管依據(jù)《馬拉喀什條約》第4條第5款，締約方可以自行決定權(quán)利限制是否支付報(bào)酬，但是，從便利無障礙格式版的制作和提供的角度而言，締約方最好還是采用無報(bào)酬模式。采用有報(bào)酬模式將帶來不必要的復(fù)雜性，可能會(huì)阻遏閱讀品障礙者利用《馬拉喀什條約》為其提供的特殊待遇。此外，采用有報(bào)酬模式，將帶來經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，可能會(huì)導(dǎo)致眾多閱讀障礙者無法有效獲得作品。此外，廣泛的報(bào)酬要求也會(huì)造成閱讀障礙者與非閱讀障礙者之間的歧視風(fēng)險(xiǎn)；各締約方國內(nèi)法規(guī)定了眾多的合理使用類型，適用這些合理使用都無須支付報(bào)酬。
就我國《著作權(quán)法》而言，無論是之前的“盲文出版”還是2020年修法之后的 “閱讀障礙者使用”，都是作為一種合理使用類型出現(xiàn)的。因此，我國《著作權(quán)法》采用的是無報(bào)酬模式，此種規(guī)定符合我國國情。我國著作權(quán)集體管理組織還處于發(fā)展階段，與德國等采用有報(bào)酬模式的國家相比存在較大的差距；在這種情況下，即使我國采用有報(bào)酬模式，支付與收取報(bào)酬的渠道也未必順暢，立法效果與實(shí)際效果都不好。更為重要的是，如果要求制作、提供無障礙格式版等行為均需要向權(quán)利人支付報(bào)酬，相關(guān)經(jīng)濟(jì)成本必然轉(zhuǎn)移給最終消費(fèi)者，我國閱讀障礙者的經(jīng)濟(jì)承受能力通常較弱，這樣將導(dǎo)致眾多閱讀障礙者無力承擔(dān)。綜合各方面因素考慮，我國采用無報(bào)酬模式更為適當(dāng)。
【萬勇，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授；陳露，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。本文系中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金項(xiàng)目“數(shù)字化時(shí)代媒體融合中的版權(quán)保護(hù)案例研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：20XNO001)的階段性研究成果。）】
Abstract：The Marrakesh Treaty is an international treaty specifically concluded by the World Intellectual Property Organization（WIPO）to address the“shortage of books”for people with print dyslexia，including those with visual impairment.It tends to use the tools of copyright law and policy for the purpose of human rights.Prior to the conclusion of the Marrakesh Treaty，the international intellectual property treaties were all focused on intellectual property protection and the higher level of protection.The Marrakesh Treaty is the first international intellectual property treaty to highlight the limitation and exceptions of rights and explicitly use human rights discourse.There were some theoretical disputes during the negotiation of the Marrakesh Treaty，mainly because the international community failed to reach a consensus on such basic theoretical issues as the relationship between copyright and human rights and the legal nature of the Marrakesh Treaty.When implementing the Marrakesh Treaty in domestic law，China should face theoretical disputes，coordinate the protection of copyright and the promotion of human rights on the basis of its national conditions，and make corresponding institutional arrangements.
Keywords：Marrakesh Treaty；Human Rights；Fair Use；Barrier-free Format
(責(zé)任編輯 郭銳)
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