內(nèi)容提要：法律對種族歧視言論的規(guī)制涉及對言論自由的限制，因而需要在自由和平等價值之間進行審慎取舍。保障言論自由雖然對于民主社會具有重要價值，但不包括保障種族歧視言論。限制種族歧視言論的正當性理由在于歧視性言論的影響，而非言論內(nèi)容本身。種族歧視言論的規(guī)制應按照主觀惡性—必要性—比例性標準予以考量。媒體和政治人物因其所處的社會地位和對民主社會產(chǎn)生的特殊作用，其種族歧視言論所產(chǎn)生的危害和后果也遠超其他群體，因此應該承擔更加嚴格的審慎義務。疫情期間政治人物和媒體的“病毒歧視論”應該受到法律規(guī)制。
關(guān)鍵詞：言論自由 種族歧視 仇恨言論 權(quán)利限制
新冠肺炎疫情暴發(fā)以來，世界各地發(fā)生的種族主義和仇外事件層出不窮。個別國家領(lǐng)導人和政府官員多次在公眾場合渲染“病毒歧視論”，《華爾街日報》、丹麥《日德蘭郵報》、德國《明鏡》周刊等部分國外媒體也不顧客觀事實，違背媒體職業(yè)道德，多次刊發(fā)種族歧視言論。這種基于公眾人物與媒體的影響力和引導性的錯誤言論將新冠病毒與特定地域相聯(lián)系，在孤立和污名化特定種族群體的同時導致本就存在的種族主義和仇外心理更加蔓延，引發(fā)國際社會的廣泛質(zhì)疑和普遍譴責。但與此同時，發(fā)表種族歧視言論的群體卻以言論自由為其種族歧視言論作辯護，這一點在自由主義至上、對仇恨言論持高度寬容性的美國尤其明顯。
言論自由和種族平等問題不是個新議題，基于國家和社會族群多元化的現(xiàn)實問題，美歐學術(shù)界已針對種族歧視和仇恨言論問題進行了相當長時間的理論研究，研究視角多集中于對某一國家或地區(qū)種族歧視規(guī)制的實證研究、美國過分寬松言論環(huán)境與嚴重種族歧視現(xiàn)象對比的爭論、對歐洲和美國有關(guān)種族歧視言論規(guī)制的比較研究等，近年來，網(wǎng)絡種族歧視言論的識別和規(guī)制問題也成為研究熱點。此外，在長期的司法實踐中，以歐洲人權(quán)法院、美國聯(lián)邦最高法院為代表的司法機構(gòu)形成和發(fā)展出的判例法也為研究種族歧視言論的規(guī)制問題提供了重要參考。相比而言，國內(nèi)學術(shù)界對該問題的研究相對不足，涉及種族歧視言論的研究多集中于某一國家或區(qū)域的介紹性研究，或在研究表達自由或網(wǎng)絡言論時簡單提及，以及集中于對種族歧視的現(xiàn)狀、原因等問題作分析。疫情發(fā)生后，國內(nèi)外一些學者針對政治人物和媒體的“病毒歧視論”發(fā)表反對之音，但成果多載于報紙、網(wǎng)絡媒體等平臺，更多地具有立場宣示效果，沒有從法理角度對疫情期間種族歧視言論的性質(zhì)及其規(guī)制進行系統(tǒng)性、針對性的研究。我們認為，深入分析種族歧視言論規(guī)制的法理基礎和判斷標準，有助于推動國際社會就規(guī)制當代一切形式種族主義形成廣泛共識?；诖朔N考慮，本文擬從自由與平等的價值平衡出發(fā)，結(jié)合國際社會種族歧視言論的相關(guān)判例法，總結(jié)歸納種族歧視言論的法律規(guī)制理由與適用條件，同時分析政治人物和媒體作為言論發(fā)布者的特殊性問題。
一、兩難選擇：保障言論自由與規(guī)制種族歧視言論
言論自由屬于典型的“第一代”人權(quán)，帶有強烈的個人自由主義色彩。一直以來，言論自由因其所體現(xiàn)的民主社會價值而得到國際人權(quán)條約和各國立法實踐的普遍承認和保護。《世界人權(quán)宣言》第19條規(guī)定，人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由；此項權(quán)利包括持有主張而不受干涉的自由，和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由。此外，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《歐洲人權(quán)公約》等國際條約均對其進行了確認。從各國際人權(quán)條約的定義來看，言論自由包括內(nèi)部自由與外部自由，既包括權(quán)利人內(nèi)心主張或持有某種觀點、思想的自由，也包括將所持觀點、思想予以傳播表達，為他人或公眾所知悉的自由，即“發(fā)表意見的自由”。
歐洲人權(quán)法院將言論自由與民主、平等及多元等價值相聯(lián)系，認為言論自由是民主社會的基本基礎之一，指出言論自由是人類進步和每個公民發(fā)展的主要條件，是民主、寬容的必要條件，其重要程度可見一斑。但應當明確的是，一個人是否持有主張、持有何種主張均屬于單純的思想和良心，不屬于法律規(guī)制和調(diào)整的范圍。而表達某種主張的自由則會因其行為方式、傳播途徑等因素產(chǎn)生及他性，對他人權(quán)利產(chǎn)生影響，因而不是一項絕對權(quán)利。在諸如宗教、性別、種族、同性戀等一些公眾關(guān)注較多且涉及群體名譽的問題上，不當?shù)难哉摫磉_通常會對某一群體造成歧視，對他人的平等和非歧視權(quán)利造成影響。相應地，國際人權(quán)條約也因此對言論自由進行了立法限制，以保護諸如國家安全等某些重要價值。例如，《歐洲人權(quán)公約》第10條第2款規(guī)定，行使該自由，因為負有義務和責任，必須接受法律所規(guī)定的和民主社會所必需的程式、條件、限制或者是懲罰的約束?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條第3項也規(guī)定，表達自由的行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制。
一方面，禁止種族歧視和仇恨言論，實現(xiàn)全人類平等是限制言論自由所考慮的重要價值。在限制言論自由，特別是規(guī)制種族歧視言論問題上，許多國家或地區(qū)的立法持肯定立場。例如，1986年的《英國公共秩序法案》規(guī)定，如果一個人使用威脅性、辱罵性及有辱人格的語言或行為煽動種族仇恨，或造成種族仇恨的后果時，他就構(gòu)成犯罪。法國《刑法典》第五章第三節(jié)也專門對非公開煽動種族歧視、仇恨或暴力罪進行了規(guī)制。類似地，美國大多數(shù)州都制定了各種反仇恨、反歧視的法規(guī)，其中主要包括禁止種族主義內(nèi)容的言論或表達。有學者認為，仇恨言論的應有限制，是對人權(quán)、法治的合理保護，對國家、社會的穩(wěn)定具有重要意義。由此，圍繞言論自由和種族平等的辯論即由此展開。追求種族平等的群體支持國家出臺相關(guān)反種族歧視法，“雖然我們相信言論自由的權(quán)利是支撐民主的寶貴權(quán)利，但政府的角色也必須是維護社會中所有群體免受種族誹謗的權(quán)利。在這一重要問題上，立法天平必須向最易受傷害者傾斜，從而維護享有多樣化社會的權(quán)利和特權(quán)的所有人之間的相互尊重”。
另一方面，自由主義引導下的言論自由也被相當部分群體視為參與民主社會的首要保障。有學者指出：“壓制仇恨言論，特別是根據(jù)一些民權(quán)理論家的‘單向’建議壓制言論，有可能受到審查或反向歧視的指控，這同樣會引起群體間的敵對行動和潛在的破壞。”此類群體高度強調(diào)言論自由的重要性，認為對種族歧視言論的限制是非民主的。“政府對仇恨言論的限制是不必要的……社區(qū)本身自然會邊緣化那些過于粗魯或偏執(zhí)的人。”該問題在自由主義至上的美國最具典型性。美國憲法第一修正案明確，國會不得制定任何關(guān)于確立宗教或禁止自由信奉宗教的法律；或限制言論或新聞自由；或人民和平集會和向政府請愿以求平反的權(quán)利。在憲法理念的指導下，美國在簽署和批準相關(guān)國際公約時，均對公約要求締約國依法規(guī)制種族歧視、仇恨言論的條款進行了保留。在批準《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》時，美國第一項保留即是針對第20條所作出，其保留稱：“第20條并非授權(quán)或要求美國采取立法或其他行動限制受美國憲法和法律保護的言論和結(jié)社自由權(quán)。”同樣地，美國在簽署《消除一切形式種族歧視國際公約》時也保留稱：美國憲法和法律對個人的言論、表達和結(jié)社自由給予廣泛保護。因此美國不接受《公約》關(guān)于要求締約國通過立法或任何措施來限制這些權(quán)利的義務。在美國憲法和聯(lián)邦最高法院的雙重確認和推動下，言論自由被置于極高的位置。“言論自由和第一修正案背后的前提是保護人民作為一個集體決定自己命運并允許真正自決的能力”，這種觀點認為，對言論自由的限制將與公民自決相矛盾，反而成為實現(xiàn)種族平等的桎梏。“正是通過行使言論，集會和請愿的自由，美國黑人才得以不斷挑戰(zhàn)國家前期的種族隔離和不平等制度。”“如果言論受到限制，它就會使那些可能從其表達中主要受益的人沉默。”
法律既維護個人權(quán)利，也對平等權(quán)在內(nèi)的集體目標予以保護。這場辯論的核心難題在于，國際社會試圖通過規(guī)則對個體性和集體性這兩種從表面上看有所矛盾的價值予以調(diào)和，從而實現(xiàn)言論在當前對這兩種目標均有要求的多元化社會中的應有作用，但有關(guān)自由與平等的權(quán)利內(nèi)涵與外延界定，多數(shù)人群體與少數(shù)人群體有關(guān)對權(quán)利享有的共同追求與群體話語力量差異之間的矛盾，以及各國政府在引導、傳播各自“合憲性”價值中的態(tài)度和力度等因素，無疑使得這種調(diào)和處于尷尬境地——不論是保護還是規(guī)制種族歧視言論，似乎都會受到異見持有者的反對和質(zhì)疑。
二、法理探究：法律規(guī)制種族歧視言論的正當性基礎
（一）言論自由不包括發(fā)表種族歧視言論的自由
“顯而易見的事實是，并非所有的自由言論都是好言論。這意味著言論自由并不總是一項健全或公正的公共政策。”假如說保護自由言論權(quán)利是關(guān)鍵的，因為它在促進民主、揭露濫用以及推動政治、藝術(shù)、科學和商業(yè)發(fā)展等方面具有強大力量，那么承認如下一點也很重要：自由言論同樣能夠被用來誘發(fā)暴力、散布仇恨以及破壞個人隱私和安全。
國際機構(gòu)在長期的種族歧視言論申訴案件審理中早已確認，言論自由并非一項絕對權(quán)利，公民權(quán)利的行使受到法律正當理由的限制。聯(lián)合國人權(quán)事務委員會早在1984年就在處理個人來文時指出，申訴人試圖通過電話系統(tǒng)傳播的“上帝讓不同的種族分開生活……意味著不能有混血”等主張顯然構(gòu)成宣傳種族或宗教仇恨，根據(jù)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第20條第2款的規(guī)定，加拿大有義務予以禁止。在裁判理由上，歐洲人權(quán)法院作了進一步發(fā)展，除卻《歐洲人權(quán)公約》第10條第2款對行使言論自由的要求外，《歐洲人權(quán)公約》第17條也被法院作為審判的理由?！稓W洲人權(quán)公約》17條規(guī)定，本公約不得解釋為暗示任何國家、團體或者個人有權(quán)進行任何活動或者實施任何行動，旨在損害本公約所規(guī)定的任何權(quán)利與自由或者是在最大限度上限制本公約所規(guī)定的權(quán)利與自由。對此，歐洲人權(quán)法院在判例法中進行了詳細說明。在2004年Norwood訴英國一案中，申請人在公寓一樓展示了一張巨幅海報，海報上有燃燒著的雙子塔的照片，還寫著“伊斯蘭走出英國——保護英國人民”的字樣，以及新月和星星的標志。在接到市民舉報后，海報被警方撤下。英國法院認為，申請人對種族或宗教團體懷有敵意，在有可能因此而受到騷擾或痛苦的人的視線范圍內(nèi)展示具有威脅、辱罵或侮辱性的文字標志，極有可能使部分群體受到騷擾、驚慌或痛苦。歐洲人權(quán)法院對此予以認同，并指出這一行為等于公開表達了對英國所有穆斯林的攻擊。這種對一個團體的普遍且激烈的攻擊，將整個團體與嚴重的恐怖主義行為聯(lián)系起來，不符合《歐洲人權(quán)公約》所宣揚和強調(diào)的價值觀，尤其不符合包容、民主以及非歧視方面的價值。因此歐洲人權(quán)法院判定，申請人在櫥窗內(nèi)展示海報的行為構(gòu)成了《歐洲人權(quán)公約》第17條包含的行為，不受第10條關(guān)于言論和表達自由的保護。
除一般意義上通過言論、繪畫、展示等以積極作為的方式發(fā)表種族歧視言論外，否認歷史的消極行為也被許多西方國家納入歧視性言論的規(guī)制范圍。有十余個歐洲國家規(guī)定，否認大屠殺，聲稱德國沒有在納粹統(tǒng)治時期屠殺過猶太人，即構(gòu)成犯罪。在Garaudy訴法國一案中，申請人出版了一本內(nèi)容被認定為是否認大屠殺且具有種族歧視言論、煽動仇恨言論的書，歐洲人權(quán)法院在審理案件后指出，該書不是歷史研究的結(jié)果，而是申請人自己偽造歷史、否認種族大屠殺事實的作品。法院認為，對此類歷史事實的描述或改寫破壞了反對種族主義和反猶太主義的斗爭所依據(jù)的價值，并對公共秩序造成嚴重威脅。因此法院指出，申請人系利用其言論自由以達到違背《歐洲人權(quán)公約》的條約文本以及條約精神的目的。因此，根據(jù)《公約》第17條，法院駁回了申請人的訴求。
?。ǘ┓梢?guī)制種族歧視言論的理由在于其負面影響而非內(nèi)容本身
有民權(quán)理論家將種族歧視言論視為“低價值”的表達，認為言論內(nèi)容本身的低價值是其應受規(guī)制的原因。但事實上，國際社會支持對種族歧視言論進行限制的理由并非基于言論內(nèi)容本身，“政府不能對思想加以區(qū)分，將某些觀點凌駕于其他觀點之上”。在此問題上，《聯(lián)邦德國基本法》規(guī)定，人人享有以語言、文字、圖畫自由發(fā)表、傳播其言論的權(quán)利并無阻礙地以通常途徑了解信息的權(quán)利。保障新聞出版自由和廣播、電視、電影的報道自由，對此不得進行內(nèi)容審查。美國聯(lián)邦最高法院在1991年R.A.V.v.City of St Paul案中進行充分論證，明確了不能基于言論內(nèi)容而選擇性予以限制的原則，這也使得該案成為美國司法實踐中極具代表性的案件。美國明尼蘇達州圣保羅市頒布了反騷擾法規(guī)，該法規(guī)定，在私人財產(chǎn)上放置燃燒的十字架或其他能引起他人基于種族、膚色、信仰、宗教或性別的憤怒、驚恐或怨恨的標志，屬于輕罪。該案中，一位17歲的白人青年在一個黑人家庭的院子里燒毀了一個十字架，被指控違反了該法令。白人青年認為該法令限制了公民言論自由，從而違反了美國憲法第一修正案。聯(lián)邦最高法院審理后認為，該法令的范圍過于寬泛，這種基于言論內(nèi)容的權(quán)利限制是不被允許的，因而判決支持白人青年的主張。具體而言，該法令根據(jù)言論的內(nèi)容，選擇性地禁止含有基于種族、膚色、信仰、宗教等偏見思想的表達，而不限制同性戀、政治派別等類似的帶有偏見的歧視性表達——“這顯得好像人們不是社會的平等成員。”斯卡利亞(Scalia)大法官舉例說明基于內(nèi)容限制表達的不合理：人們可以舉起標語說所有“反天主教的偏執(zhí)狂”都是不端的，但不能舉起標語說“天主教徒”如此，因為這樣可能會被認為是“基于宗教”的侮辱并挑起暴力——“這甚至已經(jīng)超過了內(nèi)容歧視，實際上達到了觀點歧視”。
《消除一切形式種族歧視國際公約》第4條要求締約國對“試圖辯護或提倡任何形式的種族仇恨及歧視者”“概予譴責”，在此基礎上，又列舉款項要求締約國對部分種族仇恨及歧視行為采取“宣告犯罪，依法懲處”“宣告非法，加以禁止”等規(guī)制手段。事實上，對部分種族歧視言論進行程度上甚于“譴責”的法律規(guī)制，是基于此類言論會造成的負面影響。加拿大《刑法》第319條禁止通過私下談話以外的其他交流方式，肆意煽動對可識別群體的仇恨。該條將“私下談話”排除在規(guī)制范圍內(nèi)，實際上是基于此種言論表達所產(chǎn)生的影響較小，無須法律進行規(guī)制。現(xiàn)實生活中，公眾難免會對不同群體所展現(xiàn)出的不同特征及表現(xiàn)發(fā)表評論，私人談話里也可能包含歧視性的陳述或評價。舉例來說，“短跑項目中黑人運動員比其他人種成績好”，一家人在飯桌上發(fā)表著包含歧視或冒犯的言論……表面上看，此類言論在內(nèi)容上都包含了種族區(qū)別甚至是歧視，也可能對特定群體產(chǎn)生冒犯性，但這些言論明顯不是法律規(guī)則的目標。“此類言論助長了不寬容和不平等的氣氛。雖然此種言論令人反感，但其冒犯性并非是其被監(jiān)管的正當理由。限制歧視性言論的理由是其對平等的有害影響。”“只有當一個通情達理的人可以將此種誹謗或歧視視為損害群體每個成員的名譽時，此種誹謗才可提起訴訟。”
具體而言，種族歧視言論產(chǎn)生的不良影響主要包括兩方面。一方面，是被歧視的目標群體所遭受的個人影響，包括其所承受的心理傷害。“一個人的人格尊嚴和對社區(qū)的歸屬感與其所屬群體的關(guān)注和尊重密切相關(guān)”，此類攻擊和傷害嚴重侵害受歧視者的人身安全和人性尊嚴。有實證研究曾詳細記錄了2009-2014年間活躍在Stormfront網(wǎng)站上發(fā)表仇恨言論和煽動暴力的用戶對上百人的死亡負有間接責任。另一方面是指對民主社會的不良影響。“歷史上，種族主義曾經(jīng)是一種剝削的工具，而現(xiàn)在變成一種排斥的工具。”歧視性言論在民主社會的不斷傳播和滲透，容易在公眾中引起敵對和排斥的情緒，歸屬感的缺乏和不友好的社會氛圍使得受歧視群體不能也不愿參與政治生活。這與民主社會要求的多元與包容相悖。
加拿大最高法院曾認為，鑒于有害性言論可導致有害行為，所以在一個自由民主的社會中，法律將發(fā)布煽動仇恨的言論規(guī)定為犯罪是合乎情理的?；诜N族歧視言論的負面影響判斷應否進行規(guī)制的法理也同樣體現(xiàn)在歐洲人權(quán)法院的裁判中：“言論自由是民主社會的基本基礎之一，也是民主社會進步和每個人自我實現(xiàn)的基本條件之一。在不違反《公約》第10條第2款的情況下，它也適用于那些具有冒犯性、令人震驚或打擾性的消息或意見，這就是多元、寬容的要求，沒有這些，就沒有民主社會。”法院進一步舉例強調(diào)，即使文章的某些段落，特別是言辭尖銳的段落在內(nèi)容上對國家描述了負面的圖景，從而使得言論具有敵意的內(nèi)涵，但如果這些段落實際并不鼓勵暴力、武裝或者叛亂的話，也就是言論本身并沒有造成相應的不良影響，那此類言論也不應當進行規(guī)制。
三、實踐總結(jié)：法律規(guī)制種族歧視言論的適用標準
根據(jù)現(xiàn)行國際人權(quán)公約和各國普遍司法實踐，種族歧視言論不受言論自由保護的觀點已經(jīng)是國際社會的主流共識。但司法實踐中，司法機構(gòu)難以將缺乏具體判斷標準的“反對種族歧視言論”“產(chǎn)生負面影響”的法律原則直接適用于具體案件的審理。由此，產(chǎn)生以下問題：所有包含種族問題的言論都應受到規(guī)制嗎？法律禁止何種程度的種族歧視言論？應當明確的是，種族歧視言論因其對特定群體和社會帶來的不良影響而應受規(guī)制，這只是法律規(guī)制的正當性基礎，而非法律規(guī)制的充要條件。換言之，并非只要產(chǎn)生冒犯性、有害性影響的言論都應當受到規(guī)制。若法律對言論自由的限制過于嚴苛，動輒對所有表達予以規(guī)制，不免會禁錮公眾正常思想的表達，不利于民主社會的進步。
由于歷史背景、文化傳統(tǒng)、社會利益、司法實踐的差異，各國對于種族歧視或仇恨言論的法律限制標準也各不相同。有學者指出，若把各國對仇恨言論法律規(guī)制的態(tài)度視為一條線段，寬容乃至絕對保護和限制甚至絕對禁止為這條線段的兩個端點，美國靠近絕對寬容這一端，德國更加靠近絕對禁止的另一端，其他國家則分布于兩個端點之間的線段上。西方國家對于言論自由大致有兩個傳統(tǒng)：相對于美國傳統(tǒng)，歐洲傳統(tǒng)更多地強調(diào)保護他人的權(quán)利和享受言論自由時的責任。在涉及煽動仇恨和種族歧視言論的案例中，歐洲和美國傳統(tǒng)之間的區(qū)別表現(xiàn)得更加突出。
在美國的法律文化中，“自由”是與“權(quán)利”并駕齊驅(qū)的核心話語，是美國法律文化中的核心價值。美國拒絕將他人認為極其冒犯或有害的言論、表達行為或出版物定為犯罪。這種過分寬容的立法傾向引發(fā)學界質(zhì)疑：“憲法第一修正案在規(guī)定言論自由時并沒有考慮到享受這種權(quán)利應負的責任，也即是說，美國對言論自由的規(guī)定多少有點絕對性。”法國Roger Errera法官曾說，歐洲人絕對不能接受美國人對待仇視性言論的寬容態(tài)度，美國人的觀念建立在不可救藥的社會和歷史樂觀主義之上。相反地，因為納粹借助保障自由的魏瑪憲法上臺而得以進行專制統(tǒng)治的歷史教訓，德國選擇了“否定自由和民主的人不能享有自由和民主”的戰(zhàn)斗式民主——“以攻擊自由民主基本秩序為目的的言論被視做是基本權(quán)利濫用，而有意破壞這一秩序的政黨被認為是違憲的”。對此，有學者指出，德國采納的民主理論，“是有著納粹借民主上臺的特殊的歷史教訓的基礎的，所以雖然其可以被理解，但卻無法為其他國家借鑒或移植”。
美德兩國對種族歧視言論過分寬容和過于限制的規(guī)制標準似乎難以作為一種普遍性準則予以借鑒，“除美德兩國之外的其他國家主要是分布于寬容和限制這兩個端點之間的線段上，或者靠近美國或者靠近德國，但總體而言呈現(xiàn)向德國靠近而又與其保持一定距離的趨勢”。當然，每個國家在不同背景下能夠承擔享有基本自由的張力和壓力，無疑是應當考慮的重要情況，提出放之四海而皆準的歧視性言論規(guī)制路徑是徒勞且不切實際的。本文只是通過參照其他國家和國際司法機構(gòu)對于歧視性言論的規(guī)制路徑，結(jié)合美德司法實踐中因居于“端點”而備受關(guān)注的“爭議點”，探究并總結(jié)具有普遍參考性的規(guī)制標準。
（一）判斷言論發(fā)布者的主觀惡性
言論發(fā)布者的主觀惡性是規(guī)制種族歧視言論的重要前提。一般而言，主觀惡性是刑法學術(shù)語，對確定犯罪性質(zhì)和量刑具有重要意義。刑法學者指出：“主觀惡性是指已犯者實施犯罪時的心理狀態(tài)或心理事實在倫理上和法律上的可譴責性。”雖本文所載的“規(guī)制”均不限于刑法范圍，但該術(shù)語所表達的行為者的主觀心理狀態(tài)及可譴責性可予借鑒。在種族歧視言論問題上，若言論發(fā)布者的目的動機都不具有可譴責性，則不應予以規(guī)制。歐洲人權(quán)法院在Jersild訴丹麥一案中指出，“法院評估的一個重要因素是，從整體上看，從客觀角度出發(fā)，該電視節(jié)目的目的是否為傳播種族主義觀點和觀念”。法院審理后認為，該電視節(jié)目的目的僅在于“分析、揭露和解釋”當下現(xiàn)狀，因而支持了申請人的主張。
當然，強調(diào)言論發(fā)布者的主觀惡性，并非是將其作為規(guī)制種族歧視言論的唯一判斷標準，若狹隘局限于主觀意圖，忽略歧視性言論產(chǎn)生的不良后果，反而無法達成消除種族歧視的目標。這種意圖原則的適用使得美國法院在實踐中未能有效解決巨大的種族差異，“不僅使許多有關(guān)種族歧視的訴求無法得到救濟，也不能有效應對和解決美國現(xiàn)代的種族歧視問題，尤其是隱性偏見和結(jié)構(gòu)性種族主義”。應當明確的是，認定主觀惡性是規(guī)制種族歧視言論的標準之一，并非是承認所有主觀上缺乏惡意的歧視言論均無害，可以任其發(fā)展。相反，一種無意的、不自覺的的種族歧視同樣需要予以關(guān)注。“仇恨團體的成員不是民眾關(guān)心的問題，他們最害怕的是‘鄰家男孩’”，一旦在民主社會中形成潛意識的廣泛的種族歧視思潮，其所造成的后果遠比偶然發(fā)生的仇恨沖突更具威脅性。針對那種隱性且未暴露出主觀惡意的歧視性言論，更重要的不是政府矯枉過正的干預手段，而是各國采取積極措施創(chuàng)造種族平等的社會環(huán)境。例如，《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條第1款(辰)項要求，締約國“于適當情形下鼓勵種族混合主義的多種族組織與運動，以及其他消除種族璧壘的方法，并勸阻有加深種族分野趨向的任何事物。”
?。ǘ┚C合考量規(guī)制的必要性
必要性考量是裁判者判斷應否對種族歧視言論進行規(guī)制的重要問題，與歐洲人權(quán)法院在處理案件時“是否是民主社會所必要”的標準相類似，需要考慮的因素既包括從言論發(fā)布者角度出發(fā)的職業(yè)、背景、所造成的社會影響等主觀因素，也包括從權(quán)利限制正當性角度來看的國家安全與領(lǐng)土完整、公共道德、公共利益、他人合法權(quán)利等客觀標準。歐洲人權(quán)法院在判斷種族歧視言論的必要性時指出，“如果演講只針對很少的聽眾，那無疑會限制他們對‘國家安全’‘公共秩序’或‘國家完整性’的潛在影響。”“如果受到質(zhì)疑的言論沒有使用任何媒體，例如在紀念儀式上宣讀的信息，那產(chǎn)生的影響也是有限的。”
言論規(guī)制的必要性考量并不是要求裁判者將每個因素列舉后單獨判斷，而是綜合考慮與種族歧視言論相關(guān)的所有可能因素。因此，背景相似的案件中，對言論規(guī)制的必要性裁量結(jié)果也可能因個別因素不同而大相徑庭。在歐洲人權(quán)法院的Jersild訴丹麥一案中，申請人Jersild是一名記者，他在節(jié)目中對三名種族主義青年進行采訪，因受訪者發(fā)表了種族歧視言論而Jersild沒有制止并作正向引導和評論，他被認定為協(xié)助和教唆傳播種族主義言論。案件審理過程中，針對職業(yè)(行業(yè))的特殊性，法院指出，“新聞界有責任傳播公眾利益的信息和思想，公眾也有權(quán)接受。否則，新聞界將無法發(fā)揮其‘公眾監(jiān)督者’的重要作用”“對新聞記者因協(xié)助傳播他人在訪談中的發(fā)言而受到的懲罰將嚴重妨礙新聞界對討論公共利益問題的貢獻。”此外，法院還針對該節(jié)目的準備工作、內(nèi)容、播出的背景以及目的等因素進行了綜合性評估，最終認定丹麥的理由不足以確定對申請人的干涉是“民主社會所必要”。幾年后的Surek訴土耳其一案也涉及新聞媒體行業(yè)，但裁判結(jié)果卻與此相反。一家報紙因發(fā)表讀者有關(guān)庫爾德沖突的信件而受到處罰。歐洲人權(quán)法院審理后指出，雖然報紙主辦者并沒有認同信中所載的觀點，但他確實為這些信件的作者提供了煽動暴力和仇恨的出口。法院指出，在政治沖突和緊張關(guān)系的狀況中，新聞工作者負有特殊責任和職責，因為他們可能成為“散布仇恨言論和暴力的一個工具”。因此，鑒于土耳其東南部緊張的安全狀況，法院認為政府的限制措施并未違反《歐洲人權(quán)公約》第10條。
?。ㄈ┮?guī)制手段與目的合比例
在確認有必要對言論予以規(guī)制的基礎上，裁判者需要評估其所采取的規(guī)制手段與所追求的目標是否合比例。合比例性，也稱均衡原則，要求公權(quán)力行為的手段與其所增進的公共利益相稱。德國1953年《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》對此規(guī)定：“強制手段應與其所追求的目的成均衡性比例。強制手段應當盡可能最小損害相關(guān)方與公眾的利益。”在相關(guān)判決中，歐洲人權(quán)法院指出，“在言論自由領(lǐng)域被施加的每一種‘手續(xù)’‘條件’‘限制’或‘懲罰’，都必須與所追求的合理目標相稱”。在審理Incal訴土耳其案時，歐洲人權(quán)法院結(jié)合案件的事實情況，認定申請人在分發(fā)傳單前向政府申請許可，政府審查后認為傳單表達了分離主義并對申請人定罪處罰的行為屬于預防性措施，因本案不同于其他已經(jīng)造成不良后果的案件，對此種預防性質(zhì)的案件應當采取合比例性的規(guī)制手段。
應當明確的是，法律規(guī)制，不僅包括定罪量刑，還包括行政、民事在內(nèi)的一切限制措施。就《消除一切形式種族歧視國際公約》而言，締約國可以根據(jù)言論的影響及產(chǎn)生后果進行包括宣告犯罪、宣告非法、禁止、勸阻、譴責等多種手段。表達自由特別報告員拉呂也提出了一系列處理仇恨和不容忍表達問題的非法律措施，涉及教育和提高認識、反制言論和社會對話、數(shù)據(jù)收集和研究、媒體和道德操守等多個方面。消除種族歧視委員會第35條一般性建議指出：“作為最低要求，并且不損害采取進一步的措施，全面立法——包括民法、行政法和刑法——禁止種族歧視，是有效打擊種族主義仇恨言論不可缺少的。”“政府在訴諸刑事訴訟時需表示出克制，尤其是在可以使用其他手段來回應的情況下。盡管如此，國家當局可以作為公共秩序的保障者采取措施，即使是刑法性質(zhì)的措施，以便對這些言論作出適當?shù)?、不過度的反應。”
四、特殊對待：媒體與政治人物種族歧視言論的規(guī)制
作為大眾群體的信息傳遞者，媒體始終被認為在法治國家中占據(jù)突出地位。“媒體向公眾提供了一種發(fā)現(xiàn)和形成對政治領(lǐng)導人的思想及態(tài)度的看法的最佳手段。特別地，媒體使政治家有機會對公眾輿論的關(guān)注進行反思和評論，從而使得每個人都可以參與自由的政治辯論，這是民主社會概念的核心。”同樣地，政治人物的公開辯論也被西方國家視為民主社會得以發(fā)展的重要手段，“言論自由是民主承諾的關(guān)鍵方面，不僅因為它允許從各種各樣的備選方案中選擇最佳政策，而且還因為它有助于確保參與政治進程的自由”。因而，在言論自由問題上，媒體和政治人物因其在民主社會扮演的特殊角色而和一般主體有所區(qū)別。這種區(qū)別，也需要在討論規(guī)制種族歧視言論時加以考慮。
?。ㄒ唬┧痉C構(gòu)對媒體和政治人物言論自由的寬松立場
總體而言，在涉及媒體及政治人物言論自由的案件中，裁判者傾向于保持寬松立場，以保障社會公共生活的民主性。“干預作為對規(guī)則的例外，在有疑問的情況中必須作狹義解釋。”歐洲人權(quán)法院的一貫立場是，“除非有特別充分的理由，否則不應予以限制”。歐洲人權(quán)法院在The Sunday Times訴英國一案中指出：“本案中媒體的言論自由不應受到限制，因為這可以激發(fā)對公共利益事項的民主辯論，并在形成公眾輿論方面具有至關(guān)重要的作用；此外，公眾也有接受信息和思想的權(quán)利。”在相關(guān)涉及政治人物的言論自由案件中，歐洲人權(quán)法院指出：“在民主社會中，捍衛(wèi)政治辯論的自由是至關(guān)重要的。在政治辯論的背景下，應極重視言論自由，沒有令人信服的理由就不能限制政治言論。在這種情況下允許廣泛的限制無疑會影響有關(guān)國家對言論自由的尊重。”法院同時強調(diào)，盡管言論自由對于所有人而言都是寶貴的，但對于政黨及其現(xiàn)任成員而言尤為重要。他們代表選民，引起人們的關(guān)注并捍衛(wèi)其利益，因此對于政客的言論自由的干涉，法院應進行最嚴格的審查。
（二）媒體和政治人物對種族歧視言論承擔更審慎的義務
正是因為媒體和政治人物所處的社會地位和對民主社會產(chǎn)生的作用與眾不同，所以一旦發(fā)表種族歧視、渲染種族主義的言論，其所產(chǎn)生的危害和后果也遠超其他群體，這種廣泛的受眾和強大的影響力也決定了他們對于種族歧視言論承擔更加嚴格的謹慎義務。歐洲人權(quán)法院重視相關(guān)言論傳播所使用的媒介和背景，并因此重視其對公共秩序和社會群體凝聚力的潛在影響。其曾在判決中指出：“應當考慮媒體的潛在影響，因為廣播和電視比起印刷的文字來，具有一種更加迅即和有力的效果。”此類言論“可以影響整個公眾輿論，而邊緣化群體的聲音無疑影響甚微”。值得注意的是，這里所指產(chǎn)生危害后果的言論不僅包括極端性質(zhì)的煽動仇恨的歧視性言論，部分媒體看似立場中立、溫和輸出但實際上有選擇性的片面和不實報道更應予以重視——“主流媒體中的偏見和刻板印象通常會產(chǎn)生更廣泛甚至可能是更有害的影響，因為這些觀點和表現(xiàn)都是‘正?；?rsquo;”，很容易在潛移默化中重塑公眾的種族觀念和認知。
歐洲反對種族主義和排外委員會指出，政治領(lǐng)導人在打擊種族主義和仇恨犯罪方面發(fā)揮關(guān)鍵作用。“公眾人物已經(jīng)從其角色中獲得了足夠的報償——社會的普遍尊重、實現(xiàn)抱負、成就感及物質(zhì)待遇”，因此在面臨私主體雙方利益保護的沖突時，法律往往傾向于對普通群體的權(quán)利予以適當傾斜，以達致實質(zhì)上的權(quán)利平等。不論是公開演說還是政治辯論，公職履行中的政治人物一定程度上是政府意見和觀點的傳遞者，此時表面上政治人物和普通公民的私主體權(quán)利沖突實質(zhì)上已轉(zhuǎn)變?yōu)檎捌涔賳T的公權(quán)力與私主體權(quán)利的對立——而當私主體權(quán)利要求普遍化時，個體利益需求外化為公共利益，政治人物一旦作出違背民主社會價值要求的行為，即對公共利益造成威脅。具體到種族歧視言論問題上，政治人物公開的歧視性言論在侵犯特定群體權(quán)利的同時，也將對公民參與國家政治、社會公共生活的利益造成影響，對平等、多元的民主社會價值造成損害。歐洲人權(quán)法院多次強調(diào)，政治人物在其公開演講中應避免傳播可能助長不容忍的言論。聯(lián)合國當代形式種族主義、種族歧視、仇外心理和相關(guān)不容忍行為問題特別報告員在提及美國的種族歧視言論時指出：“在政治講話中越來越多地使用分裂性的語言和試圖邊緣化種族、族裔和宗教少數(shù)群體的做法，已起到了呼吁行動的作用，助長了暴力、不容忍和偏執(zhí)。大規(guī)模槍擊事件與白人極端主義意識形態(tài)之間的聯(lián)系已經(jīng)確立。基于此，媒體和政治人物在行使言論自由權(quán)利時應負更加審慎的義務，各國也可以“使媒體和政治家的言論自由受到某些‘限制’或‘制裁’”。
?。ㄈ┤藱?quán)機構(gòu)的價值衡量
實際上，人權(quán)機構(gòu)早已意識到媒體和政治人物在民主社會的不可或缺性與此類群體一旦發(fā)表不良言論的惡劣影響性之間的矛盾，并不斷通過判例、一般性建議等方式試圖予以調(diào)和。在涉及媒體和政治人物的言論自由案件中，歐洲人權(quán)法院在保證考量締約國的權(quán)利限制措施“是否為民主社會所必需”時采取更嚴格的審查標準的基礎上，也明確指出，盡管新聞界有責任傳遞關(guān)于政治問題的信息和想法，但絕不能超越包括維護國家安全和領(lǐng)土完整在內(nèi)的重要利益以及預防騷亂和犯罪所設的界限。同樣地，“媒體和政治辯論不能逾越所規(guī)定的范圍，尤其是涉及對他人之名譽或權(quán)利的保護”。針對最具爭議的政治辯論問題，歐洲人權(quán)法院在最新的判例中明確：“雖然政黨在選舉背景下必須享有廣泛的言論自由以試圖說服其選民，但在種族主義或仇外言論的情況下，這將更容易挑起仇恨和不容忍。在環(huán)境的力量下，候選人在選舉中的立場往往變得更加僵硬，陳規(guī)定型的公式型口號被置于合理的論點之前。而種族主義和仇外言論的影響可能會變得更大，更具破壞性。”
聯(lián)合國消除種族歧視委員會對媒體和政治人物的種族歧視言論持類似立場。消除種族歧視委員會第三十號一般性建議要求締約國“采取堅決行動，制止任何這樣的傾向，即有人，尤其是政客、官員、教育者和媒體在互聯(lián)網(wǎng)及其他電子通訊網(wǎng)絡以及廣大社會上，根據(jù)種族、膚色、世系或民族或人種，將‘非公民’居民群成員樹為目標，加以丑化，公式化或臉譜化。”大量申訴案件表明，部分公眾人物，尤其是政治家正憑借其身份的特殊性，以政治辯論之名公然發(fā)表種族歧視言論。對此，消除種族歧視委員會在Mohammed Hassan Gelle訴丹麥一案的判決中支持了申訴人的主張，要求締約國政府對種族歧視與仇恨言論加以限制，即便此種言論是媒體或政治人物作出的所謂政治辯論。該案也成為規(guī)制種族歧視言論的典型案例。消除種族歧視委員會進一步指出，涉案議員的言論消極地籠罩了一個群體，且僅是基于他們的種族或民族血統(tǒng)，該言論雖然是在政治辯論的背景下作出的，但這一事實不能免除締約國調(diào)查其陳述是否構(gòu)成種族歧視的義務。委員會還強調(diào)，“言論自由權(quán)的行使具有特殊的職責和義務，特別是不散布種族主義思想的義務”。
五、現(xiàn)實問題：疫情期間的種族歧視言論
（一）疫情期間種族歧視言論的合法化傾向
新冠肺炎疫情期間，部分國家政治人物和媒體公開發(fā)表種族歧視言論，多次采用“中國病毒”“武漢病毒”等帶有地域指向性、歧視煽動性而非國際公認的病毒名稱來指代新型冠狀病毒。個別國家的政府利用這些以轉(zhuǎn)移人們對自己社會的不滿的關(guān)注，并用它們來掩蓋必須在全國范圍內(nèi)解決的政治不滿情緒。有學者指出，部分政府機構(gòu)利用新冠疫情大流行的背景，推動和引導對特定種族群體的歧視與偏見，是一種“官方驅(qū)動型種族歧視”，實際是為了實現(xiàn)他們特定的政治、經(jīng)濟、社會、文化甚至是不法或惡意的目的。“這些用作實現(xiàn)政治目的的言論不能自動處于護翼之下。因為一旦利用眾所周知的謊言做幌子，立即會與民主政府的前提，與有效實現(xiàn)經(jīng)濟、社會和政治變革的有序方式相沖突。”
主流媒體和政治人物，這類具有權(quán)威性背景的主體在屢次發(fā)表種族歧視言論，強化公眾種族主義情緒的同時，卻不斷強調(diào)公民言論自由權(quán)利的重要性以期在輿論上弱化歧視性言論的有害影響。“他們在社會主導知識和意識形態(tài)的再生產(chǎn)中起著特殊的作用，民眾的種族主義及其表現(xiàn)往往基于這種精英言論的種族主義，并因此而加劇或合法化。”
應當注意的是，個別對種族歧視言論持高度寬容態(tài)度的國家已經(jīng)在國內(nèi)形成了歧視言論合法化的取向。美國在2020年向人權(quán)理事會提交的國家報告中指出：“美國不將他人認為極其冒犯或有害的言論、表達行為或出版物定為犯罪。如果政府可以因意見分歧而懲罰個人，或政府可以根據(jù)言論的內(nèi)容或發(fā)言人的觀點而禁止言論，那么言論、出版、結(jié)社和申訴的權(quán)利就無法得到保護。州法院和聯(lián)邦法院一致認為，政府下達言論禁令有悖于對所有人的個人權(quán)利(包括表達和宗教自由)的有力保護。”上述報告中，美國政府將言論規(guī)制錯誤地定義為“根據(jù)內(nèi)容或觀點而禁止言論”，是對規(guī)制結(jié)果作否定性、有害性、放大性的解讀，也故意將歧視性言論的規(guī)制——也就是自由和平等的價值平衡，混淆成自由和政府過分干預的有害后果之間的關(guān)系問題。美國政府不從權(quán)利行使的及他性和平等權(quán)的保護等方面入手，而是一再強調(diào)政府規(guī)制言論等于“不保護權(quán)利”“不民主”，并通過立法、司法等手段加以強化。“言論自由本身并沒有爭議，問題是言論自由如何被政治領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)挪用，以創(chuàng)造更愉快的種族主義迭代，而種族主義反過來又成為主流的一部分。”正如哈貝馬斯所言，政治權(quán)威借助法律獲得合法性支持，而法律又借助于政治權(quán)威而獲得強制推行的力量，政治權(quán)威與法律互相支持，彼此進行合法性的循環(huán)論證。這種情況下，由于群體話語力量的差異和政府觀念的主導傾向的雙重影響，備受推崇的“言論自由”，本質(zhì)上系通過帶有“合法性面具”的壓迫性言論加劇了社會不平等。
?。ǘ?ldquo;病毒歧視論”的負面后果已經(jīng)凸顯
歐盟基本權(quán)利機構(gòu)(Fundamental Rights Agency)發(fā)表的有關(guān)新冠疫情對人權(quán)影響的報告中指出，有些人針對某些特定民族和族群顯現(xiàn)出仇恨和不容忍的態(tài)度，影響最大的則是華裔和亞裔，或者是那些被誤認為是華裔以及有亞洲血統(tǒng)的人。在歐洲的亞裔，包括被視作亞裔的群體，在疫情期間租房被拒、無法獲得醫(yī)療服務，進入學校和餐廳時遇阻，亞裔群體在疫情期間無疑遭受著失業(yè)和歧視的雙重打擊。而隨著疫情在西方國家的蔓延，此類基于疫情政治化而提出的歧視性言論所造成的后果持續(xù)發(fā)酵。在信息網(wǎng)絡高度發(fā)達背景下，此類言論快速傳播的同時伴隨著更嚴重的問題：“數(shù)字媒體背景下的種族主義話語經(jīng)常被諷刺、玩笑所掩蓋，這使得對抗種族主義變得困難。”“政客主動出來發(fā)表公開或暗示性的仇外言論，政府高層對于將特定區(qū)域、特定團體和特定人群污名化持接受態(tài)度，某種程度上，這么做只會讓此前被公認為無法容忍的一些個體歧視行為轉(zhuǎn)而得到默許。”公眾人物和媒體的歧視性、仇恨性言論煽動公眾將其因面臨疫情造成的死亡、混亂、失業(yè)所產(chǎn)生的恐懼、憤怒及仇恨情緒施加于特定群體之上，“成為歧視性言論目標的群體被社會邊緣化，因為他們感到低落，沉默，不愿參與民主社會的許多活動，包括公共辯論……這一群體的聲譽也隨之喪失”，嚴重影響受歧視人群的正常生活，對此類群體權(quán)利造成明確損害。
?。ㄈ┱賳T種族歧視言論涉及國家責任
疫情以來，個別國家政府官員公開發(fā)表種族歧視言論，新冠病毒仿佛變成推卸抗疫責任的理由，但這種歧視言論可能涉及國家責任的承擔。國際法委員會在《國家對國際不法行為的責任條款草案》第2條中指出，國家的國際不法行為發(fā)生于下列情況中：(a)由作為或不作為構(gòu)成的行為依國際法歸于該國；并且(b)該行為構(gòu)成對該國國際義務的違背。第一，從可歸責性角度而言，“國家機關(guān)在以其資格地位采取作官方行為時的作為或不作為是國家的行為，而且國家對于所有涉及違反國家的國際義務的這種行為擔負責任”。更何況，“即使國家政府官員的行為超過或者違背對他做出的命令乃至職權(quán)的范圍，只要其利用了與公共職能有關(guān)的方法或權(quán)利，其不法行為就可以歸責于該國”。因此，政府官員，特別是國家元首，公開發(fā)表種族歧視言論，屬于國家行為。第二，從國家義務角度而言，《消除一切形式種族歧視國際公約》第4條強調(diào)締約國有義務譴責、禁止、懲處相關(guān)的種族歧視行為，特別是第4條第3款規(guī)定，各締約國“應不準全國性或地方性公共當局或公共機關(guān)提倡或煽動種族歧視”。因此，在一國是《消除一切形式種族歧視國際公約》締約國且未對相關(guān)條款進行保留的情況下，該國政府官員公開發(fā)表種族歧視言論且該國沒有采取相應措施加以規(guī)制或避免，將導致該國對《消除一切形式種族歧視國際公約》的違反。而即便締約國以言論自由為名對該第4條進行保留，也不符合公約第20條“凡與本公約的目標及宗旨抵觸的保留不得容許”的要求。
六、結(jié)語
國際社會在保護言論自由與限制種族歧視言論問題上的立法及司法實踐體現(xiàn)了民主社會自由與平等兩種重要價值的沖突與平衡。言論自由并非絕對權(quán)利，因權(quán)利行使的及他性而受到法律正當理由的限制。國際社會在長期的司法實踐中達成共識，言論不因其內(nèi)容具有歧視性或冒犯性而受到法律規(guī)制，應根據(jù)言論者的主觀惡意，綜合種族歧視言論產(chǎn)生的事實背景及后果影響，運用必要性和比例性標準，采取不同程度的干預和限制。媒體和政治人物雖然因其在民主社會的特殊作用在言論問題上受到寬容審查，但其種族歧視言論則因廣泛的輻射性和公眾引導性會產(chǎn)生更大的影響力，更大程度上損害特定群體的權(quán)利，因此必須承擔更嚴格的謹慎義務。疫情期間的病毒歧視言論，實則是部分政治人物和媒體出于各種目的以言論自由為借口實行的種族歧視行為，與聯(lián)合國一直以來消除一切形式種族歧視的目標相悖，也可能引發(fā)相應的國家責任。
【毛俊響：中南大學人權(quán)研究中心(國家人權(quán)教育與培訓基地)執(zhí)行主任、教授；郭敏：中南大學法學院博士研究生。本文是國家社科基金重點項目“構(gòu)建更加公正合理的全球人權(quán)治理體系研究”(項目批準號：20AZD104)以及國家社科基金重大項目“重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的國際法問題研究”(項目批準號：20&ZD201)的階段性成果。】
Abstract：The legal regulation of racist speech involves limitation on the freedom of speech，which requires prudent trade-offs between freedom and quality.The protection of the freedom of speech，although of great value to a democratic society，does not include the protection of racist speech.The justification for regulating racist speech lies in the impact of racially-charged speech，not in the content of the speech itself.The regulation of racist speech should take into consideration the criteria of subjective malignancy，necessity and proportionality.Due to their social status and special role in a democratic society，the media and political figures should bear a more stringent duty of care because of the harm and consequences of their racist remarks，which are far greater than those of other groups.During the pandemic，legal regulation is required regarding the remarks of politicians and the media that imply discrimination linked to COVID-19.
Keywords：Freedom of Speech；Racial Discrimination；Hate Speech；Limitation on Rights
(責任編輯 葉傳星)
關(guān)鍵詞：言論自由 種族歧視 仇恨言論 權(quán)利限制
新冠肺炎疫情暴發(fā)以來，世界各地發(fā)生的種族主義和仇外事件層出不窮。個別國家領(lǐng)導人和政府官員多次在公眾場合渲染“病毒歧視論”，《華爾街日報》、丹麥《日德蘭郵報》、德國《明鏡》周刊等部分國外媒體也不顧客觀事實，違背媒體職業(yè)道德，多次刊發(fā)種族歧視言論。這種基于公眾人物與媒體的影響力和引導性的錯誤言論將新冠病毒與特定地域相聯(lián)系，在孤立和污名化特定種族群體的同時導致本就存在的種族主義和仇外心理更加蔓延，引發(fā)國際社會的廣泛質(zhì)疑和普遍譴責。但與此同時，發(fā)表種族歧視言論的群體卻以言論自由為其種族歧視言論作辯護，這一點在自由主義至上、對仇恨言論持高度寬容性的美國尤其明顯。
言論自由和種族平等問題不是個新議題，基于國家和社會族群多元化的現(xiàn)實問題，美歐學術(shù)界已針對種族歧視和仇恨言論問題進行了相當長時間的理論研究，研究視角多集中于對某一國家或地區(qū)種族歧視規(guī)制的實證研究、美國過分寬松言論環(huán)境與嚴重種族歧視現(xiàn)象對比的爭論、對歐洲和美國有關(guān)種族歧視言論規(guī)制的比較研究等，近年來，網(wǎng)絡種族歧視言論的識別和規(guī)制問題也成為研究熱點。此外，在長期的司法實踐中，以歐洲人權(quán)法院、美國聯(lián)邦最高法院為代表的司法機構(gòu)形成和發(fā)展出的判例法也為研究種族歧視言論的規(guī)制問題提供了重要參考。相比而言，國內(nèi)學術(shù)界對該問題的研究相對不足，涉及種族歧視言論的研究多集中于某一國家或區(qū)域的介紹性研究，或在研究表達自由或網(wǎng)絡言論時簡單提及，以及集中于對種族歧視的現(xiàn)狀、原因等問題作分析。疫情發(fā)生后，國內(nèi)外一些學者針對政治人物和媒體的“病毒歧視論”發(fā)表反對之音，但成果多載于報紙、網(wǎng)絡媒體等平臺，更多地具有立場宣示效果，沒有從法理角度對疫情期間種族歧視言論的性質(zhì)及其規(guī)制進行系統(tǒng)性、針對性的研究。我們認為，深入分析種族歧視言論規(guī)制的法理基礎和判斷標準，有助于推動國際社會就規(guī)制當代一切形式種族主義形成廣泛共識?；诖朔N考慮，本文擬從自由與平等的價值平衡出發(fā)，結(jié)合國際社會種族歧視言論的相關(guān)判例法，總結(jié)歸納種族歧視言論的法律規(guī)制理由與適用條件，同時分析政治人物和媒體作為言論發(fā)布者的特殊性問題。
一、兩難選擇：保障言論自由與規(guī)制種族歧視言論
言論自由屬于典型的“第一代”人權(quán)，帶有強烈的個人自由主義色彩。一直以來，言論自由因其所體現(xiàn)的民主社會價值而得到國際人權(quán)條約和各國立法實踐的普遍承認和保護。《世界人權(quán)宣言》第19條規(guī)定，人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由；此項權(quán)利包括持有主張而不受干涉的自由，和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由。此外，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《歐洲人權(quán)公約》等國際條約均對其進行了確認。從各國際人權(quán)條約的定義來看，言論自由包括內(nèi)部自由與外部自由，既包括權(quán)利人內(nèi)心主張或持有某種觀點、思想的自由，也包括將所持觀點、思想予以傳播表達，為他人或公眾所知悉的自由，即“發(fā)表意見的自由”。
歐洲人權(quán)法院將言論自由與民主、平等及多元等價值相聯(lián)系，認為言論自由是民主社會的基本基礎之一，指出言論自由是人類進步和每個公民發(fā)展的主要條件，是民主、寬容的必要條件，其重要程度可見一斑。但應當明確的是，一個人是否持有主張、持有何種主張均屬于單純的思想和良心，不屬于法律規(guī)制和調(diào)整的范圍。而表達某種主張的自由則會因其行為方式、傳播途徑等因素產(chǎn)生及他性，對他人權(quán)利產(chǎn)生影響，因而不是一項絕對權(quán)利。在諸如宗教、性別、種族、同性戀等一些公眾關(guān)注較多且涉及群體名譽的問題上，不當?shù)难哉摫磉_通常會對某一群體造成歧視，對他人的平等和非歧視權(quán)利造成影響。相應地，國際人權(quán)條約也因此對言論自由進行了立法限制，以保護諸如國家安全等某些重要價值。例如，《歐洲人權(quán)公約》第10條第2款規(guī)定，行使該自由，因為負有義務和責任，必須接受法律所規(guī)定的和民主社會所必需的程式、條件、限制或者是懲罰的約束?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條第3項也規(guī)定，表達自由的行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制。
一方面，禁止種族歧視和仇恨言論，實現(xiàn)全人類平等是限制言論自由所考慮的重要價值。在限制言論自由，特別是規(guī)制種族歧視言論問題上，許多國家或地區(qū)的立法持肯定立場。例如，1986年的《英國公共秩序法案》規(guī)定，如果一個人使用威脅性、辱罵性及有辱人格的語言或行為煽動種族仇恨，或造成種族仇恨的后果時，他就構(gòu)成犯罪。法國《刑法典》第五章第三節(jié)也專門對非公開煽動種族歧視、仇恨或暴力罪進行了規(guī)制。類似地，美國大多數(shù)州都制定了各種反仇恨、反歧視的法規(guī)，其中主要包括禁止種族主義內(nèi)容的言論或表達。有學者認為，仇恨言論的應有限制，是對人權(quán)、法治的合理保護，對國家、社會的穩(wěn)定具有重要意義。由此，圍繞言論自由和種族平等的辯論即由此展開。追求種族平等的群體支持國家出臺相關(guān)反種族歧視法，“雖然我們相信言論自由的權(quán)利是支撐民主的寶貴權(quán)利，但政府的角色也必須是維護社會中所有群體免受種族誹謗的權(quán)利。在這一重要問題上，立法天平必須向最易受傷害者傾斜，從而維護享有多樣化社會的權(quán)利和特權(quán)的所有人之間的相互尊重”。
另一方面，自由主義引導下的言論自由也被相當部分群體視為參與民主社會的首要保障。有學者指出：“壓制仇恨言論，特別是根據(jù)一些民權(quán)理論家的‘單向’建議壓制言論，有可能受到審查或反向歧視的指控，這同樣會引起群體間的敵對行動和潛在的破壞。”此類群體高度強調(diào)言論自由的重要性，認為對種族歧視言論的限制是非民主的。“政府對仇恨言論的限制是不必要的……社區(qū)本身自然會邊緣化那些過于粗魯或偏執(zhí)的人。”該問題在自由主義至上的美國最具典型性。美國憲法第一修正案明確，國會不得制定任何關(guān)于確立宗教或禁止自由信奉宗教的法律；或限制言論或新聞自由；或人民和平集會和向政府請愿以求平反的權(quán)利。在憲法理念的指導下，美國在簽署和批準相關(guān)國際公約時，均對公約要求締約國依法規(guī)制種族歧視、仇恨言論的條款進行了保留。在批準《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》時，美國第一項保留即是針對第20條所作出，其保留稱：“第20條并非授權(quán)或要求美國采取立法或其他行動限制受美國憲法和法律保護的言論和結(jié)社自由權(quán)。”同樣地，美國在簽署《消除一切形式種族歧視國際公約》時也保留稱：美國憲法和法律對個人的言論、表達和結(jié)社自由給予廣泛保護。因此美國不接受《公約》關(guān)于要求締約國通過立法或任何措施來限制這些權(quán)利的義務。在美國憲法和聯(lián)邦最高法院的雙重確認和推動下，言論自由被置于極高的位置。“言論自由和第一修正案背后的前提是保護人民作為一個集體決定自己命運并允許真正自決的能力”，這種觀點認為，對言論自由的限制將與公民自決相矛盾，反而成為實現(xiàn)種族平等的桎梏。“正是通過行使言論，集會和請愿的自由，美國黑人才得以不斷挑戰(zhàn)國家前期的種族隔離和不平等制度。”“如果言論受到限制，它就會使那些可能從其表達中主要受益的人沉默。”
法律既維護個人權(quán)利，也對平等權(quán)在內(nèi)的集體目標予以保護。這場辯論的核心難題在于，國際社會試圖通過規(guī)則對個體性和集體性這兩種從表面上看有所矛盾的價值予以調(diào)和，從而實現(xiàn)言論在當前對這兩種目標均有要求的多元化社會中的應有作用，但有關(guān)自由與平等的權(quán)利內(nèi)涵與外延界定，多數(shù)人群體與少數(shù)人群體有關(guān)對權(quán)利享有的共同追求與群體話語力量差異之間的矛盾，以及各國政府在引導、傳播各自“合憲性”價值中的態(tài)度和力度等因素，無疑使得這種調(diào)和處于尷尬境地——不論是保護還是規(guī)制種族歧視言論，似乎都會受到異見持有者的反對和質(zhì)疑。
二、法理探究：法律規(guī)制種族歧視言論的正當性基礎
（一）言論自由不包括發(fā)表種族歧視言論的自由
“顯而易見的事實是，并非所有的自由言論都是好言論。這意味著言論自由并不總是一項健全或公正的公共政策。”假如說保護自由言論權(quán)利是關(guān)鍵的，因為它在促進民主、揭露濫用以及推動政治、藝術(shù)、科學和商業(yè)發(fā)展等方面具有強大力量，那么承認如下一點也很重要：自由言論同樣能夠被用來誘發(fā)暴力、散布仇恨以及破壞個人隱私和安全。
國際機構(gòu)在長期的種族歧視言論申訴案件審理中早已確認，言論自由并非一項絕對權(quán)利，公民權(quán)利的行使受到法律正當理由的限制。聯(lián)合國人權(quán)事務委員會早在1984年就在處理個人來文時指出，申訴人試圖通過電話系統(tǒng)傳播的“上帝讓不同的種族分開生活……意味著不能有混血”等主張顯然構(gòu)成宣傳種族或宗教仇恨，根據(jù)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第20條第2款的規(guī)定，加拿大有義務予以禁止。在裁判理由上，歐洲人權(quán)法院作了進一步發(fā)展，除卻《歐洲人權(quán)公約》第10條第2款對行使言論自由的要求外，《歐洲人權(quán)公約》第17條也被法院作為審判的理由?！稓W洲人權(quán)公約》17條規(guī)定，本公約不得解釋為暗示任何國家、團體或者個人有權(quán)進行任何活動或者實施任何行動，旨在損害本公約所規(guī)定的任何權(quán)利與自由或者是在最大限度上限制本公約所規(guī)定的權(quán)利與自由。對此，歐洲人權(quán)法院在判例法中進行了詳細說明。在2004年Norwood訴英國一案中，申請人在公寓一樓展示了一張巨幅海報，海報上有燃燒著的雙子塔的照片，還寫著“伊斯蘭走出英國——保護英國人民”的字樣，以及新月和星星的標志。在接到市民舉報后，海報被警方撤下。英國法院認為，申請人對種族或宗教團體懷有敵意，在有可能因此而受到騷擾或痛苦的人的視線范圍內(nèi)展示具有威脅、辱罵或侮辱性的文字標志，極有可能使部分群體受到騷擾、驚慌或痛苦。歐洲人權(quán)法院對此予以認同，并指出這一行為等于公開表達了對英國所有穆斯林的攻擊。這種對一個團體的普遍且激烈的攻擊，將整個團體與嚴重的恐怖主義行為聯(lián)系起來，不符合《歐洲人權(quán)公約》所宣揚和強調(diào)的價值觀，尤其不符合包容、民主以及非歧視方面的價值。因此歐洲人權(quán)法院判定，申請人在櫥窗內(nèi)展示海報的行為構(gòu)成了《歐洲人權(quán)公約》第17條包含的行為，不受第10條關(guān)于言論和表達自由的保護。
除一般意義上通過言論、繪畫、展示等以積極作為的方式發(fā)表種族歧視言論外，否認歷史的消極行為也被許多西方國家納入歧視性言論的規(guī)制范圍。有十余個歐洲國家規(guī)定，否認大屠殺，聲稱德國沒有在納粹統(tǒng)治時期屠殺過猶太人，即構(gòu)成犯罪。在Garaudy訴法國一案中，申請人出版了一本內(nèi)容被認定為是否認大屠殺且具有種族歧視言論、煽動仇恨言論的書，歐洲人權(quán)法院在審理案件后指出，該書不是歷史研究的結(jié)果，而是申請人自己偽造歷史、否認種族大屠殺事實的作品。法院認為，對此類歷史事實的描述或改寫破壞了反對種族主義和反猶太主義的斗爭所依據(jù)的價值，并對公共秩序造成嚴重威脅。因此法院指出，申請人系利用其言論自由以達到違背《歐洲人權(quán)公約》的條約文本以及條約精神的目的。因此，根據(jù)《公約》第17條，法院駁回了申請人的訴求。
?。ǘ┓梢?guī)制種族歧視言論的理由在于其負面影響而非內(nèi)容本身
有民權(quán)理論家將種族歧視言論視為“低價值”的表達，認為言論內(nèi)容本身的低價值是其應受規(guī)制的原因。但事實上，國際社會支持對種族歧視言論進行限制的理由并非基于言論內(nèi)容本身，“政府不能對思想加以區(qū)分，將某些觀點凌駕于其他觀點之上”。在此問題上，《聯(lián)邦德國基本法》規(guī)定，人人享有以語言、文字、圖畫自由發(fā)表、傳播其言論的權(quán)利并無阻礙地以通常途徑了解信息的權(quán)利。保障新聞出版自由和廣播、電視、電影的報道自由，對此不得進行內(nèi)容審查。美國聯(lián)邦最高法院在1991年R.A.V.v.City of St Paul案中進行充分論證，明確了不能基于言論內(nèi)容而選擇性予以限制的原則，這也使得該案成為美國司法實踐中極具代表性的案件。美國明尼蘇達州圣保羅市頒布了反騷擾法規(guī)，該法規(guī)定，在私人財產(chǎn)上放置燃燒的十字架或其他能引起他人基于種族、膚色、信仰、宗教或性別的憤怒、驚恐或怨恨的標志，屬于輕罪。該案中，一位17歲的白人青年在一個黑人家庭的院子里燒毀了一個十字架，被指控違反了該法令。白人青年認為該法令限制了公民言論自由，從而違反了美國憲法第一修正案。聯(lián)邦最高法院審理后認為，該法令的范圍過于寬泛，這種基于言論內(nèi)容的權(quán)利限制是不被允許的，因而判決支持白人青年的主張。具體而言，該法令根據(jù)言論的內(nèi)容，選擇性地禁止含有基于種族、膚色、信仰、宗教等偏見思想的表達，而不限制同性戀、政治派別等類似的帶有偏見的歧視性表達——“這顯得好像人們不是社會的平等成員。”斯卡利亞(Scalia)大法官舉例說明基于內(nèi)容限制表達的不合理：人們可以舉起標語說所有“反天主教的偏執(zhí)狂”都是不端的，但不能舉起標語說“天主教徒”如此，因為這樣可能會被認為是“基于宗教”的侮辱并挑起暴力——“這甚至已經(jīng)超過了內(nèi)容歧視，實際上達到了觀點歧視”。
《消除一切形式種族歧視國際公約》第4條要求締約國對“試圖辯護或提倡任何形式的種族仇恨及歧視者”“概予譴責”，在此基礎上，又列舉款項要求締約國對部分種族仇恨及歧視行為采取“宣告犯罪，依法懲處”“宣告非法，加以禁止”等規(guī)制手段。事實上，對部分種族歧視言論進行程度上甚于“譴責”的法律規(guī)制，是基于此類言論會造成的負面影響。加拿大《刑法》第319條禁止通過私下談話以外的其他交流方式，肆意煽動對可識別群體的仇恨。該條將“私下談話”排除在規(guī)制范圍內(nèi)，實際上是基于此種言論表達所產(chǎn)生的影響較小，無須法律進行規(guī)制。現(xiàn)實生活中，公眾難免會對不同群體所展現(xiàn)出的不同特征及表現(xiàn)發(fā)表評論，私人談話里也可能包含歧視性的陳述或評價。舉例來說，“短跑項目中黑人運動員比其他人種成績好”，一家人在飯桌上發(fā)表著包含歧視或冒犯的言論……表面上看，此類言論在內(nèi)容上都包含了種族區(qū)別甚至是歧視，也可能對特定群體產(chǎn)生冒犯性，但這些言論明顯不是法律規(guī)則的目標。“此類言論助長了不寬容和不平等的氣氛。雖然此種言論令人反感，但其冒犯性并非是其被監(jiān)管的正當理由。限制歧視性言論的理由是其對平等的有害影響。”“只有當一個通情達理的人可以將此種誹謗或歧視視為損害群體每個成員的名譽時，此種誹謗才可提起訴訟。”
具體而言，種族歧視言論產(chǎn)生的不良影響主要包括兩方面。一方面，是被歧視的目標群體所遭受的個人影響，包括其所承受的心理傷害。“一個人的人格尊嚴和對社區(qū)的歸屬感與其所屬群體的關(guān)注和尊重密切相關(guān)”，此類攻擊和傷害嚴重侵害受歧視者的人身安全和人性尊嚴。有實證研究曾詳細記錄了2009-2014年間活躍在Stormfront網(wǎng)站上發(fā)表仇恨言論和煽動暴力的用戶對上百人的死亡負有間接責任。另一方面是指對民主社會的不良影響。“歷史上，種族主義曾經(jīng)是一種剝削的工具，而現(xiàn)在變成一種排斥的工具。”歧視性言論在民主社會的不斷傳播和滲透，容易在公眾中引起敵對和排斥的情緒，歸屬感的缺乏和不友好的社會氛圍使得受歧視群體不能也不愿參與政治生活。這與民主社會要求的多元與包容相悖。
加拿大最高法院曾認為，鑒于有害性言論可導致有害行為，所以在一個自由民主的社會中，法律將發(fā)布煽動仇恨的言論規(guī)定為犯罪是合乎情理的?；诜N族歧視言論的負面影響判斷應否進行規(guī)制的法理也同樣體現(xiàn)在歐洲人權(quán)法院的裁判中：“言論自由是民主社會的基本基礎之一，也是民主社會進步和每個人自我實現(xiàn)的基本條件之一。在不違反《公約》第10條第2款的情況下，它也適用于那些具有冒犯性、令人震驚或打擾性的消息或意見，這就是多元、寬容的要求，沒有這些，就沒有民主社會。”法院進一步舉例強調(diào)，即使文章的某些段落，特別是言辭尖銳的段落在內(nèi)容上對國家描述了負面的圖景，從而使得言論具有敵意的內(nèi)涵，但如果這些段落實際并不鼓勵暴力、武裝或者叛亂的話，也就是言論本身并沒有造成相應的不良影響，那此類言論也不應當進行規(guī)制。
三、實踐總結(jié)：法律規(guī)制種族歧視言論的適用標準
根據(jù)現(xiàn)行國際人權(quán)公約和各國普遍司法實踐，種族歧視言論不受言論自由保護的觀點已經(jīng)是國際社會的主流共識。但司法實踐中，司法機構(gòu)難以將缺乏具體判斷標準的“反對種族歧視言論”“產(chǎn)生負面影響”的法律原則直接適用于具體案件的審理。由此，產(chǎn)生以下問題：所有包含種族問題的言論都應受到規(guī)制嗎？法律禁止何種程度的種族歧視言論？應當明確的是，種族歧視言論因其對特定群體和社會帶來的不良影響而應受規(guī)制，這只是法律規(guī)制的正當性基礎，而非法律規(guī)制的充要條件。換言之，并非只要產(chǎn)生冒犯性、有害性影響的言論都應當受到規(guī)制。若法律對言論自由的限制過于嚴苛，動輒對所有表達予以規(guī)制，不免會禁錮公眾正常思想的表達，不利于民主社會的進步。
由于歷史背景、文化傳統(tǒng)、社會利益、司法實踐的差異，各國對于種族歧視或仇恨言論的法律限制標準也各不相同。有學者指出，若把各國對仇恨言論法律規(guī)制的態(tài)度視為一條線段，寬容乃至絕對保護和限制甚至絕對禁止為這條線段的兩個端點，美國靠近絕對寬容這一端，德國更加靠近絕對禁止的另一端，其他國家則分布于兩個端點之間的線段上。西方國家對于言論自由大致有兩個傳統(tǒng)：相對于美國傳統(tǒng)，歐洲傳統(tǒng)更多地強調(diào)保護他人的權(quán)利和享受言論自由時的責任。在涉及煽動仇恨和種族歧視言論的案例中，歐洲和美國傳統(tǒng)之間的區(qū)別表現(xiàn)得更加突出。
在美國的法律文化中，“自由”是與“權(quán)利”并駕齊驅(qū)的核心話語，是美國法律文化中的核心價值。美國拒絕將他人認為極其冒犯或有害的言論、表達行為或出版物定為犯罪。這種過分寬容的立法傾向引發(fā)學界質(zhì)疑：“憲法第一修正案在規(guī)定言論自由時并沒有考慮到享受這種權(quán)利應負的責任，也即是說，美國對言論自由的規(guī)定多少有點絕對性。”法國Roger Errera法官曾說，歐洲人絕對不能接受美國人對待仇視性言論的寬容態(tài)度，美國人的觀念建立在不可救藥的社會和歷史樂觀主義之上。相反地，因為納粹借助保障自由的魏瑪憲法上臺而得以進行專制統(tǒng)治的歷史教訓，德國選擇了“否定自由和民主的人不能享有自由和民主”的戰(zhàn)斗式民主——“以攻擊自由民主基本秩序為目的的言論被視做是基本權(quán)利濫用，而有意破壞這一秩序的政黨被認為是違憲的”。對此，有學者指出，德國采納的民主理論，“是有著納粹借民主上臺的特殊的歷史教訓的基礎的，所以雖然其可以被理解，但卻無法為其他國家借鑒或移植”。
美德兩國對種族歧視言論過分寬容和過于限制的規(guī)制標準似乎難以作為一種普遍性準則予以借鑒，“除美德兩國之外的其他國家主要是分布于寬容和限制這兩個端點之間的線段上，或者靠近美國或者靠近德國，但總體而言呈現(xiàn)向德國靠近而又與其保持一定距離的趨勢”。當然，每個國家在不同背景下能夠承擔享有基本自由的張力和壓力，無疑是應當考慮的重要情況，提出放之四海而皆準的歧視性言論規(guī)制路徑是徒勞且不切實際的。本文只是通過參照其他國家和國際司法機構(gòu)對于歧視性言論的規(guī)制路徑，結(jié)合美德司法實踐中因居于“端點”而備受關(guān)注的“爭議點”，探究并總結(jié)具有普遍參考性的規(guī)制標準。
（一）判斷言論發(fā)布者的主觀惡性
言論發(fā)布者的主觀惡性是規(guī)制種族歧視言論的重要前提。一般而言，主觀惡性是刑法學術(shù)語，對確定犯罪性質(zhì)和量刑具有重要意義。刑法學者指出：“主觀惡性是指已犯者實施犯罪時的心理狀態(tài)或心理事實在倫理上和法律上的可譴責性。”雖本文所載的“規(guī)制”均不限于刑法范圍，但該術(shù)語所表達的行為者的主觀心理狀態(tài)及可譴責性可予借鑒。在種族歧視言論問題上，若言論發(fā)布者的目的動機都不具有可譴責性，則不應予以規(guī)制。歐洲人權(quán)法院在Jersild訴丹麥一案中指出，“法院評估的一個重要因素是，從整體上看，從客觀角度出發(fā)，該電視節(jié)目的目的是否為傳播種族主義觀點和觀念”。法院審理后認為，該電視節(jié)目的目的僅在于“分析、揭露和解釋”當下現(xiàn)狀，因而支持了申請人的主張。
當然，強調(diào)言論發(fā)布者的主觀惡性，并非是將其作為規(guī)制種族歧視言論的唯一判斷標準，若狹隘局限于主觀意圖，忽略歧視性言論產(chǎn)生的不良后果，反而無法達成消除種族歧視的目標。這種意圖原則的適用使得美國法院在實踐中未能有效解決巨大的種族差異，“不僅使許多有關(guān)種族歧視的訴求無法得到救濟，也不能有效應對和解決美國現(xiàn)代的種族歧視問題，尤其是隱性偏見和結(jié)構(gòu)性種族主義”。應當明確的是，認定主觀惡性是規(guī)制種族歧視言論的標準之一，并非是承認所有主觀上缺乏惡意的歧視言論均無害，可以任其發(fā)展。相反，一種無意的、不自覺的的種族歧視同樣需要予以關(guān)注。“仇恨團體的成員不是民眾關(guān)心的問題，他們最害怕的是‘鄰家男孩’”，一旦在民主社會中形成潛意識的廣泛的種族歧視思潮，其所造成的后果遠比偶然發(fā)生的仇恨沖突更具威脅性。針對那種隱性且未暴露出主觀惡意的歧視性言論，更重要的不是政府矯枉過正的干預手段，而是各國采取積極措施創(chuàng)造種族平等的社會環(huán)境。例如，《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條第1款(辰)項要求，締約國“于適當情形下鼓勵種族混合主義的多種族組織與運動，以及其他消除種族璧壘的方法，并勸阻有加深種族分野趨向的任何事物。”
?。ǘ┚C合考量規(guī)制的必要性
必要性考量是裁判者判斷應否對種族歧視言論進行規(guī)制的重要問題，與歐洲人權(quán)法院在處理案件時“是否是民主社會所必要”的標準相類似，需要考慮的因素既包括從言論發(fā)布者角度出發(fā)的職業(yè)、背景、所造成的社會影響等主觀因素，也包括從權(quán)利限制正當性角度來看的國家安全與領(lǐng)土完整、公共道德、公共利益、他人合法權(quán)利等客觀標準。歐洲人權(quán)法院在判斷種族歧視言論的必要性時指出，“如果演講只針對很少的聽眾，那無疑會限制他們對‘國家安全’‘公共秩序’或‘國家完整性’的潛在影響。”“如果受到質(zhì)疑的言論沒有使用任何媒體，例如在紀念儀式上宣讀的信息，那產(chǎn)生的影響也是有限的。”
言論規(guī)制的必要性考量并不是要求裁判者將每個因素列舉后單獨判斷，而是綜合考慮與種族歧視言論相關(guān)的所有可能因素。因此，背景相似的案件中，對言論規(guī)制的必要性裁量結(jié)果也可能因個別因素不同而大相徑庭。在歐洲人權(quán)法院的Jersild訴丹麥一案中，申請人Jersild是一名記者，他在節(jié)目中對三名種族主義青年進行采訪，因受訪者發(fā)表了種族歧視言論而Jersild沒有制止并作正向引導和評論，他被認定為協(xié)助和教唆傳播種族主義言論。案件審理過程中，針對職業(yè)(行業(yè))的特殊性，法院指出，“新聞界有責任傳播公眾利益的信息和思想，公眾也有權(quán)接受。否則，新聞界將無法發(fā)揮其‘公眾監(jiān)督者’的重要作用”“對新聞記者因協(xié)助傳播他人在訪談中的發(fā)言而受到的懲罰將嚴重妨礙新聞界對討論公共利益問題的貢獻。”此外，法院還針對該節(jié)目的準備工作、內(nèi)容、播出的背景以及目的等因素進行了綜合性評估，最終認定丹麥的理由不足以確定對申請人的干涉是“民主社會所必要”。幾年后的Surek訴土耳其一案也涉及新聞媒體行業(yè)，但裁判結(jié)果卻與此相反。一家報紙因發(fā)表讀者有關(guān)庫爾德沖突的信件而受到處罰。歐洲人權(quán)法院審理后指出，雖然報紙主辦者并沒有認同信中所載的觀點，但他確實為這些信件的作者提供了煽動暴力和仇恨的出口。法院指出，在政治沖突和緊張關(guān)系的狀況中，新聞工作者負有特殊責任和職責，因為他們可能成為“散布仇恨言論和暴力的一個工具”。因此，鑒于土耳其東南部緊張的安全狀況，法院認為政府的限制措施并未違反《歐洲人權(quán)公約》第10條。
?。ㄈ┮?guī)制手段與目的合比例
在確認有必要對言論予以規(guī)制的基礎上，裁判者需要評估其所采取的規(guī)制手段與所追求的目標是否合比例。合比例性，也稱均衡原則，要求公權(quán)力行為的手段與其所增進的公共利益相稱。德國1953年《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》對此規(guī)定：“強制手段應與其所追求的目的成均衡性比例。強制手段應當盡可能最小損害相關(guān)方與公眾的利益。”在相關(guān)判決中，歐洲人權(quán)法院指出，“在言論自由領(lǐng)域被施加的每一種‘手續(xù)’‘條件’‘限制’或‘懲罰’，都必須與所追求的合理目標相稱”。在審理Incal訴土耳其案時，歐洲人權(quán)法院結(jié)合案件的事實情況，認定申請人在分發(fā)傳單前向政府申請許可，政府審查后認為傳單表達了分離主義并對申請人定罪處罰的行為屬于預防性措施，因本案不同于其他已經(jīng)造成不良后果的案件，對此種預防性質(zhì)的案件應當采取合比例性的規(guī)制手段。
應當明確的是，法律規(guī)制，不僅包括定罪量刑，還包括行政、民事在內(nèi)的一切限制措施。就《消除一切形式種族歧視國際公約》而言，締約國可以根據(jù)言論的影響及產(chǎn)生后果進行包括宣告犯罪、宣告非法、禁止、勸阻、譴責等多種手段。表達自由特別報告員拉呂也提出了一系列處理仇恨和不容忍表達問題的非法律措施，涉及教育和提高認識、反制言論和社會對話、數(shù)據(jù)收集和研究、媒體和道德操守等多個方面。消除種族歧視委員會第35條一般性建議指出：“作為最低要求，并且不損害采取進一步的措施，全面立法——包括民法、行政法和刑法——禁止種族歧視，是有效打擊種族主義仇恨言論不可缺少的。”“政府在訴諸刑事訴訟時需表示出克制，尤其是在可以使用其他手段來回應的情況下。盡管如此，國家當局可以作為公共秩序的保障者采取措施，即使是刑法性質(zhì)的措施，以便對這些言論作出適當?shù)?、不過度的反應。”
四、特殊對待：媒體與政治人物種族歧視言論的規(guī)制
作為大眾群體的信息傳遞者，媒體始終被認為在法治國家中占據(jù)突出地位。“媒體向公眾提供了一種發(fā)現(xiàn)和形成對政治領(lǐng)導人的思想及態(tài)度的看法的最佳手段。特別地，媒體使政治家有機會對公眾輿論的關(guān)注進行反思和評論，從而使得每個人都可以參與自由的政治辯論，這是民主社會概念的核心。”同樣地，政治人物的公開辯論也被西方國家視為民主社會得以發(fā)展的重要手段，“言論自由是民主承諾的關(guān)鍵方面，不僅因為它允許從各種各樣的備選方案中選擇最佳政策，而且還因為它有助于確保參與政治進程的自由”。因而，在言論自由問題上，媒體和政治人物因其在民主社會扮演的特殊角色而和一般主體有所區(qū)別。這種區(qū)別，也需要在討論規(guī)制種族歧視言論時加以考慮。
?。ㄒ唬┧痉C構(gòu)對媒體和政治人物言論自由的寬松立場
總體而言，在涉及媒體及政治人物言論自由的案件中，裁判者傾向于保持寬松立場，以保障社會公共生活的民主性。“干預作為對規(guī)則的例外，在有疑問的情況中必須作狹義解釋。”歐洲人權(quán)法院的一貫立場是，“除非有特別充分的理由，否則不應予以限制”。歐洲人權(quán)法院在The Sunday Times訴英國一案中指出：“本案中媒體的言論自由不應受到限制，因為這可以激發(fā)對公共利益事項的民主辯論，并在形成公眾輿論方面具有至關(guān)重要的作用；此外，公眾也有接受信息和思想的權(quán)利。”在相關(guān)涉及政治人物的言論自由案件中，歐洲人權(quán)法院指出：“在民主社會中，捍衛(wèi)政治辯論的自由是至關(guān)重要的。在政治辯論的背景下，應極重視言論自由，沒有令人信服的理由就不能限制政治言論。在這種情況下允許廣泛的限制無疑會影響有關(guān)國家對言論自由的尊重。”法院同時強調(diào)，盡管言論自由對于所有人而言都是寶貴的，但對于政黨及其現(xiàn)任成員而言尤為重要。他們代表選民，引起人們的關(guān)注并捍衛(wèi)其利益，因此對于政客的言論自由的干涉，法院應進行最嚴格的審查。
（二）媒體和政治人物對種族歧視言論承擔更審慎的義務
正是因為媒體和政治人物所處的社會地位和對民主社會產(chǎn)生的作用與眾不同，所以一旦發(fā)表種族歧視、渲染種族主義的言論，其所產(chǎn)生的危害和后果也遠超其他群體，這種廣泛的受眾和強大的影響力也決定了他們對于種族歧視言論承擔更加嚴格的謹慎義務。歐洲人權(quán)法院重視相關(guān)言論傳播所使用的媒介和背景，并因此重視其對公共秩序和社會群體凝聚力的潛在影響。其曾在判決中指出：“應當考慮媒體的潛在影響，因為廣播和電視比起印刷的文字來，具有一種更加迅即和有力的效果。”此類言論“可以影響整個公眾輿論，而邊緣化群體的聲音無疑影響甚微”。值得注意的是，這里所指產(chǎn)生危害后果的言論不僅包括極端性質(zhì)的煽動仇恨的歧視性言論，部分媒體看似立場中立、溫和輸出但實際上有選擇性的片面和不實報道更應予以重視——“主流媒體中的偏見和刻板印象通常會產(chǎn)生更廣泛甚至可能是更有害的影響，因為這些觀點和表現(xiàn)都是‘正?；?rsquo;”，很容易在潛移默化中重塑公眾的種族觀念和認知。
歐洲反對種族主義和排外委員會指出，政治領(lǐng)導人在打擊種族主義和仇恨犯罪方面發(fā)揮關(guān)鍵作用。“公眾人物已經(jīng)從其角色中獲得了足夠的報償——社會的普遍尊重、實現(xiàn)抱負、成就感及物質(zhì)待遇”，因此在面臨私主體雙方利益保護的沖突時，法律往往傾向于對普通群體的權(quán)利予以適當傾斜，以達致實質(zhì)上的權(quán)利平等。不論是公開演說還是政治辯論，公職履行中的政治人物一定程度上是政府意見和觀點的傳遞者，此時表面上政治人物和普通公民的私主體權(quán)利沖突實質(zhì)上已轉(zhuǎn)變?yōu)檎捌涔賳T的公權(quán)力與私主體權(quán)利的對立——而當私主體權(quán)利要求普遍化時，個體利益需求外化為公共利益，政治人物一旦作出違背民主社會價值要求的行為，即對公共利益造成威脅。具體到種族歧視言論問題上，政治人物公開的歧視性言論在侵犯特定群體權(quán)利的同時，也將對公民參與國家政治、社會公共生活的利益造成影響，對平等、多元的民主社會價值造成損害。歐洲人權(quán)法院多次強調(diào)，政治人物在其公開演講中應避免傳播可能助長不容忍的言論。聯(lián)合國當代形式種族主義、種族歧視、仇外心理和相關(guān)不容忍行為問題特別報告員在提及美國的種族歧視言論時指出：“在政治講話中越來越多地使用分裂性的語言和試圖邊緣化種族、族裔和宗教少數(shù)群體的做法，已起到了呼吁行動的作用，助長了暴力、不容忍和偏執(zhí)。大規(guī)模槍擊事件與白人極端主義意識形態(tài)之間的聯(lián)系已經(jīng)確立。基于此，媒體和政治人物在行使言論自由權(quán)利時應負更加審慎的義務，各國也可以“使媒體和政治家的言論自由受到某些‘限制’或‘制裁’”。
?。ㄈ┤藱?quán)機構(gòu)的價值衡量
實際上，人權(quán)機構(gòu)早已意識到媒體和政治人物在民主社會的不可或缺性與此類群體一旦發(fā)表不良言論的惡劣影響性之間的矛盾，并不斷通過判例、一般性建議等方式試圖予以調(diào)和。在涉及媒體和政治人物的言論自由案件中，歐洲人權(quán)法院在保證考量締約國的權(quán)利限制措施“是否為民主社會所必需”時采取更嚴格的審查標準的基礎上，也明確指出，盡管新聞界有責任傳遞關(guān)于政治問題的信息和想法，但絕不能超越包括維護國家安全和領(lǐng)土完整在內(nèi)的重要利益以及預防騷亂和犯罪所設的界限。同樣地，“媒體和政治辯論不能逾越所規(guī)定的范圍，尤其是涉及對他人之名譽或權(quán)利的保護”。針對最具爭議的政治辯論問題，歐洲人權(quán)法院在最新的判例中明確：“雖然政黨在選舉背景下必須享有廣泛的言論自由以試圖說服其選民，但在種族主義或仇外言論的情況下，這將更容易挑起仇恨和不容忍。在環(huán)境的力量下，候選人在選舉中的立場往往變得更加僵硬，陳規(guī)定型的公式型口號被置于合理的論點之前。而種族主義和仇外言論的影響可能會變得更大，更具破壞性。”
聯(lián)合國消除種族歧視委員會對媒體和政治人物的種族歧視言論持類似立場。消除種族歧視委員會第三十號一般性建議要求締約國“采取堅決行動，制止任何這樣的傾向，即有人，尤其是政客、官員、教育者和媒體在互聯(lián)網(wǎng)及其他電子通訊網(wǎng)絡以及廣大社會上，根據(jù)種族、膚色、世系或民族或人種，將‘非公民’居民群成員樹為目標，加以丑化，公式化或臉譜化。”大量申訴案件表明，部分公眾人物，尤其是政治家正憑借其身份的特殊性，以政治辯論之名公然發(fā)表種族歧視言論。對此，消除種族歧視委員會在Mohammed Hassan Gelle訴丹麥一案的判決中支持了申訴人的主張，要求締約國政府對種族歧視與仇恨言論加以限制，即便此種言論是媒體或政治人物作出的所謂政治辯論。該案也成為規(guī)制種族歧視言論的典型案例。消除種族歧視委員會進一步指出，涉案議員的言論消極地籠罩了一個群體，且僅是基于他們的種族或民族血統(tǒng)，該言論雖然是在政治辯論的背景下作出的，但這一事實不能免除締約國調(diào)查其陳述是否構(gòu)成種族歧視的義務。委員會還強調(diào)，“言論自由權(quán)的行使具有特殊的職責和義務，特別是不散布種族主義思想的義務”。
五、現(xiàn)實問題：疫情期間的種族歧視言論
（一）疫情期間種族歧視言論的合法化傾向
新冠肺炎疫情期間，部分國家政治人物和媒體公開發(fā)表種族歧視言論，多次采用“中國病毒”“武漢病毒”等帶有地域指向性、歧視煽動性而非國際公認的病毒名稱來指代新型冠狀病毒。個別國家的政府利用這些以轉(zhuǎn)移人們對自己社會的不滿的關(guān)注，并用它們來掩蓋必須在全國范圍內(nèi)解決的政治不滿情緒。有學者指出，部分政府機構(gòu)利用新冠疫情大流行的背景，推動和引導對特定種族群體的歧視與偏見，是一種“官方驅(qū)動型種族歧視”，實際是為了實現(xiàn)他們特定的政治、經(jīng)濟、社會、文化甚至是不法或惡意的目的。“這些用作實現(xiàn)政治目的的言論不能自動處于護翼之下。因為一旦利用眾所周知的謊言做幌子，立即會與民主政府的前提，與有效實現(xiàn)經(jīng)濟、社會和政治變革的有序方式相沖突。”
主流媒體和政治人物，這類具有權(quán)威性背景的主體在屢次發(fā)表種族歧視言論，強化公眾種族主義情緒的同時，卻不斷強調(diào)公民言論自由權(quán)利的重要性以期在輿論上弱化歧視性言論的有害影響。“他們在社會主導知識和意識形態(tài)的再生產(chǎn)中起著特殊的作用，民眾的種族主義及其表現(xiàn)往往基于這種精英言論的種族主義，并因此而加劇或合法化。”
應當注意的是，個別對種族歧視言論持高度寬容態(tài)度的國家已經(jīng)在國內(nèi)形成了歧視言論合法化的取向。美國在2020年向人權(quán)理事會提交的國家報告中指出：“美國不將他人認為極其冒犯或有害的言論、表達行為或出版物定為犯罪。如果政府可以因意見分歧而懲罰個人，或政府可以根據(jù)言論的內(nèi)容或發(fā)言人的觀點而禁止言論，那么言論、出版、結(jié)社和申訴的權(quán)利就無法得到保護。州法院和聯(lián)邦法院一致認為，政府下達言論禁令有悖于對所有人的個人權(quán)利(包括表達和宗教自由)的有力保護。”上述報告中，美國政府將言論規(guī)制錯誤地定義為“根據(jù)內(nèi)容或觀點而禁止言論”，是對規(guī)制結(jié)果作否定性、有害性、放大性的解讀，也故意將歧視性言論的規(guī)制——也就是自由和平等的價值平衡，混淆成自由和政府過分干預的有害后果之間的關(guān)系問題。美國政府不從權(quán)利行使的及他性和平等權(quán)的保護等方面入手，而是一再強調(diào)政府規(guī)制言論等于“不保護權(quán)利”“不民主”，并通過立法、司法等手段加以強化。“言論自由本身并沒有爭議，問題是言論自由如何被政治領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)挪用，以創(chuàng)造更愉快的種族主義迭代，而種族主義反過來又成為主流的一部分。”正如哈貝馬斯所言，政治權(quán)威借助法律獲得合法性支持，而法律又借助于政治權(quán)威而獲得強制推行的力量，政治權(quán)威與法律互相支持，彼此進行合法性的循環(huán)論證。這種情況下，由于群體話語力量的差異和政府觀念的主導傾向的雙重影響，備受推崇的“言論自由”，本質(zhì)上系通過帶有“合法性面具”的壓迫性言論加劇了社會不平等。
?。ǘ?ldquo;病毒歧視論”的負面后果已經(jīng)凸顯
歐盟基本權(quán)利機構(gòu)(Fundamental Rights Agency)發(fā)表的有關(guān)新冠疫情對人權(quán)影響的報告中指出，有些人針對某些特定民族和族群顯現(xiàn)出仇恨和不容忍的態(tài)度，影響最大的則是華裔和亞裔，或者是那些被誤認為是華裔以及有亞洲血統(tǒng)的人。在歐洲的亞裔，包括被視作亞裔的群體，在疫情期間租房被拒、無法獲得醫(yī)療服務，進入學校和餐廳時遇阻，亞裔群體在疫情期間無疑遭受著失業(yè)和歧視的雙重打擊。而隨著疫情在西方國家的蔓延，此類基于疫情政治化而提出的歧視性言論所造成的后果持續(xù)發(fā)酵。在信息網(wǎng)絡高度發(fā)達背景下，此類言論快速傳播的同時伴隨著更嚴重的問題：“數(shù)字媒體背景下的種族主義話語經(jīng)常被諷刺、玩笑所掩蓋，這使得對抗種族主義變得困難。”“政客主動出來發(fā)表公開或暗示性的仇外言論，政府高層對于將特定區(qū)域、特定團體和特定人群污名化持接受態(tài)度，某種程度上，這么做只會讓此前被公認為無法容忍的一些個體歧視行為轉(zhuǎn)而得到默許。”公眾人物和媒體的歧視性、仇恨性言論煽動公眾將其因面臨疫情造成的死亡、混亂、失業(yè)所產(chǎn)生的恐懼、憤怒及仇恨情緒施加于特定群體之上，“成為歧視性言論目標的群體被社會邊緣化，因為他們感到低落，沉默，不愿參與民主社會的許多活動，包括公共辯論……這一群體的聲譽也隨之喪失”，嚴重影響受歧視人群的正常生活，對此類群體權(quán)利造成明確損害。
?。ㄈ┱賳T種族歧視言論涉及國家責任
疫情以來，個別國家政府官員公開發(fā)表種族歧視言論，新冠病毒仿佛變成推卸抗疫責任的理由，但這種歧視言論可能涉及國家責任的承擔。國際法委員會在《國家對國際不法行為的責任條款草案》第2條中指出，國家的國際不法行為發(fā)生于下列情況中：(a)由作為或不作為構(gòu)成的行為依國際法歸于該國；并且(b)該行為構(gòu)成對該國國際義務的違背。第一，從可歸責性角度而言，“國家機關(guān)在以其資格地位采取作官方行為時的作為或不作為是國家的行為，而且國家對于所有涉及違反國家的國際義務的這種行為擔負責任”。更何況，“即使國家政府官員的行為超過或者違背對他做出的命令乃至職權(quán)的范圍，只要其利用了與公共職能有關(guān)的方法或權(quán)利，其不法行為就可以歸責于該國”。因此，政府官員，特別是國家元首，公開發(fā)表種族歧視言論，屬于國家行為。第二，從國家義務角度而言，《消除一切形式種族歧視國際公約》第4條強調(diào)締約國有義務譴責、禁止、懲處相關(guān)的種族歧視行為，特別是第4條第3款規(guī)定，各締約國“應不準全國性或地方性公共當局或公共機關(guān)提倡或煽動種族歧視”。因此，在一國是《消除一切形式種族歧視國際公約》締約國且未對相關(guān)條款進行保留的情況下，該國政府官員公開發(fā)表種族歧視言論且該國沒有采取相應措施加以規(guī)制或避免，將導致該國對《消除一切形式種族歧視國際公約》的違反。而即便締約國以言論自由為名對該第4條進行保留，也不符合公約第20條“凡與本公約的目標及宗旨抵觸的保留不得容許”的要求。
六、結(jié)語
國際社會在保護言論自由與限制種族歧視言論問題上的立法及司法實踐體現(xiàn)了民主社會自由與平等兩種重要價值的沖突與平衡。言論自由并非絕對權(quán)利，因權(quán)利行使的及他性而受到法律正當理由的限制。國際社會在長期的司法實踐中達成共識，言論不因其內(nèi)容具有歧視性或冒犯性而受到法律規(guī)制，應根據(jù)言論者的主觀惡意，綜合種族歧視言論產(chǎn)生的事實背景及后果影響，運用必要性和比例性標準，采取不同程度的干預和限制。媒體和政治人物雖然因其在民主社會的特殊作用在言論問題上受到寬容審查，但其種族歧視言論則因廣泛的輻射性和公眾引導性會產(chǎn)生更大的影響力，更大程度上損害特定群體的權(quán)利，因此必須承擔更嚴格的謹慎義務。疫情期間的病毒歧視言論，實則是部分政治人物和媒體出于各種目的以言論自由為借口實行的種族歧視行為，與聯(lián)合國一直以來消除一切形式種族歧視的目標相悖，也可能引發(fā)相應的國家責任。
【毛俊響：中南大學人權(quán)研究中心(國家人權(quán)教育與培訓基地)執(zhí)行主任、教授；郭敏：中南大學法學院博士研究生。本文是國家社科基金重點項目“構(gòu)建更加公正合理的全球人權(quán)治理體系研究”(項目批準號：20AZD104)以及國家社科基金重大項目“重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的國際法問題研究”(項目批準號：20&ZD201)的階段性成果。】
Abstract：The legal regulation of racist speech involves limitation on the freedom of speech，which requires prudent trade-offs between freedom and quality.The protection of the freedom of speech，although of great value to a democratic society，does not include the protection of racist speech.The justification for regulating racist speech lies in the impact of racially-charged speech，not in the content of the speech itself.The regulation of racist speech should take into consideration the criteria of subjective malignancy，necessity and proportionality.Due to their social status and special role in a democratic society，the media and political figures should bear a more stringent duty of care because of the harm and consequences of their racist remarks，which are far greater than those of other groups.During the pandemic，legal regulation is required regarding the remarks of politicians and the media that imply discrimination linked to COVID-19.
Keywords：Freedom of Speech；Racial Discrimination；Hate Speech；Limitation on Rights
(責任編輯 葉傳星)
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