內(nèi)容提要：作為當(dāng)事人主義民事訴訟模式的一種重要修正機(jī)制，律師強(qiáng)制代理實(shí)行要求當(dāng)事人必須委任律師代理訴訟行為，否則會(huì)因訴訟要件不合法而被駁回，形式外觀上似乎限制了當(dāng)事人自己進(jìn)行訴訟的權(quán)利。通過律師在部分程序、階段和案件的參與這一制度本身的安排，以及訴訟費(fèi)用法定原則、訴訟費(fèi)用分擔(dān)機(jī)制和法律援助等相關(guān)配套制度的配合，其不僅是對當(dāng)事人訴權(quán)的實(shí)質(zhì)性保障，甚至可以實(shí)現(xiàn)民事訴訟中當(dāng)事人訴權(quán)保障的強(qiáng)化?；谇袑?shí)保障和強(qiáng)化當(dāng)事人訴權(quán)的需要，結(jié)合我國民事訴訟制度和司法運(yùn)行環(huán)境，我國在民事訴訟律師強(qiáng)制代理的引進(jìn)上應(yīng)當(dāng)采取階段性和漸進(jìn)式的采行策略，同時(shí)完善律師制度、訴訟費(fèi)用制度以及法律援助制度等相關(guān)配套制度。
關(guān)鍵詞：律師強(qiáng)制代理 訴權(quán)保障 律師制度 法律援助制度
隨著公民基本權(quán)利外延不斷擴(kuò)展和訴權(quán)內(nèi)涵的不斷豐富，訴權(quán)已經(jīng)成為眾多國際公約中的一項(xiàng)基本人權(quán)和各個(gè)國家(地區(qū))憲法中規(guī)定的一項(xiàng)基本憲法權(quán)利，各個(gè)國家(地區(qū))的民事程序法就是作為基本人權(quán)和憲法權(quán)利的訴權(quán)的具體體現(xiàn)，其民事訴訟制度也都是圍繞著保障當(dāng)事人訴權(quán)展開。在民事訴訟中實(shí)行律師強(qiáng)制代理的初衷在于，彌補(bǔ)當(dāng)事人主義訴訟模式下當(dāng)事人辯論能力和處分能力的不足，同時(shí)能夠保障當(dāng)事人之間武器平等、抑制濫訴、促進(jìn)訴訟、減輕法官釋明負(fù)擔(dān)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性保障當(dāng)事人訴權(quán)的價(jià)值目標(biāo)。但是，實(shí)行律師強(qiáng)制代理以限制當(dāng)事人訴訟行為能力為前提，德國關(guān)于律師強(qiáng)制代理廢除論和日本關(guān)于律師強(qiáng)制代理否定論觀點(diǎn)中，都以該制度限制當(dāng)事人訴權(quán)為重要論點(diǎn)，否定民事訴訟采行律師強(qiáng)制代理。在我國民事訴訟律師強(qiáng)制代理探索引進(jìn)背景下，有必要從作為基本權(quán)利的訴權(quán)能否限制和限制應(yīng)當(dāng)遵循的原則出發(fā)，結(jié)合典型國家(地區(qū))律師強(qiáng)制代理的立法經(jīng)驗(yàn)，檢視律師強(qiáng)制代理對于當(dāng)事人形式上訴權(quán)的限制是否遵循訴權(quán)限制的一般原則，并如何通過律師強(qiáng)制代理引進(jìn)策略安排和配套制度的完善，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訴權(quán)的實(shí)質(zhì)性保障和強(qiáng)化。
一、作為基本人權(quán)和憲法權(quán)利的訴權(quán)
現(xiàn)代國家壟斷糾紛解決機(jī)制的提供并由此衍生出公民的訴權(quán)，而對于訴權(quán)的認(rèn)知和保障則是一個(gè)不斷深化的過程，從程序請求權(quán)與實(shí)體請求權(quán)合為一體，到程序請求權(quán)從實(shí)體請求權(quán)中分離出來成為單獨(dú)的程序性權(quán)利，再到作為程序性權(quán)利的訴權(quán)上升為憲法性權(quán)利和基本人權(quán)這一不斷發(fā)展的歷程。其主線就是對當(dāng)事人訴權(quán)尊重和保障不斷強(qiáng)化。
(一)訴權(quán)邏輯起點(diǎn)——國家糾紛解決機(jī)制的提供義務(wù)
現(xiàn)代民主國家的政治邏輯是，自然人讓渡生命、自由和財(cái)產(chǎn)等權(quán)利的部分或全部而組成國家，國家有義務(wù)保護(hù)國民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。國家的這種保護(hù)，對外表現(xiàn)為通過武力保護(hù)國家不受侵略，對內(nèi)則表現(xiàn)為通過糾紛解決機(jī)制保護(hù)國民的權(quán)利不受侵犯。國家對于公民權(quán)利的保障就體現(xiàn)在作為公民權(quán)利保障書的憲法中。在自然人讓渡給國家的權(quán)利中，除生命、自由和財(cái)產(chǎn)外，還有自力救濟(jì)的權(quán)利。國民將自力救濟(jì)的權(quán)利全部讓渡給國家，國家便有義務(wù)提供糾紛解決機(jī)制。對于國家與訴訟之間的關(guān)系，德國近代著名思想家威廉·馮·洪堡在1792年所著的《論國家的作用》中有過經(jīng)典的詮釋，“在社會(huì)里，公民安全主要賴以為基礎(chǔ)的東西，就是把整個(gè)個(gè)人隨意謀求權(quán)利的事務(wù)轉(zhuǎn)讓給國家，但對于國家來說，從這種轉(zhuǎn)讓中產(chǎn)生了義務(wù)……因此，如果公民之間有爭端，國家就有義務(wù)對權(quán)利進(jìn)行裁決，并且在占有權(quán)利上要保護(hù)擁有權(quán)利的一方”，同時(shí)他強(qiáng)調(diào)，國家最優(yōu)先的義務(wù)之一就是調(diào)查和裁決公民權(quán)利的爭端。公民讓渡自力救濟(jì)的權(quán)利給國家，國家便有義務(wù)提供糾紛解決的公力救濟(jì)途徑，此為公民訴權(quán)產(chǎn)生的邏輯起點(diǎn)。
(二)訴權(quán)產(chǎn)生及訴權(quán)學(xué)說
在國家和法律沒有產(chǎn)生以前，沒有訴權(quán)，當(dāng)然也沒有訴權(quán)理論。訴權(quán)和訴權(quán)理論是國家產(chǎn)生之后，特別是法律發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。到目前為止，一般認(rèn)為對于訴權(quán)的最早規(guī)定出現(xiàn)于羅馬法中的“actio”制度。優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》將訴權(quán)界定為通過審判訴求某人應(yīng)得之物之權(quán)。但羅馬法中，每一種權(quán)利或法律關(guān)系都有著自己相應(yīng)的訴訟形式作為保護(hù)措施和救濟(jì)手段，甚至人們常以是否存在相應(yīng)的訴權(quán)來判斷是否存在特定的權(quán)利。從當(dāng)時(shí)的背景來看，羅馬法時(shí)代實(shí)體法和程序法是不區(qū)分的，所以羅馬法上規(guī)定的內(nèi)容也是實(shí)體法和程序法合為一體的。體現(xiàn)在羅馬法中的訴或者訴權(quán)制度中就是，“actio”一詞涵蓋的內(nèi)容兼有現(xiàn)代法意義上的實(shí)體請求權(quán)和程序請求權(quán)這一雙重權(quán)利屬性。而羅馬法中實(shí)體法與程序法合為一體的編纂體例一直影響到1804年法國《民法典》的制定。在法國民法典中，一方面保留著羅馬法實(shí)體法與程序法合為一體的規(guī)定條款，另一方面也規(guī)定了大量僅有抽象法律要件的實(shí)體法條款。法國民法典中這些大量抽象法律要件的實(shí)體法條款的出現(xiàn)標(biāo)志著實(shí)體法與程序法合為一體的編纂體例開始解體。
在沉寂了多個(gè)世紀(jì)之后，1856年德國學(xué)者烏印特俠伊道關(guān)于《羅馬私法訴訟》的研究使得訴權(quán)的內(nèi)容再次引起人們的關(guān)注，也標(biāo)志著近代意義上的訴權(quán)研究的開始。但是，在19世紀(jì)六七十年代，德國學(xué)界私法觀念及理論仍處于主導(dǎo)地位，強(qiáng)調(diào)訴權(quán)是私法的組成部分，民事訴訟是私法權(quán)利在審判上行使的過程或方法，訴權(quán)是一種私權(quán)，是私權(quán)被侵害轉(zhuǎn)化而成的權(quán)利。以德國學(xué)者薩維尼、烏印特俠伊道、溫德雪德等為代表的學(xué)者主張的這一訴權(quán)理論被稱為私法訴權(quán)學(xué)說。這一學(xué)說在19世紀(jì)六七十年代曾占統(tǒng)治地位，甚至直接影響到了這一時(shí)期德國民事訴訟法的制定。
但是，從19世紀(jì)中葉開始，自由主義運(yùn)動(dòng)在德國蓬勃發(fā)展，在強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)當(dāng)保護(hù)公民權(quán)利的法治國思想、公法理論的發(fā)展和觀念不斷深入人心以及訴訟制度功能不斷增大和理論不斷發(fā)展的背景下，強(qiáng)調(diào)訴權(quán)不再是依附于民事實(shí)體法的權(quán)利，而是獨(dú)立于民事實(shí)體權(quán)利之外，是訴訟法上的權(quán)利和公法上的請求權(quán)，是對于國家司法機(jī)關(guān)的權(quán)利而不是對于被告的權(quán)利的公法訴權(quán)說逐漸代替了私法訴權(quán)說，成為主導(dǎo)理論。1896年德國《民法典》的制定便深受公法訴權(quán)思想的影響，該法典放棄了實(shí)體法與程序法合為一體的編纂體例，完全由抽象的法律規(guī)范構(gòu)成，可以說是羅馬法規(guī)定的實(shí)體法與程序法合為一體的訴權(quán)制度完全分解的標(biāo)志。以公法訴權(quán)說為內(nèi)核，訴權(quán)理論又分化出抽象訴權(quán)說、具體訴權(quán)說、本案判決請求權(quán)說、司法行為請求權(quán)說等不同的訴權(quán)學(xué)說。第二次世界大戰(zhàn)之后還出現(xiàn)了日本學(xué)者三月章教授提出的訴權(quán)否定說和蘇聯(lián)學(xué)者顧爾維奇提出的多元訴權(quán)說。
相較于大陸法系國家學(xué)者對于訴權(quán)內(nèi)涵所作出的不同界定以及形成的各種訴權(quán)學(xué)說，英美法系國家學(xué)者更加關(guān)注訴權(quán)的實(shí)用性和訴訟規(guī)則的合理化研究。鑒于訴權(quán)理論的復(fù)雜性，目前為止，世界范圍內(nèi)只有法國在民事訴訟法典中明確規(guī)定了訴權(quán)。法國新民事訴訟法典第二編第30—32條規(guī)定了關(guān)于訴權(quán)的內(nèi)容，并于第30條規(guī)定了訴權(quán)的概念。根據(jù)該條所給出的關(guān)于訴權(quán)的概念，法國民事訴訟制度中的訴權(quán)包括兩個(gè)層次的內(nèi)涵：一是提出某項(xiàng)請求的人對于該項(xiàng)請求向法官請求裁判的權(quán)利，二是提出某項(xiàng)請求的人對于該項(xiàng)請求向?qū)Ψ疆?dāng)事人進(jìn)行實(shí)體請求的權(quán)利。
(三)成為基本人權(quán)和憲法權(quán)利的訴權(quán)
第二次世界大戰(zhàn)以后，公民訴權(quán)有了更加實(shí)質(zhì)性的發(fā)展。傳統(tǒng)公法意義上的訴權(quán)實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，這一轉(zhuǎn)型呈現(xiàn)為兩條進(jìn)路：一條是訴權(quán)的憲法化，各個(gè)國家(地區(qū))制定的憲法和憲法性文件中都相繼規(guī)定了公民進(jìn)行訴訟的權(quán)利；另一條是訴權(quán)的人權(quán)化，公民訴權(quán)得到各種國際人權(quán)公約的承認(rèn)，成為一項(xiàng)基本人權(quán)。如，1947年5月3日施行的日本和平憲法第32條規(guī)定不得剝奪任何人在法院接受審判的權(quán)利，1947年12月22日通過的意大利憲法第24條規(guī)定為保護(hù)其合法的權(quán)利和利益，任何人都有權(quán)提起訴訟。綜觀各個(gè)國家和地區(qū)在憲法上規(guī)定的有關(guān)公民訴訟權(quán)利的內(nèi)容，雖然在具體的表述上不盡相同，但是其所要表達(dá)的內(nèi)涵是相同的，都確認(rèn)公民有請求法院司法救濟(jì)的權(quán)利。除了許多國家和地區(qū)在憲法中規(guī)定了公民的訴權(quán)外，一系列國際公約也將訴權(quán)作為一種基本人權(quán)，要求成員國給予尊重和保護(hù)。其中，影響比較大的如1948年12月10日聯(lián)合國大會(huì)通過的《世界人權(quán)宣言》、1950年11月4日訂立的《歐洲人權(quán)公約》以及1966年12月16日聯(lián)合國大會(huì)通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際盟約》中，普遍規(guī)定了公民在法庭上人人平等基礎(chǔ)上，在受到刑事指控和民事權(quán)利義務(wù)分配時(shí)，有受到依法成立的法庭公開公正審理的基本權(quán)利。
縱觀訴權(quán)的認(rèn)知和保障過程，經(jīng)歷了從程序請求權(quán)與實(shí)體請求權(quán)合為一體到程序請求權(quán)從實(shí)體請求權(quán)中分離出來成為單獨(dú)的程序性權(quán)利，再到作為程序性權(quán)利的訴權(quán)上升為憲法性權(quán)利和基本人權(quán)的不斷發(fā)展的過程，其主線就是對當(dāng)事人訴權(quán)尊重和保障不斷強(qiáng)化。訴權(quán)與生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣成為受到平等保護(hù)的基本人權(quán)，訴權(quán)所體現(xiàn)的救濟(jì)性權(quán)利與實(shí)體性權(quán)利具有了同等的價(jià)值，承載訴權(quán)的程序法規(guī)范也與實(shí)體法規(guī)范成為同等位階的規(guī)范性法律。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，對于訴權(quán)的認(rèn)知將進(jìn)一步深化，訴權(quán)的內(nèi)涵將會(huì)不斷豐富，而訴權(quán)保障作為最終表現(xiàn)樣態(tài)也將更加強(qiáng)化。
二、訴權(quán)作為基本權(quán)利能否限制及限制的原則
在明確了訴權(quán)作為基本人權(quán)和憲法性權(quán)利的前提下，須探討作為基本人權(quán)和憲法性權(quán)利的訴權(quán)能否限制、限制情形、以及限制方式等問題。在訴權(quán)限制的問題上，能否限制屬于第一層次問題，限制情形以及限制方式屬于第二層次問題。
(一)作為基本權(quán)利的訴權(quán)能否限制的問題
誠如論者所言，人們在強(qiáng)調(diào)權(quán)利保障的時(shí)候往往表現(xiàn)為極端的傾向，并因此忽略了權(quán)利的另一方面——權(quán)利的限制。權(quán)利保障與權(quán)利限制本是一對相伴而生的問題，但是一直以來，對于權(quán)利保障的倡導(dǎo)和強(qiáng)調(diào)使得與其相伴而生、甚至更為重要的權(quán)利限制問題一直湮沒于權(quán)利保障的光環(huán)之下。其實(shí)，近代強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利保障的西方學(xué)者，在大力倡導(dǎo)對基本權(quán)利保障的同時(shí)，也意識到了基本權(quán)利的相對性，在思索權(quán)利的限制問題。孟德斯鳩的“法律自由論”、密爾的“防止對他人的侵害論”、格林的“國家有限干預(yù)論”、哈特的“法律家長主義論”、德弗林的“法律道德主義”以及羅爾斯、德沃金的有關(guān)理論，都涉及關(guān)于權(quán)利限制的準(zhǔn)則和限度問題。
誠然，自然人讓渡部分權(quán)利組成國家的邏輯，就決定了其基本權(quán)利的不完整性，如針對生命權(quán)限制的死刑刑罰、針對自由權(quán)限制的徒刑刑罰以及針對財(cái)產(chǎn)權(quán)限制的罰金刑罰等。可見，即使是作為基本權(quán)利的生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等最基本的權(quán)利，也都不是絕對的，同樣，作為基本權(quán)利的訴權(quán)也不例外。雖然時(shí)至今日，對于基本權(quán)利能否限制的問題仍有爭論，仍有觀點(diǎn)為作為基本權(quán)利的訴權(quán)的絕對性辯護(hù)，但是承認(rèn)訴權(quán)在內(nèi)的基本權(quán)利的相對性以及基本權(quán)利可以限制已經(jīng)基本為理論界所認(rèn)可，而規(guī)定訴權(quán)等基本權(quán)利問題的國際人權(quán)公約和各個(gè)國家(地區(qū))的憲法中，在規(guī)定權(quán)利保障的同時(shí)，也規(guī)定了權(quán)利的限制問題。如1948年《世界人權(quán)宣言》、1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利盟約》、1947年日本和平憲法以及1993年俄羅斯憲法，在規(guī)定基本權(quán)利保障的同時(shí)，都規(guī)定了公民不得濫用基本權(quán)利，并且基于社會(huì)公共福祉增進(jìn)需要而對公民基本權(quán)利進(jìn)行限制的內(nèi)容。我國《憲法》第51條也規(guī)定了公民自由和權(quán)利的行使，以不得損害國家、社會(huì)、集體和其他公民的合法權(quán)益為限。我國臺(tái)灣地區(qū)“基本法”第16條將訴訟權(quán)列入基本權(quán)利清單，同時(shí)具有“基本法”解釋效力的臺(tái)灣地區(qū)“大法官會(huì)議”第507號解釋中，指出訴訟權(quán)如何行使，應(yīng)由法律予以規(guī)定，法律為防止濫行興訟致妨害他人自由，或?yàn)楸苊馓摵挠邢拗痉ㄙY源，對于告訴或自訴得為合理之限制。
(二)包含訴權(quán)在內(nèi)的基本權(quán)利限制遵循的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)和限制原則
孟德斯鳩曾言：“如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因?yàn)槠渌送瑯佑羞@個(gè)權(quán)利。” 權(quán)利限制是權(quán)利與其對應(yīng)的義務(wù)的要求，是涉及整個(gè)社會(huì)權(quán)利秩序的要求。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，權(quán)利秩序的要求又表現(xiàn)為兩種形式：一種是對于作為個(gè)人利益的他人權(quán)利的維護(hù)，另一種是對于作為整體利益的社會(huì)公共利益的維護(hù)。這樣就引申出基本權(quán)利行使的邊界或者說權(quán)利限制的界限，即他人利益和公共利益?；谒死婊蛘吖怖鎸?quán)利的限制又可以分為兩個(gè)層次：第一層次是權(quán)利的行使不得侵害他人權(quán)益和公共利益，此層次可以認(rèn)為是權(quán)利的絕對限制或者說是權(quán)利限制的應(yīng)然狀態(tài)；第二層次是對于作為社會(huì)整體利益的公共利益，出于促進(jìn)社會(huì)整體公共利益的考量，可以對個(gè)人的基本權(quán)利進(jìn)行必要的限制，此層次可以認(rèn)為是權(quán)利的相對限制或者說是權(quán)利限制的或然狀態(tài)。
權(quán)利限制的或然狀態(tài)又將權(quán)利限制問題轉(zhuǎn)化為兩大問題：一個(gè)是在公共利益面前，何時(shí)需要限制權(quán)利的問題，即價(jià)值判斷問題；另一個(gè)是限制權(quán)利時(shí)如何限制的問題，即操作層面問題。綜合權(quán)利限制理論、國際人權(quán)公約文件和各個(gè)國家(地區(qū))的憲法文件的規(guī)定，普遍認(rèn)為，當(dāng)公共利益所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)大于個(gè)體權(quán)利時(shí)，可以對個(gè)人權(quán)利進(jìn)行限制。但是，價(jià)值判斷的模糊性使得在判斷兩種價(jià)值孰大孰小的問題上并沒有客觀準(zhǔn)確的答案。
權(quán)利限制的操作層面，涉及權(quán)利限制的程度、范圍以及方式的問題。具體到操作層面，對于公民基本權(quán)利的限制方式主要有兩種模式：一種是德國所采用的差異性限制方式，做法是在基本法或者法律中規(guī)定的每項(xiàng)基本權(quán)利的保護(hù)領(lǐng)域后，都附有對該項(xiàng)權(quán)利的限制性規(guī)定；另一種是在國際公約和其他國家(地區(qū))中普遍采用的概括限制方式，做法是在憲法性文件中籠統(tǒng)地規(guī)定，公民基本權(quán)利的行使不得侵犯其他個(gè)人合法權(quán)益或者社會(huì)公共利益，并基于社會(huì)公益增進(jìn)的考量，可以以法律的形式對個(gè)體的基本權(quán)利進(jìn)行必要的限制。與概括式限制方式相比，德國所采用的區(qū)別式限制方式確實(shí)在立法技術(shù)上體現(xiàn)出了更高超的技術(shù)層面要求。但是，這種列舉式限制性規(guī)定方式也有一定的局限性，即必須隨著基本權(quán)利發(fā)展以及社會(huì)環(huán)境變化而不斷進(jìn)行適應(yīng)性調(diào)整。
在憲法中采用概況式限制方式的國家和地區(qū)，主要是遵循一系列原則的框架約束下進(jìn)行權(quán)利的限制?；跈?quán)利保障與限制權(quán)利的權(quán)力濫用的防止等綜合因素的平衡考量，以及包括德國在內(nèi)的各個(gè)國家和地區(qū)權(quán)利限制經(jīng)驗(yàn)的抽象，歸納出權(quán)利限制操作層面應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，這些原則包括：第一，比例原則。此原則乃有著行政法上帝王原則之稱的比例原則在權(quán)利限制中的適用。權(quán)利限制中要求的比例原則又包括兩層內(nèi)涵：對于權(quán)利的限制能夠達(dá)到促進(jìn)社會(huì)公共利益的目標(biāo)，存在對于權(quán)利限制的必要，即必要性原則；在權(quán)利限制時(shí)，要求采取對權(quán)利限制或者損害最小的限制方式或者手段，限制手段與所要追求的價(jià)值目標(biāo)成比例，即最小侵害原則。第二，法律保留原則。也稱為合法性原則。該原則源于分權(quán)結(jié)構(gòu)模式下的法治理念，即對民意機(jī)關(guān)的信任和對行政權(quán)力的恐懼，要求對公民基本權(quán)利的限制必須由立法機(jī)關(guān)通過憲法或者憲法授權(quán)的法律明確規(guī)定的形式進(jìn)行限制。第三，非歧視性原則。該原則的目的在于防止權(quán)利限制成為對于少數(shù)人歧視的工具，要求權(quán)利限制不能針對少數(shù)人，而應(yīng)當(dāng)對所有公民平等限制，在權(quán)利限制中體現(xiàn)權(quán)利的平等保護(hù)功能。第四，禁止濫用權(quán)利限制原則。該原則要求，即禁止國家對于限制公民基本權(quán)利的濫用。該原則有兩層次的含義，既包含禁止國家在權(quán)利限制上擴(kuò)大限制的范圍，也包含禁止國家任意縮小權(quán)利保障范圍。
回歸到公民訴權(quán)中，作為基本權(quán)利的訴權(quán)其內(nèi)容和行使并非絕對性的，而是相對性的。訴權(quán)的行使首先不得損害他人的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益；同時(shí)，在價(jià)值判斷層面，出于增進(jìn)社會(huì)公共利益的考量，可以對訴權(quán)的行使進(jìn)行必要的限制。但是，在具體操作層面，對于訴權(quán)行使的限制應(yīng)當(dāng)遵循比例原則、法律保留原則、非歧視性原則和禁止濫用權(quán)利限制原則等。
三、民事訴訟律師強(qiáng)制代理：從訴權(quán)形式限制到訴權(quán)實(shí)質(zhì)保障與強(qiáng)化
律師強(qiáng)制代理是實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式的大陸法系國家(地區(qū))民事訴訟中普遍實(shí)行的一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度安排，其對當(dāng)事人在訴訟中訴訟行為能力的限制，在形式上似乎是對當(dāng)事人訴權(quán)的一種變相限制。結(jié)合各個(gè)國家(地區(qū))律師強(qiáng)制代理的立法例來看，實(shí)行律師強(qiáng)制代理對訴權(quán)的限制符合限制的比例原則、法律保留原則和禁止權(quán)力濫用原則等基本原則，其制度初衷在于當(dāng)事人訴權(quán)的實(shí)質(zhì)性保障，并通過制度設(shè)計(jì)和配套制度的完善，實(shí)現(xiàn)訴權(quán)實(shí)質(zhì)保障前提下訴權(quán)保障的進(jìn)一步強(qiáng)化。
(一)律師強(qiáng)制代理形式上的訴權(quán)限制
現(xiàn)代民事訴訟制度普遍實(shí)行的是以處分權(quán)主義和辯論主義為基本原則的當(dāng)事人主義訴訟模式，尊重當(dāng)事人的處分權(quán)和辯論權(quán)是該訴訟模式的前提。但是，在律師代理的問題上，分化出兩種不同的模式，即律師強(qiáng)制代理主義和當(dāng)事人本人進(jìn)行主義。在民事訴訟的某些程序和案件中，當(dāng)事人必須委托律師代理訴訟，否則將會(huì)因訴訟行為要件不合法而無法進(jìn)行訴訟行為的模式為律師強(qiáng)制代理；當(dāng)事人可以本人進(jìn)行訴訟也可以委任律師代理訴訟的模式為當(dāng)事人本人進(jìn)行主義。
根據(jù)民事訴訟理論，享有訴權(quán)的條件或者訴訟請求得以受理的必要條件包括：有可以主張的權(quán)利，有訴訟利益，有訴訟權(quán)利能力和有訴訟行為能力或訴訟實(shí)施能力。在實(shí)行律師強(qiáng)制代理的訴訟中，當(dāng)事人缺乏在特定法院出席和有效實(shí)施訴訟行為的能力，即當(dāng)事人缺乏辯論能力。而民事訴訟理論認(rèn)為辯論能力又是當(dāng)事人訴訟行為能力的前提條件，訴訟行為能力又是訴訟行為的效力要件。在采行律師強(qiáng)制代理的訴訟中，除法律特別規(guī)定當(dāng)事人可以自己進(jìn)行的訴訟行為外，當(dāng)事人本身并沒有訴訟行為能力，其所為的訴訟行為不生效力。由于律師強(qiáng)制代理制度中，當(dāng)事人沒有訴訟行為能力，其所享有的訴權(quán)因必要條件缺乏訴訟行為能力要件而變得不完備，其訴權(quán)的行使和實(shí)現(xiàn)顯然是受到限制的。那么就產(chǎn)生以下問題，在實(shí)行律師強(qiáng)制代理的民事訴訟中，不顧當(dāng)事人意愿強(qiáng)求其委托律師代理訴訟，是否因剝奪其自我進(jìn)行訴訟之權(quán)利而有限制訴權(quán)之虞，有待商榷。
就律師強(qiáng)制代理與訴權(quán)行使的關(guān)系問題上，有觀點(diǎn)指出，在沒有規(guī)定強(qiáng)制律師代理制，允許當(dāng)事人自己向法院提起訴訟的情況下，的確存在形式上的自由接近裁判權(quán)。而在民事訴訟中規(guī)定律師強(qiáng)制代理制度，禁止當(dāng)事人自己向法院提起訴訟的行為能力，在形式上似乎存在著限制當(dāng)事人訴權(quán)的情形。這一認(rèn)識，也體現(xiàn)在相關(guān)國家和地區(qū)在民事訴訟中確立律師強(qiáng)制代理制度的討論中，尤其是在律師強(qiáng)制代理制度的反對論和廢除論者中。如日本1890年借鑒德國法制定《民事訴訟法》時(shí)，反對采行德國法上律師強(qiáng)制代理理由之一部分為：一是不應(yīng)否定市民就自身利益有進(jìn)行訴訟的權(quán)利，即所謂律師強(qiáng)制主義對訴權(quán)的直接抑制；二是人民的資力負(fù)擔(dān)考量，有因律師報(bào)酬的原因?qū)е虏荒芴崞鹪V訟或提起訴訟花費(fèi)太多的疑慮，即強(qiáng)調(diào)律師強(qiáng)制主義對訴權(quán)的間接抑制。日本于1996年制定《新民事訴訟法》過程中，再次將上告審采行律師強(qiáng)制代理作為立法課題，但律師公會(huì)的反對理由之一就是，不應(yīng)該剝奪當(dāng)事人本人上告(上訴)的權(quán)利。
(二)律師強(qiáng)制代理實(shí)質(zhì)上的訴權(quán)保障
民事訴訟中律師強(qiáng)制代理的采行是抑制訴權(quán)還是保障訴權(quán)，其實(shí)涉及兩層次的問題：一是是否采行，二是如何采行。是否采行涉及價(jià)值判斷問題，而如何采行則屬于技術(shù)規(guī)范問題，牽涉到配套制度的完善。
對于涉及價(jià)值判斷的是否采行的問題，則是包含在民事訴訟中的訴訟(司法)運(yùn)作的公益性與當(dāng)事人自己進(jìn)行訴訟權(quán)的比較與權(quán)衡。如果在一個(gè)秩序的價(jià)值要求上司法運(yùn)行公益性之要求大于當(dāng)事人自己進(jìn)行訴訟的，則從保障利益的衡量來講，應(yīng)當(dāng)采行律師強(qiáng)制代理。但是價(jià)值判斷存在的模糊性，使其無法作為決定是否采行一種制度的核心判斷因素。因此，作為技術(shù)規(guī)范性問題的如何采行，即配套制度的如何完善才是應(yīng)當(dāng)作為決定在民事訴訟中采行律師強(qiáng)制代理制度的決定因素。正如邱聯(lián)恭教授所言：“律師強(qiáng)制制度之采用，系受其周邊制度之充實(shí)度為何所左右。”而周邊制度之充實(shí)度，又決定了民事訴訟中實(shí)行律師強(qiáng)制代理對于當(dāng)事人而言是限制訴權(quán)還是保障訴權(quán)。
民事訴訟中律師強(qiáng)制代理制度的采行，在形式上限制了當(dāng)事人自己進(jìn)行訴訟的權(quán)利，因此，即使是采行律師強(qiáng)制代理制度的國家和地區(qū)，當(dāng)初在確立該制度時(shí)，都表現(xiàn)出了極為謹(jǐn)慎的態(tài)度，設(shè)立之前幾經(jīng)斟酌、反復(fù)論證，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在我國臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定中。我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民事訴訟法”從1930年最初以德國為藍(lán)本制定時(shí)起，就糾結(jié)于是否在民事訴訟中采行律師強(qiáng)制代理制度，到2000年“民事訴訟法”修訂時(shí)最終確立了這一制度，其間近70年歷經(jīng)多次修法，每次都將該制度的采行作為立法課題，而最終于2000年“民事訴訟法”中確立的律師強(qiáng)制代理制度，也僅是在第三審法律審中實(shí)行。同樣的謹(jǐn)慎態(tài)度還體現(xiàn)在較早實(shí)行律師強(qiáng)制代理的德國和至今尚未實(shí)行的日本，德國歷次民事訴訟法修正時(shí)都圍繞律師強(qiáng)制代理的完善進(jìn)行深入探討，而日本歷次民事訴訟法的修訂都將是否引進(jìn)律師強(qiáng)制代理作為立法課題予以探討。因此，從采行律師強(qiáng)制代理制度相關(guān)國家和地區(qū)的立法例來看，并不違反權(quán)利限制原則之一的禁止權(quán)力濫用原則。
同時(shí)，律師強(qiáng)制代理作為民事訴訟程序中的一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度安排，其采行牽涉司法運(yùn)作的基本架構(gòu)，考察采行該制度的各個(gè)國家和地區(qū)，對于該制度的采行，都是由立法機(jī)關(guān)在民事訴訟的基本法律中予以明確規(guī)定，民事訴訟法中律師強(qiáng)制代理的規(guī)定符合法律保留原則或者法定原則。
在采行律師強(qiáng)制代理的立法例中，并非在民事訴訟的所有程序和案件中都實(shí)行律師強(qiáng)制代理，而是根據(jù)訴訟程序的種類、案件的類型和審級制度，酌采律師強(qiáng)制代理，體現(xiàn)了分程序、分案件和分階段的特點(diǎn)。對于小額訴訟、簡易訴訟以及一審普通案件，一般仍由本人或非律師許可的代理人即可進(jìn)行訴訟；而對于法律關(guān)系較為復(fù)雜、人數(shù)眾多以及影響較大的一審案件才適用律師強(qiáng)制代理。同時(shí)，結(jié)合德國民事訴訟實(shí)行律師強(qiáng)制代理的立法例來看，即使是在采行律師強(qiáng)制代理的民事訴訟程序中，也仍有例外，允許當(dāng)事人親自為某些行為，如德國《民事訴訟法》第137條第4項(xiàng)規(guī)定，于律師強(qiáng)制代理程序，法院因到場當(dāng)事人的申請，亦許其提出陳述。律師強(qiáng)制代理制度的采行符合對于訴權(quán)限制的比例原則或必要性原則的要求。
律師強(qiáng)制代理制度因涉及律師費(fèi)用問題，容易將無資力負(fù)擔(dān)律師費(fèi)用的當(dāng)事人排除在訴訟之外，使得當(dāng)事人之間身份和經(jīng)濟(jì)上的不平等轉(zhuǎn)化為使用訴訟救濟(jì)上的不平等，進(jìn)而無法實(shí)現(xiàn)訴權(quán)的平等保護(hù)。為此，采行律師強(qiáng)制代理的國家和地區(qū)中，都配套有針對無資力者的法律救助制度，保證了經(jīng)濟(jì)上處于弱勢的當(dāng)事人也能夠不因經(jīng)濟(jì)上的弱勢而無法進(jìn)入訴訟，消除了律師強(qiáng)制代理制度本身帶來的歧視性因素，實(shí)現(xiàn)了訴權(quán)的平等保護(hù)。從采行律師強(qiáng)制代理制度的國家和地區(qū)普遍配套有完善的法律救助制度來看，其并不違反權(quán)利限制原則之一的非歧視性原則。強(qiáng)制規(guī)定民事訴訟中部分案件必須實(shí)行律師代理，有助于切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的利益，這一點(diǎn)與《歐洲人權(quán)公約》第6條所規(guī)定的保障當(dāng)事人實(shí)效性接近裁判權(quán)的旨趣是相一致的。
(三)律師強(qiáng)制代理于當(dāng)事人訴權(quán)實(shí)質(zhì)保障基礎(chǔ)上的進(jìn)一步強(qiáng)化
強(qiáng)調(diào)國家對于公民訴權(quán)保障的強(qiáng)化，就應(yīng)當(dāng)為訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)積極創(chuàng)造條件。民事訴訟中律師強(qiáng)制代理的采行，不僅是對當(dāng)事人訴權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)，而且通過律師的強(qiáng)制參與和相關(guān)配套制度的輔助，更是實(shí)現(xiàn)了對當(dāng)事人訴權(quán)保障的強(qiáng)化。
律師強(qiáng)制代理最大的特征或者精髓所在就是，在民事訴訟中保證了律師的參與。通過律師的參與，實(shí)現(xiàn)了民事訴訟中當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與法院之間的武器平等，彌補(bǔ)了雙方當(dāng)事人法律素養(yǎng)的不足，與法官具有同等法律素養(yǎng)的律師作為代理人能夠最大限度地維護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)事人在訴訟程序中武器平等被認(rèn)為是實(shí)效性保障憲法所規(guī)定的訴權(quán)的原則之一，而律師參與又是作為實(shí)現(xiàn)民事訴訟中武器平等原則的重要途徑，能夠助益于訴權(quán)的實(shí)效性保障。同時(shí)，律師參與還能夠抑制當(dāng)事人提起無實(shí)益的草率訴訟、欠缺法律依據(jù)的抗辯以及無勝訴希望的上訴，促進(jìn)訴訟程序的高效進(jìn)行，并促進(jìn)法官作出當(dāng)事人信賴的裁判。從此意義上講，律師參與對于當(dāng)事人訴累的減輕不僅是針對原告一方，還體現(xiàn)在被告一方和司法機(jī)關(guān)，在最大限度維護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的同時(shí)，也是對法院司法資源的節(jié)約和司法權(quán)威的維護(hù)。
律師強(qiáng)制代理制度中包括費(fèi)用法定原則、訴訟費(fèi)用敗訴者擔(dān)機(jī)制以及法律救助制度等相關(guān)配套制度的設(shè)計(jì)，也無不體現(xiàn)著對于當(dāng)事人實(shí)效性接近律師、接近法院的保障。費(fèi)用法定原則消除了當(dāng)事人提起訴訟時(shí)對于包括律師費(fèi)用在內(nèi)的訴訟費(fèi)用的顧慮；訴訟費(fèi)用敗訴者擔(dān)機(jī)制能夠有效抑制濫訴、促進(jìn)和解和減輕訴累；而法律救助制度更是確保了無資力者不僅能夠接近律師，還能夠接近高水平律師。律師強(qiáng)制代理使得律師作為雙方的代理人參與到訴訟中來，并配以訴訟費(fèi)用法定原則、訴訟費(fèi)用敗訴者負(fù)擔(dān)機(jī)制以及法律救助制度等相關(guān)配套制度的設(shè)置，實(shí)現(xiàn)了對雙方當(dāng)事人訴權(quán)平等和實(shí)效的保障，同時(shí)也與20世紀(jì)70年代以來世界范圍內(nèi)民事訴訟中開展的接近正義運(yùn)動(dòng)所追求的目標(biāo)一致，從此意義上講，律師強(qiáng)制代理是對民事訴訟中包括原、被告雙方在內(nèi)的任何一方當(dāng)事人訴權(quán)保障的強(qiáng)化。
綜上所述，律師強(qiáng)制代理分階段、分程序和分案件的采行，能夠抑制濫訴、促進(jìn)訴訟，從而減少當(dāng)事人訴累和節(jié)約司法資源，產(chǎn)生的社會(huì)公共效益大于對于個(gè)體權(quán)利的限制，符合分配正義的理念，從此意義上講，律師強(qiáng)制代理對于當(dāng)事人訴權(quán)的限制具有正當(dāng)性。律師強(qiáng)制代理通過律師在民事訴訟中的參與，實(shí)現(xiàn)了訴訟中雙方當(dāng)事人的武器平等，并通過完善的配套制度，實(shí)現(xiàn)了所有當(dāng)事人平等、實(shí)效接近律師，進(jìn)而接近法院、接近正義，從此意義上講，律師強(qiáng)制代理的實(shí)行反而是對當(dāng)事人訴權(quán)的保障和強(qiáng)化。權(quán)利保障和權(quán)利限制看似沖突和矛盾，但是從世界范圍內(nèi)各個(gè)國家和地區(qū)的實(shí)踐來看，正常情況下權(quán)利限制的出發(fā)點(diǎn)都是為了限制公民個(gè)體權(quán)利和自由的濫用，最終落腳點(diǎn)卻是為了實(shí)現(xiàn)所有公民權(quán)利的平等和實(shí)效性的保護(hù)，權(quán)利限制實(shí)質(zhì)上是作為權(quán)利保障的手段，最終目標(biāo)仍是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的保障。
四、訴權(quán)保障下民事訴訟律師強(qiáng)制代理引進(jìn)總體策略與實(shí)施路徑
(一)民事訴訟律師強(qiáng)制代理引進(jìn)的總體策略安排
在引進(jìn)律師強(qiáng)制代理制度時(shí)，首先應(yīng)重新確認(rèn)設(shè)置該制度之旨趣及目的為何。從價(jià)值功能的角度來講，律師強(qiáng)制代理制度最初是作為民事訴訟當(dāng)事人主義訴訟模式的一種修正機(jī)制，補(bǔ)強(qiáng)當(dāng)事人訴訟能力的不足。但是隨著該制度的實(shí)際運(yùn)行和認(rèn)知的不斷深化，逐漸認(rèn)識到，律師強(qiáng)制代理除具有保障兩造當(dāng)事人武器平等進(jìn)而實(shí)質(zhì)性保障和強(qiáng)化當(dāng)事人訴權(quán)的價(jià)值功能外，還兼具促進(jìn)訴訟、抑制濫訴、減輕法官釋明等價(jià)值功能。從律師強(qiáng)制代理制度在大陸法系國家民事訴訟中的發(fā)展來看，表現(xiàn)為已經(jīng)采行的國家繼續(xù)采行和范圍的不斷擴(kuò)大、采行國家和地區(qū)的不斷增多、未采行的國家和地區(qū)反復(fù)斟酌的趨勢。從必要性的角度來講，作為當(dāng)事人主義訴訟模式的重要修正機(jī)制，律師強(qiáng)制代理既能夠促進(jìn)司法公益，又能夠維護(hù)當(dāng)事人私益，倘若能夠在所有的訴訟中都實(shí)行律師強(qiáng)制代理，固然最為理想。但是，一方面，作為民事訴訟的一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度安排，實(shí)行律師強(qiáng)制代理涉及民事程序中當(dāng)事人和律師之間權(quán)利義務(wù)的重新分配；另一方面，律師強(qiáng)制代理的良好運(yùn)行需要一系列配套制度的配合。
民事訴訟中是否采行律師強(qiáng)制代理應(yīng)考慮兩大約束性因素：一個(gè)是個(gè)案的實(shí)體利益與程序利益，另一個(gè)是運(yùn)行律師強(qiáng)制代理所需的配套制度的完備情況。對于約束因素一，應(yīng)按照訴訟程序的種類、訴訟案件的類型以及審級不同，酌采律師強(qiáng)制代理主義或者本人訴訟主義。不考慮個(gè)案情況、不顧及個(gè)人意愿，強(qiáng)制當(dāng)事人委任律師代為訴訟，顯然不符合權(quán)利限制的必要性原則。對于程序簡便、案情簡單以及當(dāng)事人本身具備律師資格的案件，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予當(dāng)事人自己進(jìn)行訴訟的權(quán)利。對于約束因素二，應(yīng)根據(jù)配套制度的完備程度而確定律師強(qiáng)制代理的適用范圍。律師強(qiáng)制代理的良好運(yùn)行受制約于周邊配套制度，一般認(rèn)為，成熟的律師制度、合理的訴訟費(fèi)用制度和完善的法律援助制度是律師強(qiáng)制代理實(shí)行的三大配套制度。倘若配套制度未達(dá)到充實(shí)健全程度，貿(mào)然采行律師強(qiáng)制代理，則將造成人民因無力聘請律師代理訴訟而放棄通過訴訟途徑救濟(jì)權(quán)利的危險(xiǎn)。
因此，從訴權(quán)保障的角度講，一方面，應(yīng)平衡個(gè)案中的實(shí)體利益和程序利益，允許當(dāng)事人自己進(jìn)行訴訟或?qū)嵤┎糠衷V訟行為，保障當(dāng)事人自己進(jìn)行訴訟的權(quán)利；另一方面，應(yīng)視配套制度的完備程度，酌定律師強(qiáng)制代理的適用范圍。綜觀包括法國、德國和我國臺(tái)灣地區(qū)在內(nèi)的大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟中實(shí)行的律師強(qiáng)制代理，在整體采行策略上均實(shí)行了階段性和漸進(jìn)式的策略安排。在民事訴訟法制定時(shí)就確立律師強(qiáng)制代理的國家，一般采行階段性策略安排，如法國1806年《民事訴訟法典》和德國1877年《民事訴訟法》制定時(shí)都規(guī)定了律師強(qiáng)制代理，法國只有在大審法院以上層級的案件實(shí)行律師強(qiáng)制代理，德國涉及金額5000歐元以上的一審案件、全部的上訴案件和抗告案件，以及全部的家事案件，都需要由律師代理訴訟。而作為民事訴訟后繼導(dǎo)入律師強(qiáng)制代理的立法例中，傾向于采用漸進(jìn)式策略安排，如我國臺(tái)灣地區(qū)2000年修改“民事訴訟法”時(shí)，只是在第三審法律審中率先實(shí)行了律師強(qiáng)制代理，目前正探討在民事訴訟事實(shí)審部分案件中也實(shí)行律師強(qiáng)制代理。
結(jié)合律師強(qiáng)制代理制度的特性、我國民事訴訟制度和民事司法運(yùn)行環(huán)境，我國民事訴訟律師強(qiáng)制代理的引進(jìn)上也應(yīng)當(dāng)采取分階段、分案件、分程序，漸進(jìn)式采行的策略。在當(dāng)事人申請?jiān)賹彴讣⒏呒壢嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣穹ㄔ簩徖淼陌讣约耙粚彴讣嘘P(guān)于公司、證券、知識產(chǎn)權(quán)、公益訴訟以及其他新型復(fù)雜案件中先行探索律師強(qiáng)制代理，待制約因素發(fā)展到完善程度，再行擴(kuò)展其在民事訴訟中的適用范圍。
(二)作為律師強(qiáng)制代理引進(jìn)前提的相關(guān)配套制度的完善
律師強(qiáng)制代理制度并非獨(dú)立存在，其構(gòu)建和運(yùn)行受到相關(guān)配套制度的制約。配套制度作為關(guān)系律師強(qiáng)制代理制度運(yùn)行的基礎(chǔ)，關(guān)系到當(dāng)事人對于律師強(qiáng)制代理制度的使用、司法運(yùn)作的效率以及律師功能的發(fā)揮。律師強(qiáng)制代理基礎(chǔ)規(guī)定及配套措施的共同作用才能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訴權(quán)的實(shí)質(zhì)性保障及強(qiáng)化。包括律師定位和分屬主義在內(nèi)的律師制度、包括訴訟費(fèi)用法定化和敗訴者負(fù)擔(dān)機(jī)制在內(nèi)的訴訟費(fèi)用制度以及法律扶助(援助)制度，被認(rèn)為是律師強(qiáng)制代理運(yùn)行中最為重要的三大配套制度，而這三大配套制度都直接或者間接與律師有關(guān)。
1.律師制度上強(qiáng)化律師公共性定位并實(shí)行律師分屬主義
作為訴訟參與者的律師是律師強(qiáng)制代理案件中最為重要的參與主體，而作為配套制度的律師制度又與其他配套制度有著直接或間接的關(guān)聯(lián)，律師制度是律師強(qiáng)制代理中最為關(guān)鍵的一環(huán)。律師制度中，涉及律師強(qiáng)制代理相關(guān)的制度安排主要有兩個(gè)方面：一是律師職業(yè)定位問題；二是律師分屬制度，即律師與法院的關(guān)系問題。律師職業(yè)定位決定了律師在訴訟中權(quán)利義務(wù)的不同。實(shí)行律師強(qiáng)制代理的國家和地區(qū)普通強(qiáng)化律師職業(yè)的公共性定位，如德國將律師定位為司法機(jī)關(guān)、我國臺(tái)灣地區(qū)將律師定位為在野法曹，律師公共性定位的強(qiáng)化能夠增強(qiáng)律師職業(yè)使命感，有助于課以律師更多的公益義務(wù)，保證律師在接受較低酬金的情況下仍能夠提供較高質(zhì)量的法律服務(wù)。而律師分屬主義要求律師執(zhí)業(yè)限定于某個(gè)或某幾個(gè)法院，并且對于律師承接律師強(qiáng)制代理案件實(shí)行一定的準(zhǔn)入要求，在方便律師辦理案件的同時(shí)保證代理律師的執(zhí)業(yè)水準(zhǔn)。
新中國的現(xiàn)代律師制度起步較晚，對律師職業(yè)定位經(jīng)歷了1980年《中華人民共和國律師暫行條例》中“國家法律工作者”，到1996年《律師法》中“為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，再到2007年《律師法》修訂時(shí)“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”的轉(zhuǎn)變。這一過程，體現(xiàn)了律師身份由政府公務(wù)員向自由職業(yè)者的轉(zhuǎn)變，也反映了律師制度在我國的發(fā)展呈現(xiàn)出律師公共性不斷弱化和以自治自律為特征的獨(dú)立自由職業(yè)不斷強(qiáng)化的趨勢。與法國、德國和我國臺(tái)灣地區(qū)律師自由業(yè)已成為傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)而強(qiáng)化律師職業(yè)的公共性的趨勢相反，目前我國對于律師的定位仍處于塑型期，處于從改革開放以來律師職業(yè)極端的公共屬性向獨(dú)立自由與公共性雙重屬性定位的轉(zhuǎn)型過程中。在民事訴訟律師強(qiáng)制代理制度引進(jìn)過程中，結(jié)合現(xiàn)代律師制度和律師強(qiáng)制代理運(yùn)行的要求，我國律師職業(yè)仍應(yīng)當(dāng)以自由職業(yè)為律師制度的發(fā)展目標(biāo)，平衡獨(dú)立自由與公共屬性之間的關(guān)系，協(xié)調(diào)律師強(qiáng)制代理中涉及的國家、律師和當(dāng)事人三方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，最大限度激發(fā)和調(diào)動(dòng)律師的積極性。
從1980年《中華人民共和國律師暫行條例》到2017年《律師法》最新修訂，我國自現(xiàn)代律師制度建立以來，并未實(shí)行律師分屬制。與實(shí)行律師分屬制的國家和地區(qū)相比，我國律師與法院的關(guān)系表現(xiàn)為：首先，律師執(zhí)業(yè)不受地域限制，獲得律師執(zhí)業(yè)資格證書的律師可以在中國范圍內(nèi)的任何地方進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)；其次，律師執(zhí)業(yè)不受法院層級的限制，任何律師都可以在任何一級法院進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)；最后，律師之間一律平等，不因?qū)W歷、品行、執(zhí)業(yè)經(jīng)歷等而存在律師等級的劃分。從律師分屬制在實(shí)行律師強(qiáng)制代理國家和地區(qū)的采行情況和發(fā)展趨勢來看，一方面，律師分屬制在律師強(qiáng)制代理制度中適度采行；另一方面，律師分屬制采行國家適用范圍也呈現(xiàn)不斷縮小的趨勢。但是，律師強(qiáng)制代理階段性和漸進(jìn)式采行的特點(diǎn)又決定了律師強(qiáng)制代理最先是在程序復(fù)雜、案件復(fù)雜和審級較高的訴訟中采行的，這就對律師的專業(yè)能力提出了很高的要求。因此，對于在民事訴訟中階段性和漸進(jìn)式采行律師強(qiáng)制代理時(shí)，仍有采行的價(jià)值和必要。如我國臺(tái)灣地區(qū)2000年在民事訴訟第三審采行律師強(qiáng)制代理制度的同時(shí)，也參酌德國法的規(guī)定，對于代理第三審強(qiáng)制律師代理案件的律師限定一定的資格要求。有鑒于此，我國在率先實(shí)行律師強(qiáng)制代理時(shí)，仍有必要對代理律師在執(zhí)業(yè)資歷、學(xué)歷以及業(yè)務(wù)水平等資格方面進(jìn)行必要的限制。
2.訴訟費(fèi)用制度上實(shí)行律師費(fèi)用訴訟費(fèi)用化和訴訟費(fèi)用法定制
只要普通訴訟的程序在結(jié)構(gòu)上以律師代理為不可缺少的前提，如何處理律師費(fèi)用就是決定成本政策效果的重大問題。與實(shí)行本人訴訟主義的民事訴訟相比，律師強(qiáng)制代理訴訟中訴訟費(fèi)用呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：一是律師費(fèi)用成為必然，二是律師費(fèi)用一般低于正常律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，三是律師費(fèi)用對于訴訟更加敏感。律師強(qiáng)制代理制度中律師費(fèi)用問題的癥結(jié)就在于，即使正常收費(fèi)，也會(huì)抑制部分當(dāng)事人通過訴訟途徑尋求救濟(jì)，是對當(dāng)事人訴權(quán)行使的抑制；如果收費(fèi)較低，則容易誘發(fā)濫訴風(fēng)險(xiǎn)，而且會(huì)影響到律師積極性和良好法律服務(wù)的提供，甚至?xí)绊懙揭苑煞?wù)提供為生存手段的律師職業(yè)的永續(xù)發(fā)展。因此，律師費(fèi)用的分擔(dān)問題是律師強(qiáng)制代理中最為核心和復(fù)雜的問題，如何在以律師費(fèi)用為主要組成部分的訴訟費(fèi)用的分擔(dān)機(jī)制設(shè)計(jì)中，實(shí)現(xiàn)保障當(dāng)事人訴權(quán)、律師積極性調(diào)動(dòng)與濫訴防止，就成為律師強(qiáng)制代理實(shí)現(xiàn)其制度設(shè)計(jì)初衷的根本所在。
從實(shí)行律師強(qiáng)制代理的國家和地區(qū)來看，對于上述問題，通過律師的公共性定位、律師壟斷法律服務(wù)以及強(qiáng)制律師代理帶來的案源擴(kuò)展，有效解決了律師低收費(fèi)時(shí)法律服務(wù)水平的保障問題；通過律師費(fèi)用訴訟費(fèi)用化和訴訟費(fèi)用法定化消解了當(dāng)事人對于訴訟費(fèi)用的不確定的顧慮問題。
在我國現(xiàn)行的訴訟費(fèi)用制度中，2007年施行的《訴訟費(fèi)用繳納辦法》中并未將律師費(fèi)用作為訴訟費(fèi)用的一部分。但是，律師強(qiáng)制代理又因?yàn)槁蓭熧M(fèi)用的必然產(chǎn)生而要求律師費(fèi)用在訴訟中得以轉(zhuǎn)嫁，否則占訴訟成本很大比重的律師費(fèi)用將成為限制當(dāng)事人利用訴訟途徑的障礙因素。在我國民事訴訟律師強(qiáng)制代理制度引進(jìn)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)實(shí)行律師費(fèi)用訴訟費(fèi)用化，即將律師強(qiáng)制代理案件產(chǎn)生的律師費(fèi)用作為訴訟費(fèi)用的一部分，但以必要的律師費(fèi)用為限，同時(shí)在費(fèi)用分擔(dān)機(jī)制上確立對于包括律師費(fèi)用在內(nèi)的訴訟費(fèi)用由敗訴者負(fù)擔(dān)或者按責(zé)任比例分擔(dān)的費(fèi)用負(fù)擔(dān)和分擔(dān)原則。其次，為了消除律師費(fèi)用高昂和難以預(yù)測帶來的不確定性，應(yīng)當(dāng)實(shí)行律師費(fèi)用法定化，對于律師費(fèi)用確定的總的原則仍應(yīng)當(dāng)實(shí)行政府指導(dǎo)定價(jià)為主、市場調(diào)節(jié)為輔的律師費(fèi)用定價(jià)模式。在律師費(fèi)用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)上，綜合考量案件性質(zhì)、標(biāo)的金額、復(fù)雜程度、律師投入工作量以及各地發(fā)展和物價(jià)水平，制定律師強(qiáng)制代理的律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。律師費(fèi)用最終應(yīng)當(dāng)由法院根據(jù)律師強(qiáng)制代理案件律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合具體案件實(shí)際綜合確定。
3.現(xiàn)行法律援助制度的完善
律師強(qiáng)制代理制度并非單純要求提起訴訟一方必須委托律師代為訴訟，應(yīng)訴一方同樣必須委任律師代為訴訟。對于律師強(qiáng)制代理案件，成為必然訴訟費(fèi)用的律師費(fèi)用是雙方委任律師的費(fèi)用問題。即使通過律師職業(yè)公共性定位和訴訟費(fèi)用法定化很大程度降低了律師費(fèi)用，但是在敗訴者負(fù)擔(dān)費(fèi)用機(jī)制下，按照責(zé)任比重劃分的訴訟費(fèi)用最終仍將由責(zé)任當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。雖然訴訟費(fèi)用從最初設(shè)計(jì)之初就具有對于引致糾紛當(dāng)事人的懲戒功能，但是律師強(qiáng)制代理案件中強(qiáng)行將雙方律師費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁給責(zé)任方當(dāng)事人承擔(dān)的機(jī)制是否違背公平原則，有待商榷。為了解決上述問題，各個(gè)國家和地區(qū)在實(shí)行律師強(qiáng)制代理制度時(shí)，普遍都建立了完善的法律援助制度。
我國現(xiàn)行法律援助制度，從廣義來講，包括兩套制度，一套是《民事訴訟法》中規(guī)定的司法救助制度，另一套是圍繞《法律援助法》構(gòu)建的狹義法律援助制度。其中，司法救助主要涉及法律審判費(fèi)用的緩減免制度，而法律援助則是當(dāng)事人法律咨詢和訴訟中律師援助的提供。我國2021年通過的《法律援助法》、三大訴訟法及《律師法》，共同構(gòu)成了現(xiàn)行法律援助制度。對標(biāo)律師強(qiáng)制代理制度的要求，我國現(xiàn)行法律援助制度呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：一是法律援助經(jīng)費(fèi)保障渠道較窄，我國法律援助模式采國家保障與社會(huì)參與相結(jié)合的模式。《法律援助法》規(guī)定了縣級以上人民政府財(cái)政預(yù)算對于法律援助經(jīng)費(fèi)的基本保障，同時(shí)鼓勵(lì)群團(tuán)組織、事業(yè)單位、社會(huì)組織在司法行政部門指導(dǎo)下依法提供法律援助，以及企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)組織和個(gè)人等社會(huì)力量等通過捐贈(zèng)支持法律援助事業(yè)。二是法律援助案件范圍較窄，僅涉及刑事案件和部分涉及基本生活保障糾紛的民事案件。三是無論是司法救助還是法律援助，在申請條件上都實(shí)行“經(jīng)濟(jì)困難”這一單一經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)。四是在法律援助經(jīng)費(fèi)的分擔(dān)金制度上，并沒區(qū)分經(jīng)濟(jì)困難程度而給予全部或部分資助，也沒有根據(jù)案件結(jié)果實(shí)行受益人回饋金制度。五是法律援助的參與者，既包括專職法律援助律師，又包括社會(huì)律師和基層法律服務(wù)工作者，還包括高等院校、科研機(jī)構(gòu)的法律援助志愿者。專職法律援助律師和基層法律工作者實(shí)行工資加辦案補(bǔ)貼的薪酬制度，社會(huì)律師基于法律援助義務(wù)獲得低于正常收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的辦案補(bǔ)貼，而高等院校和科研機(jī)構(gòu)的法律援助志愿者基本提供免費(fèi)的法律援助服務(wù)。
在民事訴訟律師強(qiáng)制代理引進(jìn)過程中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合律師強(qiáng)制代理運(yùn)行要求和我國現(xiàn)行法律援助制度特點(diǎn)，進(jìn)一步充實(shí)和完善法律援助制度。第一，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大援助范圍。在法律援助案件范圍上，將律師強(qiáng)制代理案件納入法律援助中來；在法律援助費(fèi)用上，將證人、鑒定人、翻譯人員在訴訟中產(chǎn)生的費(fèi)用都納入到法律援助費(fèi)用當(dāng)中。第二，在援助標(biāo)準(zhǔn)上實(shí)行法律援助的雙重條件。在法律援助案件的審查標(biāo)準(zhǔn)上，實(shí)行經(jīng)濟(jì)困難與案件理由雙重標(biāo)準(zhǔn)。在案件理由標(biāo)準(zhǔn)上，立法例中有區(qū)分勝訴希望和顯無理由這兩種不同程度的標(biāo)準(zhǔn)，案件勝訴希望因涉及案件實(shí)體審查，在操作性和價(jià)值判斷上都飽受爭議，因此，應(yīng)當(dāng)采顯無理由的排除標(biāo)準(zhǔn)，排除惡意、草率訴訟，發(fā)揮法律援助和律師強(qiáng)制代理抑制濫訴的作用。第三，在法律援助經(jīng)費(fèi)上進(jìn)行申請者分擔(dān)金制度和回饋金制度。根據(jù)當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)能力，確定給予申請者全部或部分援助，對于法律援助受益人因訴訟而經(jīng)濟(jì)狀況得以顯著改善的，征收法律援助回饋金，通過法律援助經(jīng)費(fèi)的高效利用、經(jīng)費(fèi)來源的增加實(shí)現(xiàn)法律援助的可持續(xù)發(fā)展。第四，實(shí)行律師酬金必要費(fèi)用制度。由于律師強(qiáng)制代理制度一般都限定援助律師的范圍，因此，有必要實(shí)行必要費(fèi)用制度，由法院根據(jù)案件標(biāo)的、案件復(fù)雜程度、律師工作量綜合評價(jià)確定必要律師費(fèi)用。律師憑法院判決向法律援助機(jī)構(gòu)領(lǐng)取相應(yīng)比例的辦案補(bǔ)貼。第五，增加法律援助經(jīng)費(fèi)的財(cái)政供給。將律師強(qiáng)制代理納入法律援助范圍當(dāng)中，必然大幅度增加法律援助的支出，這就要求作為法律援助主要經(jīng)費(fèi)來源的財(cái)政經(jīng)費(fèi)給予更多的統(tǒng)籌。在民事訴訟采行律師強(qiáng)制代理時(shí)，必須考慮法律援助經(jīng)費(fèi)的承受能力和對應(yīng)層級政府對于法律援助經(jīng)費(fèi)增加的限度。
五、結(jié)語
法院系統(tǒng)面臨的“案多人少”問題成為我國當(dāng)前司法實(shí)踐和民事訴訟改革中亟待解決的司法難題。以繁簡分流和簡化程序進(jìn)而提升效率為主要思路的現(xiàn)行改革方案，由于容易使得原先用來為當(dāng)事人提供程序保障的訴訟權(quán)利不當(dāng)壓縮甚至取消，因此讓人產(chǎn)生侵害當(dāng)事人訴訟權(quán)利、弱化當(dāng)事人程序保障的擔(dān)心。同樣具有提高訴訟效率應(yīng)對“案多人少”功能的律師強(qiáng)制代理制度也再次引起了關(guān)注。在律師強(qiáng)制代理案件中，律師對于訴訟促進(jìn)從正向上表現(xiàn)為通過訴訟程序使用上的促進(jìn)、正確判決形成上的促進(jìn)和當(dāng)事人息訴服判上的促進(jìn)實(shí)現(xiàn)訴訟促進(jìn)和訴訟效率的提高；反向上則表現(xiàn)為通過約束激勵(lì)機(jī)制有效降低因律師主觀因素導(dǎo)致的訴訟遲延問題。而且，律師強(qiáng)制代理訴訟促進(jìn)過程中能夠最大限度避免單純程序簡化引發(fā)的當(dāng)事人程序利益減損和程序權(quán)利保障弱化問題。圍繞發(fā)現(xiàn)真實(shí)與訴訟促進(jìn)，重新審視律師強(qiáng)制代理所具有的訴訟促進(jìn)和程序權(quán)益保障功能，應(yīng)當(dāng)成為破解當(dāng)前“案多人少”司法困境的程序應(yīng)對策略之一。
?。ㄌK志強(qiáng)，山西大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。）
Abstract：As an important rectifying mechanism to the involved parties-oriented civil litigation model，the mandatory attorney system requires the involved parties of a lawsuit to appoint a lawyer to represent them in the litigation，otherwise they will be rejected because the litigation requirements aren’t met.This seems to restrict the litigants’ right to initiate a sue by themselves.Through the arrangement of the system for the participation of lawyers in some litigation procedures，stages，and cases，coupled with the legal principle of litigation costs，the litigation cost-sharing mechanism，legal aid，and other related supporting systems it is not only a substantive guarantee for the litigants’ right to sue，but also can even strengthen the protection of the litigants’ right to sue in civil litigation.Based on the need to effectively protect and strengthen the litigants’ right to sue，combined with its civil litigation system and judicial operation environment，China should adopt a phased and gradual strategy to introduce and implement the mandatory attorney system in civil litigation while constantly improving its lawyer system，litigation fee system，legal aid system，and other related supporting systems.
Keywords：Mandatory Attorney System；Protection of the Right of Action；Lawyer System；Legal Aid System
(責(zé)任編輯 杜 磊)
關(guān)鍵詞：律師強(qiáng)制代理 訴權(quán)保障 律師制度 法律援助制度
隨著公民基本權(quán)利外延不斷擴(kuò)展和訴權(quán)內(nèi)涵的不斷豐富，訴權(quán)已經(jīng)成為眾多國際公約中的一項(xiàng)基本人權(quán)和各個(gè)國家(地區(qū))憲法中規(guī)定的一項(xiàng)基本憲法權(quán)利，各個(gè)國家(地區(qū))的民事程序法就是作為基本人權(quán)和憲法權(quán)利的訴權(quán)的具體體現(xiàn)，其民事訴訟制度也都是圍繞著保障當(dāng)事人訴權(quán)展開。在民事訴訟中實(shí)行律師強(qiáng)制代理的初衷在于，彌補(bǔ)當(dāng)事人主義訴訟模式下當(dāng)事人辯論能力和處分能力的不足，同時(shí)能夠保障當(dāng)事人之間武器平等、抑制濫訴、促進(jìn)訴訟、減輕法官釋明負(fù)擔(dān)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性保障當(dāng)事人訴權(quán)的價(jià)值目標(biāo)。但是，實(shí)行律師強(qiáng)制代理以限制當(dāng)事人訴訟行為能力為前提，德國關(guān)于律師強(qiáng)制代理廢除論和日本關(guān)于律師強(qiáng)制代理否定論觀點(diǎn)中，都以該制度限制當(dāng)事人訴權(quán)為重要論點(diǎn)，否定民事訴訟采行律師強(qiáng)制代理。在我國民事訴訟律師強(qiáng)制代理探索引進(jìn)背景下，有必要從作為基本權(quán)利的訴權(quán)能否限制和限制應(yīng)當(dāng)遵循的原則出發(fā)，結(jié)合典型國家(地區(qū))律師強(qiáng)制代理的立法經(jīng)驗(yàn)，檢視律師強(qiáng)制代理對于當(dāng)事人形式上訴權(quán)的限制是否遵循訴權(quán)限制的一般原則，并如何通過律師強(qiáng)制代理引進(jìn)策略安排和配套制度的完善，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訴權(quán)的實(shí)質(zhì)性保障和強(qiáng)化。
一、作為基本人權(quán)和憲法權(quán)利的訴權(quán)
現(xiàn)代國家壟斷糾紛解決機(jī)制的提供并由此衍生出公民的訴權(quán)，而對于訴權(quán)的認(rèn)知和保障則是一個(gè)不斷深化的過程，從程序請求權(quán)與實(shí)體請求權(quán)合為一體，到程序請求權(quán)從實(shí)體請求權(quán)中分離出來成為單獨(dú)的程序性權(quán)利，再到作為程序性權(quán)利的訴權(quán)上升為憲法性權(quán)利和基本人權(quán)這一不斷發(fā)展的歷程。其主線就是對當(dāng)事人訴權(quán)尊重和保障不斷強(qiáng)化。
(一)訴權(quán)邏輯起點(diǎn)——國家糾紛解決機(jī)制的提供義務(wù)
現(xiàn)代民主國家的政治邏輯是，自然人讓渡生命、自由和財(cái)產(chǎn)等權(quán)利的部分或全部而組成國家，國家有義務(wù)保護(hù)國民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。國家的這種保護(hù)，對外表現(xiàn)為通過武力保護(hù)國家不受侵略，對內(nèi)則表現(xiàn)為通過糾紛解決機(jī)制保護(hù)國民的權(quán)利不受侵犯。國家對于公民權(quán)利的保障就體現(xiàn)在作為公民權(quán)利保障書的憲法中。在自然人讓渡給國家的權(quán)利中，除生命、自由和財(cái)產(chǎn)外，還有自力救濟(jì)的權(quán)利。國民將自力救濟(jì)的權(quán)利全部讓渡給國家，國家便有義務(wù)提供糾紛解決機(jī)制。對于國家與訴訟之間的關(guān)系，德國近代著名思想家威廉·馮·洪堡在1792年所著的《論國家的作用》中有過經(jīng)典的詮釋，“在社會(huì)里，公民安全主要賴以為基礎(chǔ)的東西，就是把整個(gè)個(gè)人隨意謀求權(quán)利的事務(wù)轉(zhuǎn)讓給國家，但對于國家來說，從這種轉(zhuǎn)讓中產(chǎn)生了義務(wù)……因此，如果公民之間有爭端，國家就有義務(wù)對權(quán)利進(jìn)行裁決，并且在占有權(quán)利上要保護(hù)擁有權(quán)利的一方”，同時(shí)他強(qiáng)調(diào)，國家最優(yōu)先的義務(wù)之一就是調(diào)查和裁決公民權(quán)利的爭端。公民讓渡自力救濟(jì)的權(quán)利給國家，國家便有義務(wù)提供糾紛解決的公力救濟(jì)途徑，此為公民訴權(quán)產(chǎn)生的邏輯起點(diǎn)。
(二)訴權(quán)產(chǎn)生及訴權(quán)學(xué)說
在國家和法律沒有產(chǎn)生以前，沒有訴權(quán)，當(dāng)然也沒有訴權(quán)理論。訴權(quán)和訴權(quán)理論是國家產(chǎn)生之后，特別是法律發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。到目前為止，一般認(rèn)為對于訴權(quán)的最早規(guī)定出現(xiàn)于羅馬法中的“actio”制度。優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》將訴權(quán)界定為通過審判訴求某人應(yīng)得之物之權(quán)。但羅馬法中，每一種權(quán)利或法律關(guān)系都有著自己相應(yīng)的訴訟形式作為保護(hù)措施和救濟(jì)手段，甚至人們常以是否存在相應(yīng)的訴權(quán)來判斷是否存在特定的權(quán)利。從當(dāng)時(shí)的背景來看，羅馬法時(shí)代實(shí)體法和程序法是不區(qū)分的，所以羅馬法上規(guī)定的內(nèi)容也是實(shí)體法和程序法合為一體的。體現(xiàn)在羅馬法中的訴或者訴權(quán)制度中就是，“actio”一詞涵蓋的內(nèi)容兼有現(xiàn)代法意義上的實(shí)體請求權(quán)和程序請求權(quán)這一雙重權(quán)利屬性。而羅馬法中實(shí)體法與程序法合為一體的編纂體例一直影響到1804年法國《民法典》的制定。在法國民法典中，一方面保留著羅馬法實(shí)體法與程序法合為一體的規(guī)定條款，另一方面也規(guī)定了大量僅有抽象法律要件的實(shí)體法條款。法國民法典中這些大量抽象法律要件的實(shí)體法條款的出現(xiàn)標(biāo)志著實(shí)體法與程序法合為一體的編纂體例開始解體。
在沉寂了多個(gè)世紀(jì)之后，1856年德國學(xué)者烏印特俠伊道關(guān)于《羅馬私法訴訟》的研究使得訴權(quán)的內(nèi)容再次引起人們的關(guān)注，也標(biāo)志著近代意義上的訴權(quán)研究的開始。但是，在19世紀(jì)六七十年代，德國學(xué)界私法觀念及理論仍處于主導(dǎo)地位，強(qiáng)調(diào)訴權(quán)是私法的組成部分，民事訴訟是私法權(quán)利在審判上行使的過程或方法，訴權(quán)是一種私權(quán)，是私權(quán)被侵害轉(zhuǎn)化而成的權(quán)利。以德國學(xué)者薩維尼、烏印特俠伊道、溫德雪德等為代表的學(xué)者主張的這一訴權(quán)理論被稱為私法訴權(quán)學(xué)說。這一學(xué)說在19世紀(jì)六七十年代曾占統(tǒng)治地位，甚至直接影響到了這一時(shí)期德國民事訴訟法的制定。
但是，從19世紀(jì)中葉開始，自由主義運(yùn)動(dòng)在德國蓬勃發(fā)展，在強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)當(dāng)保護(hù)公民權(quán)利的法治國思想、公法理論的發(fā)展和觀念不斷深入人心以及訴訟制度功能不斷增大和理論不斷發(fā)展的背景下，強(qiáng)調(diào)訴權(quán)不再是依附于民事實(shí)體法的權(quán)利，而是獨(dú)立于民事實(shí)體權(quán)利之外，是訴訟法上的權(quán)利和公法上的請求權(quán)，是對于國家司法機(jī)關(guān)的權(quán)利而不是對于被告的權(quán)利的公法訴權(quán)說逐漸代替了私法訴權(quán)說，成為主導(dǎo)理論。1896年德國《民法典》的制定便深受公法訴權(quán)思想的影響，該法典放棄了實(shí)體法與程序法合為一體的編纂體例，完全由抽象的法律規(guī)范構(gòu)成，可以說是羅馬法規(guī)定的實(shí)體法與程序法合為一體的訴權(quán)制度完全分解的標(biāo)志。以公法訴權(quán)說為內(nèi)核，訴權(quán)理論又分化出抽象訴權(quán)說、具體訴權(quán)說、本案判決請求權(quán)說、司法行為請求權(quán)說等不同的訴權(quán)學(xué)說。第二次世界大戰(zhàn)之后還出現(xiàn)了日本學(xué)者三月章教授提出的訴權(quán)否定說和蘇聯(lián)學(xué)者顧爾維奇提出的多元訴權(quán)說。
相較于大陸法系國家學(xué)者對于訴權(quán)內(nèi)涵所作出的不同界定以及形成的各種訴權(quán)學(xué)說，英美法系國家學(xué)者更加關(guān)注訴權(quán)的實(shí)用性和訴訟規(guī)則的合理化研究。鑒于訴權(quán)理論的復(fù)雜性，目前為止，世界范圍內(nèi)只有法國在民事訴訟法典中明確規(guī)定了訴權(quán)。法國新民事訴訟法典第二編第30—32條規(guī)定了關(guān)于訴權(quán)的內(nèi)容，并于第30條規(guī)定了訴權(quán)的概念。根據(jù)該條所給出的關(guān)于訴權(quán)的概念，法國民事訴訟制度中的訴權(quán)包括兩個(gè)層次的內(nèi)涵：一是提出某項(xiàng)請求的人對于該項(xiàng)請求向法官請求裁判的權(quán)利，二是提出某項(xiàng)請求的人對于該項(xiàng)請求向?qū)Ψ疆?dāng)事人進(jìn)行實(shí)體請求的權(quán)利。
(三)成為基本人權(quán)和憲法權(quán)利的訴權(quán)
第二次世界大戰(zhàn)以后，公民訴權(quán)有了更加實(shí)質(zhì)性的發(fā)展。傳統(tǒng)公法意義上的訴權(quán)實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，這一轉(zhuǎn)型呈現(xiàn)為兩條進(jìn)路：一條是訴權(quán)的憲法化，各個(gè)國家(地區(qū))制定的憲法和憲法性文件中都相繼規(guī)定了公民進(jìn)行訴訟的權(quán)利；另一條是訴權(quán)的人權(quán)化，公民訴權(quán)得到各種國際人權(quán)公約的承認(rèn)，成為一項(xiàng)基本人權(quán)。如，1947年5月3日施行的日本和平憲法第32條規(guī)定不得剝奪任何人在法院接受審判的權(quán)利，1947年12月22日通過的意大利憲法第24條規(guī)定為保護(hù)其合法的權(quán)利和利益，任何人都有權(quán)提起訴訟。綜觀各個(gè)國家和地區(qū)在憲法上規(guī)定的有關(guān)公民訴訟權(quán)利的內(nèi)容，雖然在具體的表述上不盡相同，但是其所要表達(dá)的內(nèi)涵是相同的，都確認(rèn)公民有請求法院司法救濟(jì)的權(quán)利。除了許多國家和地區(qū)在憲法中規(guī)定了公民的訴權(quán)外，一系列國際公約也將訴權(quán)作為一種基本人權(quán)，要求成員國給予尊重和保護(hù)。其中，影響比較大的如1948年12月10日聯(lián)合國大會(huì)通過的《世界人權(quán)宣言》、1950年11月4日訂立的《歐洲人權(quán)公約》以及1966年12月16日聯(lián)合國大會(huì)通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際盟約》中，普遍規(guī)定了公民在法庭上人人平等基礎(chǔ)上，在受到刑事指控和民事權(quán)利義務(wù)分配時(shí)，有受到依法成立的法庭公開公正審理的基本權(quán)利。
縱觀訴權(quán)的認(rèn)知和保障過程，經(jīng)歷了從程序請求權(quán)與實(shí)體請求權(quán)合為一體到程序請求權(quán)從實(shí)體請求權(quán)中分離出來成為單獨(dú)的程序性權(quán)利，再到作為程序性權(quán)利的訴權(quán)上升為憲法性權(quán)利和基本人權(quán)的不斷發(fā)展的過程，其主線就是對當(dāng)事人訴權(quán)尊重和保障不斷強(qiáng)化。訴權(quán)與生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣成為受到平等保護(hù)的基本人權(quán)，訴權(quán)所體現(xiàn)的救濟(jì)性權(quán)利與實(shí)體性權(quán)利具有了同等的價(jià)值，承載訴權(quán)的程序法規(guī)范也與實(shí)體法規(guī)范成為同等位階的規(guī)范性法律。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，對于訴權(quán)的認(rèn)知將進(jìn)一步深化，訴權(quán)的內(nèi)涵將會(huì)不斷豐富，而訴權(quán)保障作為最終表現(xiàn)樣態(tài)也將更加強(qiáng)化。
二、訴權(quán)作為基本權(quán)利能否限制及限制的原則
在明確了訴權(quán)作為基本人權(quán)和憲法性權(quán)利的前提下，須探討作為基本人權(quán)和憲法性權(quán)利的訴權(quán)能否限制、限制情形、以及限制方式等問題。在訴權(quán)限制的問題上，能否限制屬于第一層次問題，限制情形以及限制方式屬于第二層次問題。
(一)作為基本權(quán)利的訴權(quán)能否限制的問題
誠如論者所言，人們在強(qiáng)調(diào)權(quán)利保障的時(shí)候往往表現(xiàn)為極端的傾向，并因此忽略了權(quán)利的另一方面——權(quán)利的限制。權(quán)利保障與權(quán)利限制本是一對相伴而生的問題，但是一直以來，對于權(quán)利保障的倡導(dǎo)和強(qiáng)調(diào)使得與其相伴而生、甚至更為重要的權(quán)利限制問題一直湮沒于權(quán)利保障的光環(huán)之下。其實(shí)，近代強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利保障的西方學(xué)者，在大力倡導(dǎo)對基本權(quán)利保障的同時(shí)，也意識到了基本權(quán)利的相對性，在思索權(quán)利的限制問題。孟德斯鳩的“法律自由論”、密爾的“防止對他人的侵害論”、格林的“國家有限干預(yù)論”、哈特的“法律家長主義論”、德弗林的“法律道德主義”以及羅爾斯、德沃金的有關(guān)理論，都涉及關(guān)于權(quán)利限制的準(zhǔn)則和限度問題。
誠然，自然人讓渡部分權(quán)利組成國家的邏輯，就決定了其基本權(quán)利的不完整性，如針對生命權(quán)限制的死刑刑罰、針對自由權(quán)限制的徒刑刑罰以及針對財(cái)產(chǎn)權(quán)限制的罰金刑罰等。可見，即使是作為基本權(quán)利的生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等最基本的權(quán)利，也都不是絕對的，同樣，作為基本權(quán)利的訴權(quán)也不例外。雖然時(shí)至今日，對于基本權(quán)利能否限制的問題仍有爭論，仍有觀點(diǎn)為作為基本權(quán)利的訴權(quán)的絕對性辯護(hù)，但是承認(rèn)訴權(quán)在內(nèi)的基本權(quán)利的相對性以及基本權(quán)利可以限制已經(jīng)基本為理論界所認(rèn)可，而規(guī)定訴權(quán)等基本權(quán)利問題的國際人權(quán)公約和各個(gè)國家(地區(qū))的憲法中，在規(guī)定權(quán)利保障的同時(shí)，也規(guī)定了權(quán)利的限制問題。如1948年《世界人權(quán)宣言》、1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利盟約》、1947年日本和平憲法以及1993年俄羅斯憲法，在規(guī)定基本權(quán)利保障的同時(shí)，都規(guī)定了公民不得濫用基本權(quán)利，并且基于社會(huì)公共福祉增進(jìn)需要而對公民基本權(quán)利進(jìn)行限制的內(nèi)容。我國《憲法》第51條也規(guī)定了公民自由和權(quán)利的行使，以不得損害國家、社會(huì)、集體和其他公民的合法權(quán)益為限。我國臺(tái)灣地區(qū)“基本法”第16條將訴訟權(quán)列入基本權(quán)利清單，同時(shí)具有“基本法”解釋效力的臺(tái)灣地區(qū)“大法官會(huì)議”第507號解釋中，指出訴訟權(quán)如何行使，應(yīng)由法律予以規(guī)定，法律為防止濫行興訟致妨害他人自由，或?yàn)楸苊馓摵挠邢拗痉ㄙY源，對于告訴或自訴得為合理之限制。
(二)包含訴權(quán)在內(nèi)的基本權(quán)利限制遵循的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)和限制原則
孟德斯鳩曾言：“如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因?yàn)槠渌送瑯佑羞@個(gè)權(quán)利。” 權(quán)利限制是權(quán)利與其對應(yīng)的義務(wù)的要求，是涉及整個(gè)社會(huì)權(quán)利秩序的要求。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，權(quán)利秩序的要求又表現(xiàn)為兩種形式：一種是對于作為個(gè)人利益的他人權(quán)利的維護(hù)，另一種是對于作為整體利益的社會(huì)公共利益的維護(hù)。這樣就引申出基本權(quán)利行使的邊界或者說權(quán)利限制的界限，即他人利益和公共利益?；谒死婊蛘吖怖鎸?quán)利的限制又可以分為兩個(gè)層次：第一層次是權(quán)利的行使不得侵害他人權(quán)益和公共利益，此層次可以認(rèn)為是權(quán)利的絕對限制或者說是權(quán)利限制的應(yīng)然狀態(tài)；第二層次是對于作為社會(huì)整體利益的公共利益，出于促進(jìn)社會(huì)整體公共利益的考量，可以對個(gè)人的基本權(quán)利進(jìn)行必要的限制，此層次可以認(rèn)為是權(quán)利的相對限制或者說是權(quán)利限制的或然狀態(tài)。
權(quán)利限制的或然狀態(tài)又將權(quán)利限制問題轉(zhuǎn)化為兩大問題：一個(gè)是在公共利益面前，何時(shí)需要限制權(quán)利的問題，即價(jià)值判斷問題；另一個(gè)是限制權(quán)利時(shí)如何限制的問題，即操作層面問題。綜合權(quán)利限制理論、國際人權(quán)公約文件和各個(gè)國家(地區(qū))的憲法文件的規(guī)定，普遍認(rèn)為，當(dāng)公共利益所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)大于個(gè)體權(quán)利時(shí)，可以對個(gè)人權(quán)利進(jìn)行限制。但是，價(jià)值判斷的模糊性使得在判斷兩種價(jià)值孰大孰小的問題上并沒有客觀準(zhǔn)確的答案。
權(quán)利限制的操作層面，涉及權(quán)利限制的程度、范圍以及方式的問題。具體到操作層面，對于公民基本權(quán)利的限制方式主要有兩種模式：一種是德國所采用的差異性限制方式，做法是在基本法或者法律中規(guī)定的每項(xiàng)基本權(quán)利的保護(hù)領(lǐng)域后，都附有對該項(xiàng)權(quán)利的限制性規(guī)定；另一種是在國際公約和其他國家(地區(qū))中普遍采用的概括限制方式，做法是在憲法性文件中籠統(tǒng)地規(guī)定，公民基本權(quán)利的行使不得侵犯其他個(gè)人合法權(quán)益或者社會(huì)公共利益，并基于社會(huì)公益增進(jìn)的考量，可以以法律的形式對個(gè)體的基本權(quán)利進(jìn)行必要的限制。與概括式限制方式相比，德國所采用的區(qū)別式限制方式確實(shí)在立法技術(shù)上體現(xiàn)出了更高超的技術(shù)層面要求。但是，這種列舉式限制性規(guī)定方式也有一定的局限性，即必須隨著基本權(quán)利發(fā)展以及社會(huì)環(huán)境變化而不斷進(jìn)行適應(yīng)性調(diào)整。
在憲法中采用概況式限制方式的國家和地區(qū)，主要是遵循一系列原則的框架約束下進(jìn)行權(quán)利的限制?；跈?quán)利保障與限制權(quán)利的權(quán)力濫用的防止等綜合因素的平衡考量，以及包括德國在內(nèi)的各個(gè)國家和地區(qū)權(quán)利限制經(jīng)驗(yàn)的抽象，歸納出權(quán)利限制操作層面應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，這些原則包括：第一，比例原則。此原則乃有著行政法上帝王原則之稱的比例原則在權(quán)利限制中的適用。權(quán)利限制中要求的比例原則又包括兩層內(nèi)涵：對于權(quán)利的限制能夠達(dá)到促進(jìn)社會(huì)公共利益的目標(biāo)，存在對于權(quán)利限制的必要，即必要性原則；在權(quán)利限制時(shí)，要求采取對權(quán)利限制或者損害最小的限制方式或者手段，限制手段與所要追求的價(jià)值目標(biāo)成比例，即最小侵害原則。第二，法律保留原則。也稱為合法性原則。該原則源于分權(quán)結(jié)構(gòu)模式下的法治理念，即對民意機(jī)關(guān)的信任和對行政權(quán)力的恐懼，要求對公民基本權(quán)利的限制必須由立法機(jī)關(guān)通過憲法或者憲法授權(quán)的法律明確規(guī)定的形式進(jìn)行限制。第三，非歧視性原則。該原則的目的在于防止權(quán)利限制成為對于少數(shù)人歧視的工具，要求權(quán)利限制不能針對少數(shù)人，而應(yīng)當(dāng)對所有公民平等限制，在權(quán)利限制中體現(xiàn)權(quán)利的平等保護(hù)功能。第四，禁止濫用權(quán)利限制原則。該原則要求，即禁止國家對于限制公民基本權(quán)利的濫用。該原則有兩層次的含義，既包含禁止國家在權(quán)利限制上擴(kuò)大限制的范圍，也包含禁止國家任意縮小權(quán)利保障范圍。
回歸到公民訴權(quán)中，作為基本權(quán)利的訴權(quán)其內(nèi)容和行使并非絕對性的，而是相對性的。訴權(quán)的行使首先不得損害他人的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益；同時(shí)，在價(jià)值判斷層面，出于增進(jìn)社會(huì)公共利益的考量，可以對訴權(quán)的行使進(jìn)行必要的限制。但是，在具體操作層面，對于訴權(quán)行使的限制應(yīng)當(dāng)遵循比例原則、法律保留原則、非歧視性原則和禁止濫用權(quán)利限制原則等。
三、民事訴訟律師強(qiáng)制代理：從訴權(quán)形式限制到訴權(quán)實(shí)質(zhì)保障與強(qiáng)化
律師強(qiáng)制代理是實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式的大陸法系國家(地區(qū))民事訴訟中普遍實(shí)行的一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度安排，其對當(dāng)事人在訴訟中訴訟行為能力的限制，在形式上似乎是對當(dāng)事人訴權(quán)的一種變相限制。結(jié)合各個(gè)國家(地區(qū))律師強(qiáng)制代理的立法例來看，實(shí)行律師強(qiáng)制代理對訴權(quán)的限制符合限制的比例原則、法律保留原則和禁止權(quán)力濫用原則等基本原則，其制度初衷在于當(dāng)事人訴權(quán)的實(shí)質(zhì)性保障，并通過制度設(shè)計(jì)和配套制度的完善，實(shí)現(xiàn)訴權(quán)實(shí)質(zhì)保障前提下訴權(quán)保障的進(jìn)一步強(qiáng)化。
(一)律師強(qiáng)制代理形式上的訴權(quán)限制
現(xiàn)代民事訴訟制度普遍實(shí)行的是以處分權(quán)主義和辯論主義為基本原則的當(dāng)事人主義訴訟模式，尊重當(dāng)事人的處分權(quán)和辯論權(quán)是該訴訟模式的前提。但是，在律師代理的問題上，分化出兩種不同的模式，即律師強(qiáng)制代理主義和當(dāng)事人本人進(jìn)行主義。在民事訴訟的某些程序和案件中，當(dāng)事人必須委托律師代理訴訟，否則將會(huì)因訴訟行為要件不合法而無法進(jìn)行訴訟行為的模式為律師強(qiáng)制代理；當(dāng)事人可以本人進(jìn)行訴訟也可以委任律師代理訴訟的模式為當(dāng)事人本人進(jìn)行主義。
根據(jù)民事訴訟理論，享有訴權(quán)的條件或者訴訟請求得以受理的必要條件包括：有可以主張的權(quán)利，有訴訟利益，有訴訟權(quán)利能力和有訴訟行為能力或訴訟實(shí)施能力。在實(shí)行律師強(qiáng)制代理的訴訟中，當(dāng)事人缺乏在特定法院出席和有效實(shí)施訴訟行為的能力，即當(dāng)事人缺乏辯論能力。而民事訴訟理論認(rèn)為辯論能力又是當(dāng)事人訴訟行為能力的前提條件，訴訟行為能力又是訴訟行為的效力要件。在采行律師強(qiáng)制代理的訴訟中，除法律特別規(guī)定當(dāng)事人可以自己進(jìn)行的訴訟行為外，當(dāng)事人本身并沒有訴訟行為能力，其所為的訴訟行為不生效力。由于律師強(qiáng)制代理制度中，當(dāng)事人沒有訴訟行為能力，其所享有的訴權(quán)因必要條件缺乏訴訟行為能力要件而變得不完備，其訴權(quán)的行使和實(shí)現(xiàn)顯然是受到限制的。那么就產(chǎn)生以下問題，在實(shí)行律師強(qiáng)制代理的民事訴訟中，不顧當(dāng)事人意愿強(qiáng)求其委托律師代理訴訟，是否因剝奪其自我進(jìn)行訴訟之權(quán)利而有限制訴權(quán)之虞，有待商榷。
就律師強(qiáng)制代理與訴權(quán)行使的關(guān)系問題上，有觀點(diǎn)指出，在沒有規(guī)定強(qiáng)制律師代理制，允許當(dāng)事人自己向法院提起訴訟的情況下，的確存在形式上的自由接近裁判權(quán)。而在民事訴訟中規(guī)定律師強(qiáng)制代理制度，禁止當(dāng)事人自己向法院提起訴訟的行為能力，在形式上似乎存在著限制當(dāng)事人訴權(quán)的情形。這一認(rèn)識，也體現(xiàn)在相關(guān)國家和地區(qū)在民事訴訟中確立律師強(qiáng)制代理制度的討論中，尤其是在律師強(qiáng)制代理制度的反對論和廢除論者中。如日本1890年借鑒德國法制定《民事訴訟法》時(shí)，反對采行德國法上律師強(qiáng)制代理理由之一部分為：一是不應(yīng)否定市民就自身利益有進(jìn)行訴訟的權(quán)利，即所謂律師強(qiáng)制主義對訴權(quán)的直接抑制；二是人民的資力負(fù)擔(dān)考量，有因律師報(bào)酬的原因?qū)е虏荒芴崞鹪V訟或提起訴訟花費(fèi)太多的疑慮，即強(qiáng)調(diào)律師強(qiáng)制主義對訴權(quán)的間接抑制。日本于1996年制定《新民事訴訟法》過程中，再次將上告審采行律師強(qiáng)制代理作為立法課題，但律師公會(huì)的反對理由之一就是，不應(yīng)該剝奪當(dāng)事人本人上告(上訴)的權(quán)利。
(二)律師強(qiáng)制代理實(shí)質(zhì)上的訴權(quán)保障
民事訴訟中律師強(qiáng)制代理的采行是抑制訴權(quán)還是保障訴權(quán)，其實(shí)涉及兩層次的問題：一是是否采行，二是如何采行。是否采行涉及價(jià)值判斷問題，而如何采行則屬于技術(shù)規(guī)范問題，牽涉到配套制度的完善。
對于涉及價(jià)值判斷的是否采行的問題，則是包含在民事訴訟中的訴訟(司法)運(yùn)作的公益性與當(dāng)事人自己進(jìn)行訴訟權(quán)的比較與權(quán)衡。如果在一個(gè)秩序的價(jià)值要求上司法運(yùn)行公益性之要求大于當(dāng)事人自己進(jìn)行訴訟的，則從保障利益的衡量來講，應(yīng)當(dāng)采行律師強(qiáng)制代理。但是價(jià)值判斷存在的模糊性，使其無法作為決定是否采行一種制度的核心判斷因素。因此，作為技術(shù)規(guī)范性問題的如何采行，即配套制度的如何完善才是應(yīng)當(dāng)作為決定在民事訴訟中采行律師強(qiáng)制代理制度的決定因素。正如邱聯(lián)恭教授所言：“律師強(qiáng)制制度之采用，系受其周邊制度之充實(shí)度為何所左右。”而周邊制度之充實(shí)度，又決定了民事訴訟中實(shí)行律師強(qiáng)制代理對于當(dāng)事人而言是限制訴權(quán)還是保障訴權(quán)。
民事訴訟中律師強(qiáng)制代理制度的采行，在形式上限制了當(dāng)事人自己進(jìn)行訴訟的權(quán)利，因此，即使是采行律師強(qiáng)制代理制度的國家和地區(qū)，當(dāng)初在確立該制度時(shí)，都表現(xiàn)出了極為謹(jǐn)慎的態(tài)度，設(shè)立之前幾經(jīng)斟酌、反復(fù)論證，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在我國臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定中。我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民事訴訟法”從1930年最初以德國為藍(lán)本制定時(shí)起，就糾結(jié)于是否在民事訴訟中采行律師強(qiáng)制代理制度，到2000年“民事訴訟法”修訂時(shí)最終確立了這一制度，其間近70年歷經(jīng)多次修法，每次都將該制度的采行作為立法課題，而最終于2000年“民事訴訟法”中確立的律師強(qiáng)制代理制度，也僅是在第三審法律審中實(shí)行。同樣的謹(jǐn)慎態(tài)度還體現(xiàn)在較早實(shí)行律師強(qiáng)制代理的德國和至今尚未實(shí)行的日本，德國歷次民事訴訟法修正時(shí)都圍繞律師強(qiáng)制代理的完善進(jìn)行深入探討，而日本歷次民事訴訟法的修訂都將是否引進(jìn)律師強(qiáng)制代理作為立法課題予以探討。因此，從采行律師強(qiáng)制代理制度相關(guān)國家和地區(qū)的立法例來看，并不違反權(quán)利限制原則之一的禁止權(quán)力濫用原則。
同時(shí)，律師強(qiáng)制代理作為民事訴訟程序中的一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度安排，其采行牽涉司法運(yùn)作的基本架構(gòu)，考察采行該制度的各個(gè)國家和地區(qū)，對于該制度的采行，都是由立法機(jī)關(guān)在民事訴訟的基本法律中予以明確規(guī)定，民事訴訟法中律師強(qiáng)制代理的規(guī)定符合法律保留原則或者法定原則。
在采行律師強(qiáng)制代理的立法例中，并非在民事訴訟的所有程序和案件中都實(shí)行律師強(qiáng)制代理，而是根據(jù)訴訟程序的種類、案件的類型和審級制度，酌采律師強(qiáng)制代理，體現(xiàn)了分程序、分案件和分階段的特點(diǎn)。對于小額訴訟、簡易訴訟以及一審普通案件，一般仍由本人或非律師許可的代理人即可進(jìn)行訴訟；而對于法律關(guān)系較為復(fù)雜、人數(shù)眾多以及影響較大的一審案件才適用律師強(qiáng)制代理。同時(shí)，結(jié)合德國民事訴訟實(shí)行律師強(qiáng)制代理的立法例來看，即使是在采行律師強(qiáng)制代理的民事訴訟程序中，也仍有例外，允許當(dāng)事人親自為某些行為，如德國《民事訴訟法》第137條第4項(xiàng)規(guī)定，于律師強(qiáng)制代理程序，法院因到場當(dāng)事人的申請，亦許其提出陳述。律師強(qiáng)制代理制度的采行符合對于訴權(quán)限制的比例原則或必要性原則的要求。
律師強(qiáng)制代理制度因涉及律師費(fèi)用問題，容易將無資力負(fù)擔(dān)律師費(fèi)用的當(dāng)事人排除在訴訟之外，使得當(dāng)事人之間身份和經(jīng)濟(jì)上的不平等轉(zhuǎn)化為使用訴訟救濟(jì)上的不平等，進(jìn)而無法實(shí)現(xiàn)訴權(quán)的平等保護(hù)。為此，采行律師強(qiáng)制代理的國家和地區(qū)中，都配套有針對無資力者的法律救助制度，保證了經(jīng)濟(jì)上處于弱勢的當(dāng)事人也能夠不因經(jīng)濟(jì)上的弱勢而無法進(jìn)入訴訟，消除了律師強(qiáng)制代理制度本身帶來的歧視性因素，實(shí)現(xiàn)了訴權(quán)的平等保護(hù)。從采行律師強(qiáng)制代理制度的國家和地區(qū)普遍配套有完善的法律救助制度來看，其并不違反權(quán)利限制原則之一的非歧視性原則。強(qiáng)制規(guī)定民事訴訟中部分案件必須實(shí)行律師代理，有助于切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的利益，這一點(diǎn)與《歐洲人權(quán)公約》第6條所規(guī)定的保障當(dāng)事人實(shí)效性接近裁判權(quán)的旨趣是相一致的。
(三)律師強(qiáng)制代理于當(dāng)事人訴權(quán)實(shí)質(zhì)保障基礎(chǔ)上的進(jìn)一步強(qiáng)化
強(qiáng)調(diào)國家對于公民訴權(quán)保障的強(qiáng)化，就應(yīng)當(dāng)為訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)積極創(chuàng)造條件。民事訴訟中律師強(qiáng)制代理的采行，不僅是對當(dāng)事人訴權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)，而且通過律師的強(qiáng)制參與和相關(guān)配套制度的輔助，更是實(shí)現(xiàn)了對當(dāng)事人訴權(quán)保障的強(qiáng)化。
律師強(qiáng)制代理最大的特征或者精髓所在就是，在民事訴訟中保證了律師的參與。通過律師的參與，實(shí)現(xiàn)了民事訴訟中當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與法院之間的武器平等，彌補(bǔ)了雙方當(dāng)事人法律素養(yǎng)的不足，與法官具有同等法律素養(yǎng)的律師作為代理人能夠最大限度地維護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)事人在訴訟程序中武器平等被認(rèn)為是實(shí)效性保障憲法所規(guī)定的訴權(quán)的原則之一，而律師參與又是作為實(shí)現(xiàn)民事訴訟中武器平等原則的重要途徑，能夠助益于訴權(quán)的實(shí)效性保障。同時(shí)，律師參與還能夠抑制當(dāng)事人提起無實(shí)益的草率訴訟、欠缺法律依據(jù)的抗辯以及無勝訴希望的上訴，促進(jìn)訴訟程序的高效進(jìn)行，并促進(jìn)法官作出當(dāng)事人信賴的裁判。從此意義上講，律師參與對于當(dāng)事人訴累的減輕不僅是針對原告一方，還體現(xiàn)在被告一方和司法機(jī)關(guān)，在最大限度維護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的同時(shí)，也是對法院司法資源的節(jié)約和司法權(quán)威的維護(hù)。
律師強(qiáng)制代理制度中包括費(fèi)用法定原則、訴訟費(fèi)用敗訴者擔(dān)機(jī)制以及法律救助制度等相關(guān)配套制度的設(shè)計(jì)，也無不體現(xiàn)著對于當(dāng)事人實(shí)效性接近律師、接近法院的保障。費(fèi)用法定原則消除了當(dāng)事人提起訴訟時(shí)對于包括律師費(fèi)用在內(nèi)的訴訟費(fèi)用的顧慮；訴訟費(fèi)用敗訴者擔(dān)機(jī)制能夠有效抑制濫訴、促進(jìn)和解和減輕訴累；而法律救助制度更是確保了無資力者不僅能夠接近律師，還能夠接近高水平律師。律師強(qiáng)制代理使得律師作為雙方的代理人參與到訴訟中來，并配以訴訟費(fèi)用法定原則、訴訟費(fèi)用敗訴者負(fù)擔(dān)機(jī)制以及法律救助制度等相關(guān)配套制度的設(shè)置，實(shí)現(xiàn)了對雙方當(dāng)事人訴權(quán)平等和實(shí)效的保障，同時(shí)也與20世紀(jì)70年代以來世界范圍內(nèi)民事訴訟中開展的接近正義運(yùn)動(dòng)所追求的目標(biāo)一致，從此意義上講，律師強(qiáng)制代理是對民事訴訟中包括原、被告雙方在內(nèi)的任何一方當(dāng)事人訴權(quán)保障的強(qiáng)化。
綜上所述，律師強(qiáng)制代理分階段、分程序和分案件的采行，能夠抑制濫訴、促進(jìn)訴訟，從而減少當(dāng)事人訴累和節(jié)約司法資源，產(chǎn)生的社會(huì)公共效益大于對于個(gè)體權(quán)利的限制，符合分配正義的理念，從此意義上講，律師強(qiáng)制代理對于當(dāng)事人訴權(quán)的限制具有正當(dāng)性。律師強(qiáng)制代理通過律師在民事訴訟中的參與，實(shí)現(xiàn)了訴訟中雙方當(dāng)事人的武器平等，并通過完善的配套制度，實(shí)現(xiàn)了所有當(dāng)事人平等、實(shí)效接近律師，進(jìn)而接近法院、接近正義，從此意義上講，律師強(qiáng)制代理的實(shí)行反而是對當(dāng)事人訴權(quán)的保障和強(qiáng)化。權(quán)利保障和權(quán)利限制看似沖突和矛盾，但是從世界范圍內(nèi)各個(gè)國家和地區(qū)的實(shí)踐來看，正常情況下權(quán)利限制的出發(fā)點(diǎn)都是為了限制公民個(gè)體權(quán)利和自由的濫用，最終落腳點(diǎn)卻是為了實(shí)現(xiàn)所有公民權(quán)利的平等和實(shí)效性的保護(hù)，權(quán)利限制實(shí)質(zhì)上是作為權(quán)利保障的手段，最終目標(biāo)仍是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的保障。
四、訴權(quán)保障下民事訴訟律師強(qiáng)制代理引進(jìn)總體策略與實(shí)施路徑
(一)民事訴訟律師強(qiáng)制代理引進(jìn)的總體策略安排
在引進(jìn)律師強(qiáng)制代理制度時(shí)，首先應(yīng)重新確認(rèn)設(shè)置該制度之旨趣及目的為何。從價(jià)值功能的角度來講，律師強(qiáng)制代理制度最初是作為民事訴訟當(dāng)事人主義訴訟模式的一種修正機(jī)制，補(bǔ)強(qiáng)當(dāng)事人訴訟能力的不足。但是隨著該制度的實(shí)際運(yùn)行和認(rèn)知的不斷深化，逐漸認(rèn)識到，律師強(qiáng)制代理除具有保障兩造當(dāng)事人武器平等進(jìn)而實(shí)質(zhì)性保障和強(qiáng)化當(dāng)事人訴權(quán)的價(jià)值功能外，還兼具促進(jìn)訴訟、抑制濫訴、減輕法官釋明等價(jià)值功能。從律師強(qiáng)制代理制度在大陸法系國家民事訴訟中的發(fā)展來看，表現(xiàn)為已經(jīng)采行的國家繼續(xù)采行和范圍的不斷擴(kuò)大、采行國家和地區(qū)的不斷增多、未采行的國家和地區(qū)反復(fù)斟酌的趨勢。從必要性的角度來講，作為當(dāng)事人主義訴訟模式的重要修正機(jī)制，律師強(qiáng)制代理既能夠促進(jìn)司法公益，又能夠維護(hù)當(dāng)事人私益，倘若能夠在所有的訴訟中都實(shí)行律師強(qiáng)制代理，固然最為理想。但是，一方面，作為民事訴訟的一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度安排，實(shí)行律師強(qiáng)制代理涉及民事程序中當(dāng)事人和律師之間權(quán)利義務(wù)的重新分配；另一方面，律師強(qiáng)制代理的良好運(yùn)行需要一系列配套制度的配合。
民事訴訟中是否采行律師強(qiáng)制代理應(yīng)考慮兩大約束性因素：一個(gè)是個(gè)案的實(shí)體利益與程序利益，另一個(gè)是運(yùn)行律師強(qiáng)制代理所需的配套制度的完備情況。對于約束因素一，應(yīng)按照訴訟程序的種類、訴訟案件的類型以及審級不同，酌采律師強(qiáng)制代理主義或者本人訴訟主義。不考慮個(gè)案情況、不顧及個(gè)人意愿，強(qiáng)制當(dāng)事人委任律師代為訴訟，顯然不符合權(quán)利限制的必要性原則。對于程序簡便、案情簡單以及當(dāng)事人本身具備律師資格的案件，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予當(dāng)事人自己進(jìn)行訴訟的權(quán)利。對于約束因素二，應(yīng)根據(jù)配套制度的完備程度而確定律師強(qiáng)制代理的適用范圍。律師強(qiáng)制代理的良好運(yùn)行受制約于周邊配套制度，一般認(rèn)為，成熟的律師制度、合理的訴訟費(fèi)用制度和完善的法律援助制度是律師強(qiáng)制代理實(shí)行的三大配套制度。倘若配套制度未達(dá)到充實(shí)健全程度，貿(mào)然采行律師強(qiáng)制代理，則將造成人民因無力聘請律師代理訴訟而放棄通過訴訟途徑救濟(jì)權(quán)利的危險(xiǎn)。
因此，從訴權(quán)保障的角度講，一方面，應(yīng)平衡個(gè)案中的實(shí)體利益和程序利益，允許當(dāng)事人自己進(jìn)行訴訟或?qū)嵤┎糠衷V訟行為，保障當(dāng)事人自己進(jìn)行訴訟的權(quán)利；另一方面，應(yīng)視配套制度的完備程度，酌定律師強(qiáng)制代理的適用范圍。綜觀包括法國、德國和我國臺(tái)灣地區(qū)在內(nèi)的大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟中實(shí)行的律師強(qiáng)制代理，在整體采行策略上均實(shí)行了階段性和漸進(jìn)式的策略安排。在民事訴訟法制定時(shí)就確立律師強(qiáng)制代理的國家，一般采行階段性策略安排，如法國1806年《民事訴訟法典》和德國1877年《民事訴訟法》制定時(shí)都規(guī)定了律師強(qiáng)制代理，法國只有在大審法院以上層級的案件實(shí)行律師強(qiáng)制代理，德國涉及金額5000歐元以上的一審案件、全部的上訴案件和抗告案件，以及全部的家事案件，都需要由律師代理訴訟。而作為民事訴訟后繼導(dǎo)入律師強(qiáng)制代理的立法例中，傾向于采用漸進(jìn)式策略安排，如我國臺(tái)灣地區(qū)2000年修改“民事訴訟法”時(shí)，只是在第三審法律審中率先實(shí)行了律師強(qiáng)制代理，目前正探討在民事訴訟事實(shí)審部分案件中也實(shí)行律師強(qiáng)制代理。
結(jié)合律師強(qiáng)制代理制度的特性、我國民事訴訟制度和民事司法運(yùn)行環(huán)境，我國民事訴訟律師強(qiáng)制代理的引進(jìn)上也應(yīng)當(dāng)采取分階段、分案件、分程序，漸進(jìn)式采行的策略。在當(dāng)事人申請?jiān)賹彴讣⒏呒壢嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣穹ㄔ簩徖淼陌讣约耙粚彴讣嘘P(guān)于公司、證券、知識產(chǎn)權(quán)、公益訴訟以及其他新型復(fù)雜案件中先行探索律師強(qiáng)制代理，待制約因素發(fā)展到完善程度，再行擴(kuò)展其在民事訴訟中的適用范圍。
(二)作為律師強(qiáng)制代理引進(jìn)前提的相關(guān)配套制度的完善
律師強(qiáng)制代理制度并非獨(dú)立存在，其構(gòu)建和運(yùn)行受到相關(guān)配套制度的制約。配套制度作為關(guān)系律師強(qiáng)制代理制度運(yùn)行的基礎(chǔ)，關(guān)系到當(dāng)事人對于律師強(qiáng)制代理制度的使用、司法運(yùn)作的效率以及律師功能的發(fā)揮。律師強(qiáng)制代理基礎(chǔ)規(guī)定及配套措施的共同作用才能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訴權(quán)的實(shí)質(zhì)性保障及強(qiáng)化。包括律師定位和分屬主義在內(nèi)的律師制度、包括訴訟費(fèi)用法定化和敗訴者負(fù)擔(dān)機(jī)制在內(nèi)的訴訟費(fèi)用制度以及法律扶助(援助)制度，被認(rèn)為是律師強(qiáng)制代理運(yùn)行中最為重要的三大配套制度，而這三大配套制度都直接或者間接與律師有關(guān)。
1.律師制度上強(qiáng)化律師公共性定位并實(shí)行律師分屬主義
作為訴訟參與者的律師是律師強(qiáng)制代理案件中最為重要的參與主體，而作為配套制度的律師制度又與其他配套制度有著直接或間接的關(guān)聯(lián)，律師制度是律師強(qiáng)制代理中最為關(guān)鍵的一環(huán)。律師制度中，涉及律師強(qiáng)制代理相關(guān)的制度安排主要有兩個(gè)方面：一是律師職業(yè)定位問題；二是律師分屬制度，即律師與法院的關(guān)系問題。律師職業(yè)定位決定了律師在訴訟中權(quán)利義務(wù)的不同。實(shí)行律師強(qiáng)制代理的國家和地區(qū)普通強(qiáng)化律師職業(yè)的公共性定位，如德國將律師定位為司法機(jī)關(guān)、我國臺(tái)灣地區(qū)將律師定位為在野法曹，律師公共性定位的強(qiáng)化能夠增強(qiáng)律師職業(yè)使命感，有助于課以律師更多的公益義務(wù)，保證律師在接受較低酬金的情況下仍能夠提供較高質(zhì)量的法律服務(wù)。而律師分屬主義要求律師執(zhí)業(yè)限定于某個(gè)或某幾個(gè)法院，并且對于律師承接律師強(qiáng)制代理案件實(shí)行一定的準(zhǔn)入要求，在方便律師辦理案件的同時(shí)保證代理律師的執(zhí)業(yè)水準(zhǔn)。
新中國的現(xiàn)代律師制度起步較晚，對律師職業(yè)定位經(jīng)歷了1980年《中華人民共和國律師暫行條例》中“國家法律工作者”，到1996年《律師法》中“為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，再到2007年《律師法》修訂時(shí)“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”的轉(zhuǎn)變。這一過程，體現(xiàn)了律師身份由政府公務(wù)員向自由職業(yè)者的轉(zhuǎn)變，也反映了律師制度在我國的發(fā)展呈現(xiàn)出律師公共性不斷弱化和以自治自律為特征的獨(dú)立自由職業(yè)不斷強(qiáng)化的趨勢。與法國、德國和我國臺(tái)灣地區(qū)律師自由業(yè)已成為傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)而強(qiáng)化律師職業(yè)的公共性的趨勢相反，目前我國對于律師的定位仍處于塑型期，處于從改革開放以來律師職業(yè)極端的公共屬性向獨(dú)立自由與公共性雙重屬性定位的轉(zhuǎn)型過程中。在民事訴訟律師強(qiáng)制代理制度引進(jìn)過程中，結(jié)合現(xiàn)代律師制度和律師強(qiáng)制代理運(yùn)行的要求，我國律師職業(yè)仍應(yīng)當(dāng)以自由職業(yè)為律師制度的發(fā)展目標(biāo)，平衡獨(dú)立自由與公共屬性之間的關(guān)系，協(xié)調(diào)律師強(qiáng)制代理中涉及的國家、律師和當(dāng)事人三方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，最大限度激發(fā)和調(diào)動(dòng)律師的積極性。
從1980年《中華人民共和國律師暫行條例》到2017年《律師法》最新修訂，我國自現(xiàn)代律師制度建立以來，并未實(shí)行律師分屬制。與實(shí)行律師分屬制的國家和地區(qū)相比，我國律師與法院的關(guān)系表現(xiàn)為：首先，律師執(zhí)業(yè)不受地域限制，獲得律師執(zhí)業(yè)資格證書的律師可以在中國范圍內(nèi)的任何地方進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)；其次，律師執(zhí)業(yè)不受法院層級的限制，任何律師都可以在任何一級法院進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)；最后，律師之間一律平等，不因?qū)W歷、品行、執(zhí)業(yè)經(jīng)歷等而存在律師等級的劃分。從律師分屬制在實(shí)行律師強(qiáng)制代理國家和地區(qū)的采行情況和發(fā)展趨勢來看，一方面，律師分屬制在律師強(qiáng)制代理制度中適度采行；另一方面，律師分屬制采行國家適用范圍也呈現(xiàn)不斷縮小的趨勢。但是，律師強(qiáng)制代理階段性和漸進(jìn)式采行的特點(diǎn)又決定了律師強(qiáng)制代理最先是在程序復(fù)雜、案件復(fù)雜和審級較高的訴訟中采行的，這就對律師的專業(yè)能力提出了很高的要求。因此，對于在民事訴訟中階段性和漸進(jìn)式采行律師強(qiáng)制代理時(shí)，仍有采行的價(jià)值和必要。如我國臺(tái)灣地區(qū)2000年在民事訴訟第三審采行律師強(qiáng)制代理制度的同時(shí)，也參酌德國法的規(guī)定，對于代理第三審強(qiáng)制律師代理案件的律師限定一定的資格要求。有鑒于此，我國在率先實(shí)行律師強(qiáng)制代理時(shí)，仍有必要對代理律師在執(zhí)業(yè)資歷、學(xué)歷以及業(yè)務(wù)水平等資格方面進(jìn)行必要的限制。
2.訴訟費(fèi)用制度上實(shí)行律師費(fèi)用訴訟費(fèi)用化和訴訟費(fèi)用法定制
只要普通訴訟的程序在結(jié)構(gòu)上以律師代理為不可缺少的前提，如何處理律師費(fèi)用就是決定成本政策效果的重大問題。與實(shí)行本人訴訟主義的民事訴訟相比，律師強(qiáng)制代理訴訟中訴訟費(fèi)用呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：一是律師費(fèi)用成為必然，二是律師費(fèi)用一般低于正常律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，三是律師費(fèi)用對于訴訟更加敏感。律師強(qiáng)制代理制度中律師費(fèi)用問題的癥結(jié)就在于，即使正常收費(fèi)，也會(huì)抑制部分當(dāng)事人通過訴訟途徑尋求救濟(jì)，是對當(dāng)事人訴權(quán)行使的抑制；如果收費(fèi)較低，則容易誘發(fā)濫訴風(fēng)險(xiǎn)，而且會(huì)影響到律師積極性和良好法律服務(wù)的提供，甚至?xí)绊懙揭苑煞?wù)提供為生存手段的律師職業(yè)的永續(xù)發(fā)展。因此，律師費(fèi)用的分擔(dān)問題是律師強(qiáng)制代理中最為核心和復(fù)雜的問題，如何在以律師費(fèi)用為主要組成部分的訴訟費(fèi)用的分擔(dān)機(jī)制設(shè)計(jì)中，實(shí)現(xiàn)保障當(dāng)事人訴權(quán)、律師積極性調(diào)動(dòng)與濫訴防止，就成為律師強(qiáng)制代理實(shí)現(xiàn)其制度設(shè)計(jì)初衷的根本所在。
從實(shí)行律師強(qiáng)制代理的國家和地區(qū)來看，對于上述問題，通過律師的公共性定位、律師壟斷法律服務(wù)以及強(qiáng)制律師代理帶來的案源擴(kuò)展，有效解決了律師低收費(fèi)時(shí)法律服務(wù)水平的保障問題；通過律師費(fèi)用訴訟費(fèi)用化和訴訟費(fèi)用法定化消解了當(dāng)事人對于訴訟費(fèi)用的不確定的顧慮問題。
在我國現(xiàn)行的訴訟費(fèi)用制度中，2007年施行的《訴訟費(fèi)用繳納辦法》中并未將律師費(fèi)用作為訴訟費(fèi)用的一部分。但是，律師強(qiáng)制代理又因?yàn)槁蓭熧M(fèi)用的必然產(chǎn)生而要求律師費(fèi)用在訴訟中得以轉(zhuǎn)嫁，否則占訴訟成本很大比重的律師費(fèi)用將成為限制當(dāng)事人利用訴訟途徑的障礙因素。在我國民事訴訟律師強(qiáng)制代理制度引進(jìn)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)實(shí)行律師費(fèi)用訴訟費(fèi)用化，即將律師強(qiáng)制代理案件產(chǎn)生的律師費(fèi)用作為訴訟費(fèi)用的一部分，但以必要的律師費(fèi)用為限，同時(shí)在費(fèi)用分擔(dān)機(jī)制上確立對于包括律師費(fèi)用在內(nèi)的訴訟費(fèi)用由敗訴者負(fù)擔(dān)或者按責(zé)任比例分擔(dān)的費(fèi)用負(fù)擔(dān)和分擔(dān)原則。其次，為了消除律師費(fèi)用高昂和難以預(yù)測帶來的不確定性，應(yīng)當(dāng)實(shí)行律師費(fèi)用法定化，對于律師費(fèi)用確定的總的原則仍應(yīng)當(dāng)實(shí)行政府指導(dǎo)定價(jià)為主、市場調(diào)節(jié)為輔的律師費(fèi)用定價(jià)模式。在律師費(fèi)用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)上，綜合考量案件性質(zhì)、標(biāo)的金額、復(fù)雜程度、律師投入工作量以及各地發(fā)展和物價(jià)水平，制定律師強(qiáng)制代理的律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。律師費(fèi)用最終應(yīng)當(dāng)由法院根據(jù)律師強(qiáng)制代理案件律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合具體案件實(shí)際綜合確定。
3.現(xiàn)行法律援助制度的完善
律師強(qiáng)制代理制度并非單純要求提起訴訟一方必須委托律師代為訴訟，應(yīng)訴一方同樣必須委任律師代為訴訟。對于律師強(qiáng)制代理案件，成為必然訴訟費(fèi)用的律師費(fèi)用是雙方委任律師的費(fèi)用問題。即使通過律師職業(yè)公共性定位和訴訟費(fèi)用法定化很大程度降低了律師費(fèi)用，但是在敗訴者負(fù)擔(dān)費(fèi)用機(jī)制下，按照責(zé)任比重劃分的訴訟費(fèi)用最終仍將由責(zé)任當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。雖然訴訟費(fèi)用從最初設(shè)計(jì)之初就具有對于引致糾紛當(dāng)事人的懲戒功能，但是律師強(qiáng)制代理案件中強(qiáng)行將雙方律師費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁給責(zé)任方當(dāng)事人承擔(dān)的機(jī)制是否違背公平原則，有待商榷。為了解決上述問題，各個(gè)國家和地區(qū)在實(shí)行律師強(qiáng)制代理制度時(shí)，普遍都建立了完善的法律援助制度。
我國現(xiàn)行法律援助制度，從廣義來講，包括兩套制度，一套是《民事訴訟法》中規(guī)定的司法救助制度，另一套是圍繞《法律援助法》構(gòu)建的狹義法律援助制度。其中，司法救助主要涉及法律審判費(fèi)用的緩減免制度，而法律援助則是當(dāng)事人法律咨詢和訴訟中律師援助的提供。我國2021年通過的《法律援助法》、三大訴訟法及《律師法》，共同構(gòu)成了現(xiàn)行法律援助制度。對標(biāo)律師強(qiáng)制代理制度的要求，我國現(xiàn)行法律援助制度呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：一是法律援助經(jīng)費(fèi)保障渠道較窄，我國法律援助模式采國家保障與社會(huì)參與相結(jié)合的模式。《法律援助法》規(guī)定了縣級以上人民政府財(cái)政預(yù)算對于法律援助經(jīng)費(fèi)的基本保障，同時(shí)鼓勵(lì)群團(tuán)組織、事業(yè)單位、社會(huì)組織在司法行政部門指導(dǎo)下依法提供法律援助，以及企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)組織和個(gè)人等社會(huì)力量等通過捐贈(zèng)支持法律援助事業(yè)。二是法律援助案件范圍較窄，僅涉及刑事案件和部分涉及基本生活保障糾紛的民事案件。三是無論是司法救助還是法律援助，在申請條件上都實(shí)行“經(jīng)濟(jì)困難”這一單一經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)。四是在法律援助經(jīng)費(fèi)的分擔(dān)金制度上，并沒區(qū)分經(jīng)濟(jì)困難程度而給予全部或部分資助，也沒有根據(jù)案件結(jié)果實(shí)行受益人回饋金制度。五是法律援助的參與者，既包括專職法律援助律師，又包括社會(huì)律師和基層法律服務(wù)工作者，還包括高等院校、科研機(jī)構(gòu)的法律援助志愿者。專職法律援助律師和基層法律工作者實(shí)行工資加辦案補(bǔ)貼的薪酬制度，社會(huì)律師基于法律援助義務(wù)獲得低于正常收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的辦案補(bǔ)貼，而高等院校和科研機(jī)構(gòu)的法律援助志愿者基本提供免費(fèi)的法律援助服務(wù)。
在民事訴訟律師強(qiáng)制代理引進(jìn)過程中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合律師強(qiáng)制代理運(yùn)行要求和我國現(xiàn)行法律援助制度特點(diǎn)，進(jìn)一步充實(shí)和完善法律援助制度。第一，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大援助范圍。在法律援助案件范圍上，將律師強(qiáng)制代理案件納入法律援助中來；在法律援助費(fèi)用上，將證人、鑒定人、翻譯人員在訴訟中產(chǎn)生的費(fèi)用都納入到法律援助費(fèi)用當(dāng)中。第二，在援助標(biāo)準(zhǔn)上實(shí)行法律援助的雙重條件。在法律援助案件的審查標(biāo)準(zhǔn)上，實(shí)行經(jīng)濟(jì)困難與案件理由雙重標(biāo)準(zhǔn)。在案件理由標(biāo)準(zhǔn)上，立法例中有區(qū)分勝訴希望和顯無理由這兩種不同程度的標(biāo)準(zhǔn)，案件勝訴希望因涉及案件實(shí)體審查，在操作性和價(jià)值判斷上都飽受爭議，因此，應(yīng)當(dāng)采顯無理由的排除標(biāo)準(zhǔn)，排除惡意、草率訴訟，發(fā)揮法律援助和律師強(qiáng)制代理抑制濫訴的作用。第三，在法律援助經(jīng)費(fèi)上進(jìn)行申請者分擔(dān)金制度和回饋金制度。根據(jù)當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)能力，確定給予申請者全部或部分援助，對于法律援助受益人因訴訟而經(jīng)濟(jì)狀況得以顯著改善的，征收法律援助回饋金，通過法律援助經(jīng)費(fèi)的高效利用、經(jīng)費(fèi)來源的增加實(shí)現(xiàn)法律援助的可持續(xù)發(fā)展。第四，實(shí)行律師酬金必要費(fèi)用制度。由于律師強(qiáng)制代理制度一般都限定援助律師的范圍，因此，有必要實(shí)行必要費(fèi)用制度，由法院根據(jù)案件標(biāo)的、案件復(fù)雜程度、律師工作量綜合評價(jià)確定必要律師費(fèi)用。律師憑法院判決向法律援助機(jī)構(gòu)領(lǐng)取相應(yīng)比例的辦案補(bǔ)貼。第五，增加法律援助經(jīng)費(fèi)的財(cái)政供給。將律師強(qiáng)制代理納入法律援助范圍當(dāng)中，必然大幅度增加法律援助的支出，這就要求作為法律援助主要經(jīng)費(fèi)來源的財(cái)政經(jīng)費(fèi)給予更多的統(tǒng)籌。在民事訴訟采行律師強(qiáng)制代理時(shí)，必須考慮法律援助經(jīng)費(fèi)的承受能力和對應(yīng)層級政府對于法律援助經(jīng)費(fèi)增加的限度。
五、結(jié)語
法院系統(tǒng)面臨的“案多人少”問題成為我國當(dāng)前司法實(shí)踐和民事訴訟改革中亟待解決的司法難題。以繁簡分流和簡化程序進(jìn)而提升效率為主要思路的現(xiàn)行改革方案，由于容易使得原先用來為當(dāng)事人提供程序保障的訴訟權(quán)利不當(dāng)壓縮甚至取消，因此讓人產(chǎn)生侵害當(dāng)事人訴訟權(quán)利、弱化當(dāng)事人程序保障的擔(dān)心。同樣具有提高訴訟效率應(yīng)對“案多人少”功能的律師強(qiáng)制代理制度也再次引起了關(guān)注。在律師強(qiáng)制代理案件中，律師對于訴訟促進(jìn)從正向上表現(xiàn)為通過訴訟程序使用上的促進(jìn)、正確判決形成上的促進(jìn)和當(dāng)事人息訴服判上的促進(jìn)實(shí)現(xiàn)訴訟促進(jìn)和訴訟效率的提高；反向上則表現(xiàn)為通過約束激勵(lì)機(jī)制有效降低因律師主觀因素導(dǎo)致的訴訟遲延問題。而且，律師強(qiáng)制代理訴訟促進(jìn)過程中能夠最大限度避免單純程序簡化引發(fā)的當(dāng)事人程序利益減損和程序權(quán)利保障弱化問題。圍繞發(fā)現(xiàn)真實(shí)與訴訟促進(jìn)，重新審視律師強(qiáng)制代理所具有的訴訟促進(jìn)和程序權(quán)益保障功能，應(yīng)當(dāng)成為破解當(dāng)前“案多人少”司法困境的程序應(yīng)對策略之一。
?。ㄌK志強(qiáng)，山西大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。）
Abstract：As an important rectifying mechanism to the involved parties-oriented civil litigation model，the mandatory attorney system requires the involved parties of a lawsuit to appoint a lawyer to represent them in the litigation，otherwise they will be rejected because the litigation requirements aren’t met.This seems to restrict the litigants’ right to initiate a sue by themselves.Through the arrangement of the system for the participation of lawyers in some litigation procedures，stages，and cases，coupled with the legal principle of litigation costs，the litigation cost-sharing mechanism，legal aid，and other related supporting systems it is not only a substantive guarantee for the litigants’ right to sue，but also can even strengthen the protection of the litigants’ right to sue in civil litigation.Based on the need to effectively protect and strengthen the litigants’ right to sue，combined with its civil litigation system and judicial operation environment，China should adopt a phased and gradual strategy to introduce and implement the mandatory attorney system in civil litigation while constantly improving its lawyer system，litigation fee system，legal aid system，and other related supporting systems.
Keywords：Mandatory Attorney System；Protection of the Right of Action；Lawyer System；Legal Aid System
(責(zé)任編輯 杜 磊)
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