內(nèi)容提要：發(fā)展中國家的數(shù)字發(fā)展權(quán)以發(fā)展中國家建立國際經(jīng)濟新秩序、平等參與數(shù)字全球化進程為基點，以數(shù)字社會中人的全面發(fā)展為目的?？缇硵?shù)據(jù)流動與發(fā)展中國家數(shù)字發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)存在著較為復雜的關(guān)系。目前，發(fā)展中國家通過對數(shù)據(jù)主權(quán)捍衛(wèi)的單邊監(jiān)管與對數(shù)據(jù)跨境流動合作的多邊監(jiān)管來維護現(xiàn)有數(shù)字利益。然而，發(fā)展中國家在實現(xiàn)數(shù)字發(fā)展權(quán)的過程中，面臨著國家數(shù)字發(fā)展權(quán)與個人和企業(yè)數(shù)字發(fā)展權(quán)之間的內(nèi)部沖突；以及發(fā)達國家對發(fā)展中國家數(shù)據(jù)主權(quán)干涉、發(fā)達國家主導規(guī)則擠壓發(fā)展中國家政策空間與發(fā)展中國家國內(nèi)規(guī)則與國際規(guī)則相沖突的外部矛盾。本文認為，在數(shù)字貿(mào)易平臺中協(xié)調(diào)好開放與安全的平衡是發(fā)展中國家實現(xiàn)數(shù)字發(fā)展權(quán)的最優(yōu)解。WTO數(shù)字貿(mào)易規(guī)則設置本身應反映發(fā)展中國家在跨境數(shù)據(jù)流動方面的根本訴求。與此同時，基于數(shù)字大國與發(fā)展中國家的雙重身份，中國應積極推動發(fā)展中國家的數(shù)字發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：發(fā)展中國家 數(shù)字發(fā)展權(quán) 跨境數(shù)據(jù)流動治理規(guī)則
第四次產(chǎn)業(yè)革命時代的到來，體現(xiàn)了數(shù)據(jù)對所有經(jīng)濟部門的深刻影響。數(shù)據(jù)的跨境流動更是加速了這一態(tài)勢。從各國的實際發(fā)展情況來看，數(shù)據(jù)鴻溝正在加深與連通性有關(guān)的傳統(tǒng)數(shù)字鴻溝，反映出國家之間和國家內(nèi)部在駕馭數(shù)字能力上存在巨大差異。從各國的規(guī)則制定情況來看，堅持自由的理念，倡導“最大可能的跨境數(shù)據(jù)自由流動”的美式模板與“禁止數(shù)據(jù)本地化，主張數(shù)據(jù)跨境流動，但要以人權(quán)保護為前提限制數(shù)據(jù)跨境流動”的歐式模板已蔓延至雙邊與多邊協(xié)定之中。而歐美等發(fā)達國家與發(fā)展中國家進行談判時更善于推動國際數(shù)字規(guī)則有利于其經(jīng)濟利益，一定程度上影響到發(fā)展中國家的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)利益。因此，發(fā)展中國家正逐漸喪失在國際數(shù)據(jù)治理規(guī)則中進行要價的能力。實際上，2020年12月WTO電子商務談判合并案文中跨境數(shù)據(jù)流動部分的提案的12個成員方中僅巴西與中國臺北為發(fā)展中國家(地區(qū))。而中國不僅是數(shù)字經(jīng)濟大國，還是發(fā)展中國家。當前尤其需要考慮的是，中國如何推進WTO電子商務談判跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則的制定，反映中國與其他廣大發(fā)展中國家的共同利益，以實現(xiàn)發(fā)展中國家的數(shù)字發(fā)展權(quán)。
一、跨境數(shù)據(jù)流動中發(fā)展中國家數(shù)字發(fā)展權(quán)的檢視
(一)發(fā)展中國家數(shù)字發(fā)展權(quán)的概念解析
1986年12月4日，聯(lián)合國大會第41/128號決議通過的《發(fā)展權(quán)利宣言》認為，“發(fā)展權(quán)是一項不可剝奪的人權(quán)”；并確認發(fā)展是“每個人和所有各國人民經(jīng)濟、社會、文化和政治的全面進程”。而在以國家為主體的全球化浪潮中，“每個人和所有各國人民”的發(fā)展權(quán)必須依靠以國家為單位的國家發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)。因此，發(fā)展權(quán)不僅是一項個人權(quán)利，還是一項集體權(quán)利。伴隨著數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展，近年來，這一權(quán)利逐步滲透至數(shù)字領域。關(guān)于對數(shù)字發(fā)展權(quán)概念的界定，本文認為其本身并非是對發(fā)展權(quán)概念的重新塑造，而是發(fā)展權(quán)在數(shù)字時代的理論更新，鑒于數(shù)字已滲透至政治、經(jīng)濟、文化與社會的方方面面，數(shù)字發(fā)展權(quán)是對在數(shù)字領域?qū)崿F(xiàn)發(fā)展權(quán)的重要性的再強調(diào)。本文認為，數(shù)字發(fā)展權(quán)的權(quán)利主體是個人和集體，而集體中尤其需要關(guān)注弱勢集體即發(fā)展中國家的權(quán)利。數(shù)字發(fā)展權(quán)的義務主體是個人、企業(yè)與國家。其中，國家與企業(yè)應對數(shù)據(jù)主體的發(fā)展權(quán)給予充分尊重，促進和保護人權(quán)。與此同時，一國應尊重他國對數(shù)據(jù)資源的永久主權(quán)，尤其發(fā)達國家對發(fā)展中國家的權(quán)利應當予以充分尊重，以促進建立新的國際經(jīng)濟秩序。進一步來說，國家有權(quán)利和義務遵守合作的國際法原則，國家是合作的國際法原則的權(quán)利主體和義務主體。數(shù)字發(fā)展權(quán)的內(nèi)容不僅包含數(shù)據(jù)公民發(fā)展權(quán)，即平等參與數(shù)據(jù)活動的數(shù)據(jù)平等權(quán)與數(shù)據(jù)自決權(quán)；還包含數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展權(quán)，即獲得數(shù)字經(jīng)濟資源的能力，而對于發(fā)展中國家而言，尤指在數(shù)字能力建設和彌合數(shù)字鴻溝上獲得發(fā)達國家技術(shù)援助的權(quán)利。進一步來看，全球化為發(fā)展中國家發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)奠定了堅實的基礎，然而，基于發(fā)展中國家在與發(fā)達國家競爭中處于劣勢地位，其發(fā)展很大程度上受制于發(fā)達國家的資源配置。面對此狀，不同發(fā)展中國家結(jié)合自身發(fā)展情況，采取不同的發(fā)展戰(zhàn)略，以促進發(fā)展權(quán)的進一步實現(xiàn)。由此引申出本文所要探討的主題——全球化背景下“發(fā)展中國家的數(shù)字發(fā)展權(quán)”。概言之，它以發(fā)展中國家建立國際經(jīng)濟新秩序、平等參與數(shù)字全球化進程為基點，以實現(xiàn)數(shù)字社會中人的全面發(fā)展為目的，并最終實現(xiàn)發(fā)展中國家在數(shù)字領域政治、經(jīng)濟、社會、文化的發(fā)展的轉(zhuǎn)型升級。
(二)跨境數(shù)據(jù)流動與發(fā)展中國家數(shù)字發(fā)展權(quán)的關(guān)系
跨境數(shù)據(jù)流動與發(fā)展中國家數(shù)字發(fā)展權(quán)存在著較為復雜的關(guān)系。為體現(xiàn)跨境數(shù)據(jù)流動的重要性，聯(lián)合國于2016年修訂了《世界人權(quán)宣言》第19條，認為應在互聯(lián)網(wǎng)上增進、保護和享有人權(quán)，確認互聯(lián)網(wǎng)的全球性和開放性是加快各種形式的發(fā)展，包括實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標的推動力；申明在提供和擴大互聯(lián)網(wǎng)接入方面采取全面的基于人權(quán)方針的重要性，并請所有國家努力彌合多種形式的數(shù)字鴻溝。在這一背景之下，數(shù)字發(fā)展權(quán)進而成為個人與國家發(fā)展權(quán)的一個重要方面與跨境數(shù)據(jù)流動機制設計的重要目標。數(shù)字發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)不僅要在數(shù)據(jù)安全的基礎上，便利數(shù)據(jù)主體的訪問權(quán)，使數(shù)據(jù)更為自由的流動；還應重點關(guān)注發(fā)展中國家作為國家本身的經(jīng)濟訴求。其實，發(fā)展中國家作為一個整體早已認識到跨境數(shù)據(jù)流動的重要性，這反映在77國集團外交部長于1981年9月29日通過的“宣言”(A/36/573)中，他們對開發(fā)計劃署發(fā)展信息網(wǎng)表示支持。另一方面，數(shù)據(jù)作為一種經(jīng)濟資源在跨境數(shù)據(jù)流動中發(fā)揮著日益重要的作用。盡管發(fā)展中國家近年來數(shù)字經(jīng)濟有所增長，然而，發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的傳統(tǒng)“數(shù)字鴻溝”——從互聯(lián)網(wǎng)連接、接入和使用的角度來理解——仍然很深，聯(lián)合國貿(mào)易發(fā)展委員會《2021年數(shù)字經(jīng)濟報告——跨境數(shù)據(jù)流動與發(fā)展：數(shù)據(jù)流動為誰而生》指出，原因在于發(fā)展中國家使用互聯(lián)網(wǎng)的人口占比僅19%，而發(fā)達經(jīng)濟體已達到87%，并且發(fā)展中國家欠缺將數(shù)據(jù)變?yōu)閿?shù)字智能的能力。因此，一方面，大多數(shù)發(fā)展中國家在全球數(shù)字經(jīng)濟中居于從屬地位，部分已淪為全球性數(shù)字平臺的原始數(shù)據(jù)提供方；另一方面，以歐美為代表的國家借推行歐式與美式跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制規(guī)則，在國際競爭中維護優(yōu)勢地位，因此大多數(shù)發(fā)展中國家成為全球數(shù)字治理規(guī)則的接受方，遭受著“數(shù)字殖民主義”帶來的負面影響。對于數(shù)字基礎設施差、數(shù)字能力弱和監(jiān)管能力有限的最不發(fā)達國家來說，勢必面臨重大挑戰(zhàn)。為此，一部分發(fā)展中國家開始反對在國際層面達成跨境數(shù)據(jù)自由流動協(xié)定，一個重要原因是，如果一個國家在其國內(nèi)數(shù)據(jù)生態(tài)系統(tǒng)牢固建立前就參與了跨境數(shù)據(jù)傳輸系統(tǒng)，其數(shù)據(jù)資產(chǎn)可能會被外國實體剝離，而知識產(chǎn)權(quán)與關(guān)鍵數(shù)據(jù)資源將為發(fā)達國家公司擁有，大多數(shù)發(fā)展中國家將無法從全球數(shù)字價值鏈中獲益。除經(jīng)濟維度之外，數(shù)據(jù)往往涉及保護個人隱私和人權(quán)，關(guān)乎重要國家安全利益與國家主權(quán)，因此，某些發(fā)展中國家聲稱，數(shù)據(jù)限制措施對于發(fā)展其國內(nèi)數(shù)字部門和保護其經(jīng)濟和社會利益是必要的，包括數(shù)據(jù)本地化、內(nèi)容過濾措施以及繼續(xù)對電子傳輸征收關(guān)稅等。然而，需要承認的是，獲取數(shù)據(jù)僅是發(fā)展的必要條件，而非充分條件，對產(chǎn)業(yè)能力較弱的國家而言，拒絕跨境數(shù)據(jù)流動將使其被排除在世界網(wǎng)絡體系之外，一定程度上將損害經(jīng)濟發(fā)展機遇與公民福利。
本文認為，發(fā)展中國家當下面臨擠壓國內(nèi)數(shù)字工業(yè)發(fā)展空間與弱化國際數(shù)字規(guī)則談判能力的窘境。因此，為實現(xiàn)發(fā)展中國家的數(shù)字發(fā)展權(quán)，以最終構(gòu)建跨境數(shù)據(jù)流動背景下國際數(shù)據(jù)規(guī)則治理體系，如何平衡各利益攸關(guān)方的利益，并消解發(fā)展中國家參與國際規(guī)則的疑慮，成為亟待解決的關(guān)鍵問題之一。為此，本文擬從發(fā)展中國家的視角，對跨境數(shù)據(jù)流動治理的現(xiàn)有態(tài)勢進行評價與進一步的分析，這樣的視角不僅可以突破以歐美等發(fā)達國家制定的跨境數(shù)據(jù)規(guī)則為研究對象的桎梏，還對中國與其他發(fā)展中國家之間，以及發(fā)展中國家與發(fā)達國家開展經(jīng)貿(mào)協(xié)定談判具有重要的意義。對于此，本文將在最后一部分進行闡述。
二、發(fā)展中國家實現(xiàn)數(shù)字發(fā)展權(quán)的雙重進路
上文提到，國際法中數(shù)字發(fā)展權(quán)實現(xiàn)包括了尊重主權(quán)與國際合作兩部分。因而發(fā)展中國家實現(xiàn)數(shù)字發(fā)展權(quán)的進路體現(xiàn)為對內(nèi)通過監(jiān)管措施捍衛(wèi)數(shù)據(jù)主權(quán)，對外則謀求數(shù)據(jù)跨境流動方面的國際合作。事實上，基于國家在數(shù)字領域中的不同角色，發(fā)展中國家采用了不同的監(jiān)管方式。下文將闡述發(fā)展中國家不同監(jiān)管方式下具體規(guī)則的設定，并總結(jié)這些具體規(guī)則所反映的總體性的趨勢。
(一)發(fā)展中國家通過單邊監(jiān)管實現(xiàn)對數(shù)據(jù)主權(quán)的捍衛(wèi)
數(shù)據(jù)主權(quán)是數(shù)字經(jīng)濟時代國家主權(quán)在數(shù)據(jù)領域的延伸及表達。數(shù)據(jù)主權(quán)意味著國家能夠完全控制存儲和處理的數(shù)據(jù)，并獨立決定誰有權(quán)訪問這些數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)主權(quán)的主張源于對國家自主權(quán)和國家基礎設施安全的強調(diào)，其中最重要的實踐是數(shù)據(jù)本地化；數(shù)據(jù)主權(quán)的主張還源于國家經(jīng)濟自主權(quán)之間的競爭，這集中體現(xiàn)在國家經(jīng)濟相對于外國技術(shù)和服務提供商的自主性；此外，數(shù)據(jù)主權(quán)的主張還可源于用戶自主和個人自決權(quán)的實現(xiàn)。數(shù)據(jù)立法的國際博弈實為各國對數(shù)據(jù)主權(quán)的爭奪。而數(shù)據(jù)主權(quán)爭奪背后隱藏著各國的真正利益訴求。俄羅斯與中國更加側(cè)重維護國家安全與公共安全，印度更為注重國內(nèi)數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，拉丁美洲國家受歐盟的影響強調(diào)隱私權(quán)與數(shù)據(jù)保護權(quán)的重要性，而非洲與東南亞國家則含括了前述提及的多元利益訴求。
從規(guī)制跨境數(shù)據(jù)流動的有關(guān)立法來看，各國主要通過數(shù)據(jù)本地化存儲條款與數(shù)據(jù)出境條款實現(xiàn)對數(shù)據(jù)主權(quán)的維護(如表1所示)。數(shù)據(jù)本地化是大多數(shù)發(fā)展中國家廣泛使用的法律工具。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織將數(shù)據(jù)本地化定義為：直接或間接規(guī)定在特定管轄區(qū)內(nèi)以獨占或非獨占的方式存儲或者處理數(shù)據(jù)的強行法或行政性規(guī)定。數(shù)據(jù)本地化可類分為法律上的數(shù)據(jù)本地化與事實上的數(shù)據(jù)本地化。相較于歐盟通過增加限制跨境數(shù)據(jù)傳輸?shù)臈l件并由此形成世界上最大的事實上的數(shù)據(jù)本地化框架，發(fā)展中國家的數(shù)據(jù)本地化更多是通過直接規(guī)定數(shù)據(jù)本地化條款的方式強化對數(shù)據(jù)的控制權(quán)。晚近貿(mào)易協(xié)定則將數(shù)據(jù)本地化關(guān)鍵要素轉(zhuǎn)換為對市場準入的限制性要求，即不得將使用或建立計算設施作為從事商業(yè)行為的前置條件。從表1中對數(shù)據(jù)本地化條款的分析來看，數(shù)據(jù)本地化存儲的嚴苛程度主要取決于數(shù)據(jù)的類型，例如俄羅斯、巴西與越南的所有的公民個人數(shù)據(jù)；中國的關(guān)鍵信息基礎設施個人數(shù)據(jù)、處理達到規(guī)定數(shù)量的個人信息處理者處理數(shù)據(jù)；南非的關(guān)鍵信息基礎設施數(shù)據(jù)與自然資源數(shù)據(jù)；肯尼亞與尼日利亞的敏感數(shù)據(jù)；印度的“敏感個人數(shù)據(jù)”與關(guān)鍵個人數(shù)據(jù)；智利的“重要”或“戰(zhàn)略”外包數(shù)據(jù)；塞內(nèi)爾的政府數(shù)據(jù)；或不以數(shù)據(jù)類型為存儲標準，而對國內(nèi)數(shù)據(jù)存儲給予優(yōu)惠待遇或其他方式而產(chǎn)生數(shù)據(jù)本地化的效果，如秘魯、加納與塞舌爾；或要求使用境內(nèi)基礎設施為準入標準，如委內(nèi)瑞拉。不過，隨著數(shù)據(jù)本地化地緣政治的開展，西方大型科技公司與印度和中國的大型科技公司呈現(xiàn)出相互競爭的態(tài)勢，而印度尼西亞與越南已經(jīng)屈服于壓力，放松某些數(shù)據(jù)本地化的規(guī)定。隨著全球化滲透至數(shù)字領域，除最不發(fā)達國家(例如利比亞、納米比亞、剛果)尚未實施任何跨境流動法規(guī)之外，大部分發(fā)展中國家數(shù)據(jù)法中規(guī)定了數(shù)據(jù)出境條款。一些國家仿效歐盟采用充分性保護名單、數(shù)據(jù)主體同意、正當目的、標準合同條款、有約束力的公司規(guī)則、機構(gòu)認證、國家機構(gòu)批準與安全評估、國際協(xié)定約束等工具。上述工具在發(fā)展中國家中可有多種不同組合，以維護各自所重點關(guān)注的利益需求。而對于數(shù)據(jù)從外流入而言，限制措施很少，如我國僅對于法律法規(guī)禁止發(fā)布或傳輸?shù)男畔?，通過數(shù)據(jù)跨境安全網(wǎng)關(guān)予以阻斷。相反，少數(shù)發(fā)展中國家(如加納)甚至讓渡數(shù)據(jù)主權(quán)，規(guī)定處理外國公民數(shù)據(jù)適用外國數(shù)據(jù)保護法。
表1 發(fā)展中國家國內(nèi)跨境數(shù)據(jù)流動條款的規(guī)定列表分析
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(二)發(fā)展中國家通過國際貿(mào)易協(xié)定實現(xiàn)跨境數(shù)據(jù)流動的合作
首先，從雙邊協(xié)定來看，就合作約束力的軟硬程度而言，協(xié)定中的數(shù)據(jù)流動條款大抵分為三種：非約束性、約束性以及中間性質(zhì)的條款。非約束性條款是指對雙方?jīng)]有法律效力，雙方僅將跨境數(shù)據(jù)流動視為合作活動的一部分。例如，2017年《阿根廷—智利自由貿(mào)易協(xié)定》為少有的僅提及雙方“認識到”禁止數(shù)據(jù)本地化的重要性。約束性條款是指對雙方具有法律效力，雙方承諾數(shù)據(jù)跨境流動。而中間性質(zhì)的條款是指雙方同意在未來談判中考慮與跨境數(shù)據(jù)流動相關(guān)的承諾。就雙邊合作規(guī)制跨境數(shù)據(jù)流動的貿(mào)易協(xié)定的數(shù)量而言，拉丁美洲國家中，62項優(yōu)惠貿(mào)易協(xié)定與電子商務和數(shù)據(jù)流動條款有關(guān)，其中29項協(xié)定與發(fā)達國家締結(jié)，33項協(xié)定與發(fā)展中國家締結(jié)。印度也與其他國家在自由貿(mào)易協(xié)定中簽署數(shù)字貿(mào)易條款，諸如《印度與阿拉伯全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》對強制性本地化的強調(diào)以及《印度與歐盟貿(mào)易協(xié)定談判》對數(shù)據(jù)本地化的禁止。非洲國家中僅《歐盟與突尼斯深入全面的自由貿(mào)易協(xié)定草案》涉及對跨境數(shù)據(jù)流動中的數(shù)據(jù)保護與禁止數(shù)據(jù)本地化。反觀我國與俄羅斯的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定，其中并無涉及跨境數(shù)據(jù)流動的條款。
其次，從區(qū)域協(xié)定來看，所涉跨境數(shù)據(jù)流動條款多為約束性條款，并可以看到如下特征：其一，發(fā)展中國家各個區(qū)域協(xié)定的合作程度呈現(xiàn)出較大的鴻溝。例如，東盟境內(nèi)跨境數(shù)據(jù)流動合作程度最高，《東盟個人數(shù)據(jù)保護框架》《東盟數(shù)據(jù)管理框架》《東盟跨境數(shù)據(jù)流動示范合同條款》與《東盟跨境數(shù)據(jù)流動認證機制》對東盟境內(nèi)跨境數(shù)據(jù)流動進行全面規(guī)制。拉丁美洲次之，由智利、哥倫比亞、墨西哥、秘魯簽署的《太平洋聯(lián)盟框架協(xié)議附加議定書》實為跨境數(shù)據(jù)流動與數(shù)據(jù)本地化條款設置的雛形。俄羅斯是《關(guān)于個人數(shù)據(jù)自動處理方面保護個人公約》的締約國，并簽署修訂后的議定書，確保與歐洲國家間的數(shù)據(jù)自由流動。然而，受地緣政治的影響，俄羅斯與其他歐洲國家的跨境數(shù)據(jù)流動合作程度有限。非洲境內(nèi)跨境數(shù)據(jù)流動合作程度最低，《非洲聯(lián)盟網(wǎng)絡安全和個人數(shù)據(jù)保護公約》只有5個國家批準該公約，并且跨境數(shù)據(jù)流動尚未被納入發(fā)展議程。其二，不同發(fā)展中國家加入不同協(xié)定或全部拒絕，有關(guān)跨境數(shù)據(jù)流動的國際法規(guī)則呈現(xiàn)出碎片化的特征。例如，中國、文萊、馬來西亞與越南同為《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下簡稱CPTPP)與《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(Regional Comprehensive Economic Partnership，以下簡稱RCEP)的成員國。印度為防止本國的網(wǎng)絡利益邊疆受到其他發(fā)達數(shù)字經(jīng)濟體的侵犯，并與其數(shù)據(jù)本地化的政策重點相沖突，無論在大阪數(shù)字宣言框架、《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》或是其他有關(guān)數(shù)字領域的談判中，其態(tài)度表現(xiàn)都十分消極。其三，目前大部分規(guī)制跨境數(shù)據(jù)流動的數(shù)字協(xié)定為發(fā)達國家所引領，例如《數(shù)字經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(Digital Economy Partnership Agreement，以下簡稱DEPA)、《跨境隱私規(guī)則》(Cross-Border Privacy Rules，以下簡稱CBPR)、《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》(The United States-Mexico-Canada Agreement，以下簡稱USMCA)與CPTPP。
最后，從多邊協(xié)定來看，發(fā)展中國家在WTO諸邊談判中總體上態(tài)度消極?；趪伊霾煌?，新加坡倡導更加自由的數(shù)據(jù)流動，與美國主張高度一致。印度對諸邊路徑有所保留，并強調(diào)了政策空間在云計算、數(shù)據(jù)存儲以及數(shù)據(jù)流動方面的重要性。而柬埔寨與越南并未加入WTO諸邊談判之中。非洲一些國家雖選擇加入了WTO電子商務諸邊談判，但并未提議跨境數(shù)據(jù)流動條款。南非等重要成員仍未加入談判。中國強調(diào)傳統(tǒng)跨境電商的規(guī)則和發(fā)展中國家的權(quán)益，但鑒于中國關(guān)注的數(shù)據(jù)安全議題較難與大部分發(fā)達國家的數(shù)據(jù)自由流動立場相抗衡，中國并未就該部分提出建議條文。俄羅斯將電子商務議題分為WTO中仍需進一步澄清的事項與未涵蓋的事項，后者含括了個人數(shù)據(jù)保護與“安全數(shù)據(jù)流動”，不過，對何為“安全數(shù)據(jù)流動”，俄羅斯并未進一步說明。值得注意的是，巴西基本沿襲CPTPP的規(guī)定，與美國、加拿大提案實質(zhì)內(nèi)容相同，但承認成員在數(shù)據(jù)流動方面的監(jiān)管要求，并在WTO電子商務章節(jié)中的案文對“正當公共政策目標”進行詳盡式列舉，盡管部分目標的正當性仍有待商榷。
總而言之，國際數(shù)字貿(mào)易規(guī)則處于“孤島型”與“重疊型”的碎片化形態(tài)下，這將影響數(shù)字鴻溝的彌合以及國際數(shù)字貿(mào)易治理體系的穩(wěn)定。在孤島型碎片化的模式下，部分發(fā)展中國家受歐盟“布魯塞爾效應”的影響，采用類似于GDPR的規(guī)范；在規(guī)則借鑒的基礎上，大部分發(fā)展中國家還通過嵌入數(shù)據(jù)本地化條款，掌控數(shù)據(jù)控制權(quán)實現(xiàn)自身安全。在重疊型碎片化的模式下，各種貿(mào)易協(xié)定包括CBPR、USMCA、CPTPP、RCEP、DEPA就跨境數(shù)據(jù)流動條款出現(xiàn)范式重疊，形成了繁雜的意大利面碗現(xiàn)象。在WTO框架下談判的過程中，發(fā)展中國家較少提到數(shù)據(jù)跨境流動議題，或強調(diào)在該領域保留一定的政策自主空間。面對此狀，在實現(xiàn)數(shù)字發(fā)展權(quán)的過程中，發(fā)展中國家無疑將面臨著內(nèi)外困境。
三、發(fā)展中國家實現(xiàn)數(shù)字發(fā)展權(quán)路徑的內(nèi)外困境
(一)國家數(shù)字發(fā)展權(quán)與個人和企業(yè)數(shù)字發(fā)展權(quán)之間的內(nèi)部沖突
發(fā)展中國家數(shù)字發(fā)展權(quán)的利益實現(xiàn)與個人數(shù)字發(fā)展權(quán)和企業(yè)數(shù)字發(fā)展權(quán)的利益實現(xiàn)并不總是相一致的。對于發(fā)展中國家而言，短期獲取最大收益的方式是利用數(shù)字資源，加強數(shù)字基礎設施能力建設，與此同時，實現(xiàn)維護數(shù)據(jù)安全與國家安全的效果。數(shù)據(jù)本地化條款無疑成為發(fā)展中國家踐行上述目標的法律工具之一。4年來，世界各地實施數(shù)據(jù)本地化措施數(shù)量翻了一番，2017年35個國家實施了67項此類壁壘，迄今為止，全球62個國家實施了144項限制。上述數(shù)字還不包括其他各國正在提議或已經(jīng)草擬的38項數(shù)據(jù)本地化政策。發(fā)達國家認為限制跨境數(shù)據(jù)流動與本地化要求是重大數(shù)字貿(mào)易壁壘，而發(fā)展中成員則提出“數(shù)字民族主義”來實施這些措施。有學者認為，數(shù)據(jù)本地化是國家在數(shù)據(jù)跨境流動政策上選擇上追求“滿意”而不是“最優(yōu)”目標的數(shù)據(jù)防御主義。問題是，數(shù)據(jù)本地化是否可以真正實現(xiàn)發(fā)展中國家的數(shù)字發(fā)展權(quán)？如果數(shù)據(jù)存儲在國內(nèi)，政府將不得不致力于系統(tǒng)運營商的運作和效率，并產(chǎn)生雙倍的運營成本，消費者可能要承擔額外費用，這將遏制發(fā)展中國家的早期發(fā)展；數(shù)據(jù)本地化將導致政府對公民數(shù)據(jù)的過度控制與監(jiān)視，導致公權(quán)力對數(shù)據(jù)主體私權(quán)利的干涉。如印度政府在2022年6月還要求VPN供應商提供客戶數(shù)據(jù)，否則面臨一年監(jiān)禁，這實質(zhì)上易造成對客戶隱私的侵犯與增加數(shù)據(jù)泄露的風險。巴基斯坦允許電信管理局規(guī)避現(xiàn)有的數(shù)據(jù)訪問和隱私保護措施，代表執(zhí)法機構(gòu)進行干預，要求社交媒體公司提供用戶數(shù)據(jù)；大多數(shù)發(fā)展中國家缺乏收集與管理數(shù)據(jù)所需的適當基礎設施，進而難以保護數(shù)據(jù)的安全性，損害數(shù)據(jù)主體的數(shù)字發(fā)展權(quán)。即便一些發(fā)展中國家建立可靠的基礎設施來保存數(shù)據(jù)，其市場環(huán)境也可能沒有足夠的激勵措施來吸引領先的云服務提供商。因此，數(shù)據(jù)本地化阻礙了云服務提供商使用網(wǎng)絡安全的最佳實踐。在俄烏沖突戰(zhàn)爭爆發(fā)沖突以來，鑒于戰(zhàn)爭嚴重威脅國家數(shù)據(jù)安全，烏克蘭已有不同政府部門和辦公室的約150個登記數(shù)據(jù)庫或備份副本等重要數(shù)據(jù)，正商議或已被遷往國外；數(shù)據(jù)本地化將使公司特別是初創(chuàng)公司面臨巨大的財務壓力，影響企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新；數(shù)據(jù)本地化還使數(shù)據(jù)主體無法享受優(yōu)質(zhì)的數(shù)字服務，無法實現(xiàn)數(shù)據(jù)主體的全面發(fā)展。相關(guān)報告顯示，發(fā)展中國家創(chuàng)造數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)濟的能力指標較低，似乎無法很好地管理數(shù)據(jù)，而需要從外部尋找強大的云計算解決方案來管理和保護數(shù)據(jù)，并從數(shù)據(jù)驅(qū)動的經(jīng)濟中受益。如微軟和亞馬遜在南非開設第一個非洲數(shù)據(jù)中心。不過，作為一反例，印度基于其巨大的市場潛力，其金融科技公司支持數(shù)據(jù)本地化，以確保印度創(chuàng)業(yè)生態(tài)系統(tǒng)與全球科技巨頭公平的競爭環(huán)境。
從跨境數(shù)據(jù)流動條款來看，一些發(fā)展中國家的白名單機制與事先批準機制似乎對數(shù)據(jù)主體的同意機制形成了潛在的限制，即前者是后者的先決條件，而非可選條件。這與日本等發(fā)達國家對同意機制的理解相異。這便意味著如果數(shù)據(jù)進口國不滿足相關(guān)條件，即便數(shù)據(jù)主體同意也無法實現(xiàn)數(shù)據(jù)出境，從而難以享受更為便捷的數(shù)字服務。繁瑣的事先批準機制還給數(shù)字企業(yè)增加了申報負擔，短時間影響數(shù)字企業(yè)的數(shù)字經(jīng)濟效益。此外，印度作為IT和IT服務出口中心，對醫(yī)療、金融等敏感個人數(shù)據(jù)的跨境傳輸限制，可能會影響其他國家對印度IT服務的需求。事實上，當數(shù)據(jù)流動條款的限制向嚴苛一級無限靠近時，易產(chǎn)生數(shù)據(jù)本地化的效果，從而形成國家對個人數(shù)字發(fā)展權(quán)與企業(yè)數(shù)字發(fā)展權(quán)的不當干涉。
(二)國家數(shù)字發(fā)展權(quán)實現(xiàn)的外部矛盾
1.發(fā)達國家的長臂管轄對發(fā)展中國家數(shù)字主權(quán)構(gòu)成干涉
事實上，一個國家關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)事務的主權(quán)決定無論是否自愿都會對其他領土產(chǎn)生直接或間接的影響，從而一定程度上違反不干涉主權(quán)的原則。而發(fā)達國家則試圖擴大這一影響。在數(shù)據(jù)主權(quán)利益分配上，歐盟除了吸引數(shù)據(jù)和數(shù)字基礎設施重新回到其傳統(tǒng)的管轄范圍內(nèi)，對于數(shù)據(jù)主權(quán)的理解同時包含保護個人數(shù)據(jù)的能力繼續(xù)強化，并以此增強歐盟的國際影響力，其中還涉及對數(shù)據(jù)進口國企業(yè)的間接控制。美國則基于強大的數(shù)字企業(yè)不遺余力地推行數(shù)據(jù)自由流動，美國針對TikTok與華為的限制措施即視為美國爭奪數(shù)據(jù)主權(quán)的重要舉措，與此同時，采用最低限度聯(lián)系對跨境數(shù)據(jù)流動實施長臂管轄權(quán)，并通過《澄清域外合法使用數(shù)據(jù)法案》使執(zhí)法機構(gòu)可獲取由美國公司擁有、保管和控制的數(shù)據(jù)，而不論數(shù)據(jù)存儲在國內(nèi)抑或國外。由此觀之，歐美通過不同的域外管轄方式推行自身的數(shù)據(jù)主權(quán)戰(zhàn)略，并實現(xiàn)對大型數(shù)字公司的權(quán)力分配。與歐美積極擴張數(shù)字主權(quán)不同，發(fā)展中國家傾向于維護傳統(tǒng)主權(quán)意義上的數(shù)字基礎設施與數(shù)據(jù)資源。在此基礎上，發(fā)展中國家還積極尊重他國數(shù)據(jù)主權(quán)。而兩種不同規(guī)制方式的結(jié)果是發(fā)達國家通過行使立法權(quán)，實現(xiàn)對他國主權(quán)的超越，擴大了數(shù)字利益版圖。總而言之，發(fā)達國家通過排除他國在領土之內(nèi)的主權(quán)管轄而去固化其業(yè)已建立的“數(shù)據(jù)優(yōu)勢”，從而剝奪了新興發(fā)展中國家在相關(guān)領域的數(shù)字發(fā)展權(quán)。
2.發(fā)展中國家是跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制合作中的規(guī)則既受者或規(guī)則排斥者
發(fā)達國家與發(fā)展中國家都不同程度上參與包含電子商務條款的優(yōu)惠貿(mào)易協(xié)定，49%為發(fā)達國家與發(fā)展中國家談判達成，47%是發(fā)展中國家之間談判達成。其中，雙邊、區(qū)域以及多邊協(xié)定多為美式模板、歐式模板的延伸。從歷史上來看，傳統(tǒng)發(fā)達國家利用國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則制定的豐富經(jīng)驗，在與發(fā)展中國家談判的過程中，更善于推動國際數(shù)字貿(mào)易規(guī)則有利于發(fā)達成員的經(jīng)濟利益。從跨境數(shù)據(jù)流動條款來看，美式模板因過度關(guān)注跨境數(shù)據(jù)流動的開放一極，而忽視發(fā)展中國家的正當性目標訴求。2022年4月21日，美國在CBPRs體系的基礎上發(fā)布“全球跨境隱私規(guī)則”宣言，并將其轉(zhuǎn)變成所有國家或經(jīng)濟體都可以加入的體系，通過寬松的跨境隱私標準，實現(xiàn)全球數(shù)據(jù)流向美國公司。美式模版最初體現(xiàn)在CPTPPTPP上，第14.11條規(guī)定，各方有對數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)谋O(jiān)管要求，各方應允許個人數(shù)據(jù)的自由跨境流動，除非出于“正當?shù)墓舱吣繕?rdquo;，但不得構(gòu)成任意或不合理的歧視手段，或?qū)Q(mào)易的變相限制。鑒于“各自監(jiān)管要求”含混定義導致其約束力與執(zhí)行力大打折扣，USMCA進而直接刪除“監(jiān)管需求”的例外規(guī)定，呈現(xiàn)出日益明顯的“跨境數(shù)據(jù)優(yōu)先流動”優(yōu)先標記。歐式模板因過度強調(diào)個人數(shù)據(jù)隱私的嚴苛保護，而忽視與發(fā)展中國家實現(xiàn)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展權(quán)的另一訴求。歐盟2018年示范條款僅禁止對數(shù)據(jù)流動的具體限制，并不包括根據(jù)GDPR對個人數(shù)據(jù)傳輸?shù)南拗?，含括了廣泛的隱私和數(shù)據(jù)保護例外。與此同時，歐盟還采用充分性決策機制作為貿(mào)易談判的工具。一般說來，發(fā)展中國家迫于形勢與壓力，不得不接受FTA中的數(shù)據(jù)流動條款，從而放棄本土產(chǎn)業(yè)發(fā)展機會。例如，一些發(fā)展中國家海外公司畏懼高額罰款而選擇本地存儲數(shù)據(jù)。此外，一些國家作為諸多協(xié)定的締約方，承擔著重疊的締約方義務，進而導致規(guī)則適用的碎片化。事實上，當阿根廷、烏拉圭作為數(shù)據(jù)進口國進口歐盟數(shù)據(jù)而出口至第三國時，有可能構(gòu)成對歐盟跨境數(shù)據(jù)規(guī)則的違反。另一方面，數(shù)據(jù)本地化已成為發(fā)達國家與發(fā)展中國家極度賦有爭議性的問題。近年來，在發(fā)達國家的主導下，禁止數(shù)據(jù)本地化條款成為跨境數(shù)據(jù)流動的平行條款，相較于跨境數(shù)據(jù)流動，幾乎所有協(xié)定關(guān)于數(shù)據(jù)本地化的條款均具有約束力。第一個有此類規(guī)則的協(xié)定是2015年《日本—蒙古自由貿(mào)易協(xié)定》。CPTPP第14.13.2將禁止數(shù)據(jù)本地化作為原則性規(guī)定，并采用與跨境數(shù)據(jù)流動條款相似的例外要求。而USMCA雖重申“實施數(shù)據(jù)存儲非強制本地化”訴求，并剔除締約方監(jiān)管例外與合法公共政策目標例外，但結(jié)果是，發(fā)展中國家數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)化的“政策空間”無疑受到了阻礙。
相較于其他發(fā)展中國家，中國還是全球第二大數(shù)據(jù)收集者、世界最大的電子商務市場，并引領著三大數(shù)據(jù)治理模式之一。而較之歐美，中國更為強調(diào)政府在數(shù)據(jù)治理中的關(guān)鍵性地位，并且數(shù)據(jù)主權(quán)理念往往與數(shù)據(jù)安全、國家安全密切相關(guān)。這種模式體現(xiàn)在RCEP中，RCEP在CPTPP例外方面作了一定程度的擴張，其一，增加締約方“其認為”的自由裁量的靈活國家監(jiān)管權(quán)；其二，跨境數(shù)據(jù)流動與計算機設施位置條款增加具體的國家安全例外，即“基本安全利益”條款，并以必需措施予以限制，但不得受到他方質(zhì)疑。盡管這種條款有時會變相成為國家商業(yè)保護的工具，而嚴重影響數(shù)據(jù)自由流動?；趯?shù)據(jù)外流中國的擔憂，美歐通過投資篩選機制限制數(shù)據(jù)流向中國，并采取其他措施遏制中國大規(guī)模監(jiān)控的風險。與此同時，新全球CBPR將中國排除在外，《OECD關(guān)于政府訪問私營部門持有的個人數(shù)據(jù)的宣言》關(guān)于政府訪問數(shù)據(jù)的要求也間接排除中國與歐美日達成協(xié)定的可能性，尤其中國參與區(qū)域合作時面臨著來自美國更大的壓力。在規(guī)則備受排斥的情況下，中國大型科技公司直接在歐美建立數(shù)據(jù)中心或?qū)W美數(shù)據(jù)交由當?shù)卦拼鎯?，由此增加了公司的運營成本與降低其數(shù)據(jù)資源整合能力，影響中國數(shù)字公司的全球化發(fā)展。
3.發(fā)展中國家數(shù)字發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)可能與國際規(guī)則相沖突
基于網(wǎng)絡安全、國家安全、隱私保護、行業(yè)競爭與稅收、執(zhí)法需求與技術(shù)領域監(jiān)管環(huán)境等各種考慮，各國對數(shù)據(jù)的使用和流動有不同的衡量標準。盡管數(shù)字發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)需要保持貿(mào)易目標與非貿(mào)易目標的動態(tài)平衡，但一些發(fā)展中國家的數(shù)據(jù)本地化措施的目的性值得商榷，并已經(jīng)超越了必要性與比例性要求，引發(fā)極大的規(guī)制風險，不符合WTO以及其他貿(mào)易協(xié)定的合規(guī)性檢驗。在這方面，世貿(mào)組織的判例首先有力地證明了WTO爭端解決機制適用于在互聯(lián)網(wǎng)領域引發(fā)的貿(mào)易沖突。美國—賭博案是一個經(jīng)典例子，證實GATS適用于電子提供的服務，并明確服務監(jiān)管關(guān)鍵概念，如GATS第14條規(guī)定的“公共道德/公共秩序”的辯護范圍。在GATS項下，因數(shù)據(jù)本地化措施的歧視性，將迫使外國公司承擔額外的運營成本或離開市場，并使競爭條件向有利于國內(nèi)供應商的方向傾斜，發(fā)展中國家的數(shù)據(jù)本地化措施因而有可能違反GATS第16條的市場準入具體承諾與第17條國民待遇具體承諾。即便GATS第14條一般例外條款為各成員國追求非貿(mào)易目標提供了可能的豁免條件，行業(yè)競爭與稅收、執(zhí)法需求、技術(shù)領域監(jiān)管環(huán)境也不構(gòu)成措施之一。此外，對于數(shù)據(jù)本地化措施維護隱私與國家安全的必要性測驗同樣很難通過認定，而且不同發(fā)展中國家的法律語境會受到DSB專家組不同的法律評價。諸如上文提及的經(jīng)濟保護主義在印度數(shù)字領域的體現(xiàn)，名為保護公民個人數(shù)據(jù)安全與隱私，但數(shù)據(jù)本地化措施對所追求目的的貢獻十分有限，并存在其他有效的替代措施。實踐表明，援用GATT第20條/GATS第14條經(jīng)常“無功而返”，在44次援引GATT第20條/GATS第14條“一般例外條款”的嘗試中，只有一次被成功用于維護被質(zhì)疑措施。進一步來說，雖然中國企業(yè)對印度數(shù)據(jù)本地化予以支持，阿里巴巴、小米與騰訊云在印度當?shù)亟?shù)據(jù)中心，然而，2020年年底，印度對中國200余款手機應用程序予以禁用。該做法名為保護公民個人數(shù)據(jù)安全，實際上嚴重違背市場原則與WTO規(guī)則。另外，上文提及的越南就數(shù)據(jù)本地化的最新主張遭到CPTPP發(fā)達成員的反對與大型科技公司行業(yè)聯(lián)合抵制，認為該規(guī)定“與越南相關(guān)國際協(xié)議下的義務——不得將計算設施的使用或設置限制在該領土內(nèi)”很難達成一致，并且損害跨國科技公司的數(shù)字貿(mào)易發(fā)展。后CPTPP成員因越南有意推遲其生效時間而同意在2024年之前不予起訴。
不過，對于政治敏感度相對較高的發(fā)展中國家來說，數(shù)據(jù)本地化毋寧降低了數(shù)據(jù)安全風險，盡管在某些情況下，并不能防范外國敵對勢力或組織獲取數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)本地化措施可能構(gòu)成限制數(shù)據(jù)跨境流動合法性依據(jù)的基本安全例外情形，這一依據(jù)為GATT1944第21條與GATS第14條所含括，在2019年發(fā)布的俄羅斯過境運輸案專家組報告中，WTO專家組首次明確對基本安全例外享有管轄權(quán)，并要求“國際關(guān)系中的緊急情況例外”滿足緊急情況的時間要件、保護基本安全例外的目的要件以及手段與目的之間的必要性要件。然而，數(shù)據(jù)本地化措施往往優(yōu)先于緊急情況發(fā)生的時間點，例如，俄羅斯的數(shù)據(jù)本地化措施發(fā)生于俄烏戰(zhàn)爭爆發(fā)之前，可有效避免西方的網(wǎng)絡攻擊，因而勢必無法通過WTO的合規(guī)性檢驗。俄烏戰(zhàn)爭期間，俄羅斯法院因亞馬遜旗下公司拒絕在俄羅斯存儲公民個人數(shù)據(jù)而對其處以高額罰款。然而，事實上，基本安全例外僅包含“有限例外”情形，因此，很難被一國成功援引。中國的數(shù)據(jù)本地化措施源于政府對國家安全的關(guān)注以及數(shù)字企業(yè)服務于國內(nèi)市場的特殊需求，按照上述邏輯推演，我國數(shù)據(jù)本地化措施可能違反WTO的相關(guān)義務，而且在能否成功加入CPTPP上同樣面臨著不確定性。
四、發(fā)展中國家實現(xiàn)數(shù)字發(fā)展權(quán)的路徑建構(gòu)
(一)發(fā)展中國家應以WTO為數(shù)字貿(mào)易平臺協(xié)調(diào)好安全與開放的平衡
近年來兼容性的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定規(guī)則逐漸演進，并試圖實現(xiàn)自由流動、人權(quán)保護與安全一定程度的融合。實際上，數(shù)據(jù)開放與安全絕對不是非此即彼的關(guān)系，并且良好的制度工具可協(xié)調(diào)兩者的動態(tài)平衡。此外，盡管各國在數(shù)據(jù)跨境流動的種類與形式上暫且無法達成共識，但在監(jiān)管手段與保留和例外條款設置方面較為一致，從而印證了“接受這一原則的人們無需贊同它在特定情形中的要求”這一“未完全理論化共識”概念。鑒于區(qū)域貿(mào)易協(xié)定碎片化只能實現(xiàn)有限共同利益，WTO可以在跨境數(shù)據(jù)流動治理發(fā)揮重要作用，它認識到保護發(fā)展中國家的利益并使其融入全球經(jīng)濟中的重要性，根據(jù)非歧視原則運作，可實現(xiàn)最大公約數(shù)，這可能比自由貿(mào)易協(xié)定中制定的規(guī)則更好地處理數(shù)據(jù)流動的國際規(guī)則，因為這些規(guī)則實為數(shù)字強國既得利益的產(chǎn)物。此外，WTO的爭端解決機制為法律的進一步發(fā)展提供了重要的路徑。在跨境數(shù)據(jù)流動和數(shù)據(jù)保護問題上，從長遠來看，世貿(mào)組織作為世界上唯一的多邊貿(mào)易機構(gòu)，更適合為數(shù)據(jù)驅(qū)動的經(jīng)濟制定一致、平衡和有代表性的規(guī)則。因此，在WTO數(shù)字貿(mào)易平臺協(xié)調(diào)好安全與開放的平衡，實為發(fā)展中國家實現(xiàn)數(shù)字發(fā)展權(quán)的最優(yōu)解。實際上，早在2019年的G20 峰會上，印度便提出相關(guān)談判在WTO框架內(nèi)進行。電子商務發(fā)展之友也積極為發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家制定數(shù)字解決方案，以助于WTO會議成果的達成。2019年包括中美歐在內(nèi)的電子商務諸邊協(xié)定的談判為國家間的跨境數(shù)據(jù)流動提供了可探討性的交流平臺。自談判啟動以來，WTO成員已提交了30多份議案。2020年12月，WTO電子商務談判合并文本發(fā)布，關(guān)于數(shù)據(jù)跨境流動的內(nèi)容被歸類于B節(jié)第2條“信息流動”中。事實上，在合并案文中，主要是發(fā)達國家的提案，關(guān)于通過電子手段進行跨境數(shù)據(jù)流動，日本、美國、韓國和加拿大的提案是個人信息；而歐盟、巴西的提案是個人數(shù)據(jù)；新加坡、巴西、韓國和英國提出締約方對于跨境數(shù)據(jù)流動的監(jiān)管要求；美、中國臺北、韓、加認為基于商業(yè)目的、消費者訪問等的非禁止性數(shù)據(jù)跨境傳輸要求。日本、巴西、新加坡和英國則提出僅基于商業(yè)目的或活動義務性數(shù)據(jù)跨境流動的要求；歐盟提出數(shù)據(jù)跨境流動不受數(shù)據(jù)本地化等因素的限制；日本、美國、中國臺北、加拿大和英國設定合法公共政策目標，排除非任意適用與不超過實現(xiàn)目標的限制。韓國則提出為基本安全利益的必要措施。歐盟則要求數(shù)據(jù)跨境傳輸不得影響各自保護措施提供的個人數(shù)據(jù)和隱私保護。關(guān)于數(shù)據(jù)本地化的要求，新加坡、韓國和英國提出監(jiān)管要求；大部分國家贊成不得將計算設施或設在境內(nèi)作為開展商業(yè)活動的前提條件與不一致措施不得超過實現(xiàn)目標；韓國同樣提出基本安全利益所必須措施的要求；美國則堅持要求排除金融服務提供者的數(shù)據(jù)本地化要求。隨著發(fā)展中國家國內(nèi)數(shù)據(jù)立法與國際協(xié)定的發(fā)展，WTO對于跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)則制定刻不容緩，以使發(fā)展中國家可利用電子商務的潛在好處促進可持續(xù)發(fā)展。
1.以WTO為平臺設置特殊與差別待遇條款
為使全球數(shù)據(jù)傳輸系統(tǒng)得到發(fā)展，各國在縮小在接入、寬帶和技能方面的數(shù)字鴻溝，促進與網(wǎng)絡安全有關(guān)的國際標準和相互承認計劃，解決監(jiān)管碎片化問題，以及澄清或調(diào)整責任框架等方面，比以往任何時候應更加緊密合作。發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家的特殊和差別待遇是世貿(mào)組織體系的一個組成部分。特殊和差別待遇的設置將有益于暫時緩解數(shù)字鴻溝，加快實現(xiàn)監(jiān)管一體化。特殊和差別待遇是指在多邊貿(mào)易體制內(nèi)，考慮到發(fā)展中國家的特殊情況和需要，發(fā)展中國家成員方可在一定的范圍和條件下，背離各協(xié)定所規(guī)定的一般權(quán)利和義務而享有較優(yōu)惠的待遇。鑒于發(fā)展中國家目前的處境，在WTO電子商務諸邊談判中，應納入允許發(fā)展中國家在執(zhí)行多邊貿(mào)易規(guī)則和紀律時一定靈活性的條款，如不應強迫發(fā)展中國家暫停對電子傳輸征收關(guān)稅，盡管這是數(shù)據(jù)自由流動的一項基本要求；給予發(fā)展中國家更長的轉(zhuǎn)型期條款，結(jié)合不同發(fā)展中國家的發(fā)展程度靈活設置不同的過渡年限，在完全受約束前啟動國內(nèi)制度改革，以便發(fā)展中國家能夠在不同的時間框架內(nèi)逐步承擔更高水平的承諾。WTO《貿(mào)易便利化協(xié)定》采用的時間表方法可提供有益的經(jīng)驗；制定強制性技術(shù)援助條款，為技術(shù)能力不足的發(fā)展中國家提供能力建設支持，彌合數(shù)字鴻溝，幫助它們利用數(shù)字經(jīng)濟促進可持續(xù)發(fā)展；為發(fā)展中國家制定相關(guān)法律和監(jiān)管框架提供援助，給予消費者保護、數(shù)據(jù)保護與隱私保護等有關(guān)法律優(yōu)先地位，以利于其數(shù)字能力建設，減少不必要的障礙；以及對最不發(fā)達國家設置單獨的特殊和差別待遇條款。根據(jù)WTO的研究報告，WTO協(xié)定中對發(fā)展中國家特殊和差別待遇的條款大體可以分為6類，除上述所列之外，還包括旨在增加發(fā)展中國家貿(mào)易機會的條款和要求發(fā)達國家保護發(fā)展中國家利益的條款。
2. WTO應采用已成熟且利于發(fā)展中國家發(fā)展的跨境數(shù)據(jù)流動條款范式
在數(shù)字貿(mào)易關(guān)于跨境數(shù)據(jù)流動條款的設計方面，各國其實在相當程度上達成一定范圍內(nèi)的共識，不僅承認尊重彼此的價值觀是國內(nèi)數(shù)據(jù)監(jiān)管的基礎，還將數(shù)據(jù)自由流動的例外嵌入正當公共政策目標。一些發(fā)展中國家已受益于開放的貿(mào)易協(xié)定，不過在跨境數(shù)據(jù)流動條款的設置上，USMCA顯然是發(fā)達國家對發(fā)展中國家數(shù)據(jù)自主權(quán)削弱的產(chǎn)物，TPP(CPTPP)是發(fā)達國家與發(fā)展中國家首次就數(shù)據(jù)開放與安全協(xié)調(diào)的區(qū)域性協(xié)定，從發(fā)展的角度看，RCEP通過發(fā)達國家與發(fā)展中國家多元共治的方式，在承認數(shù)據(jù)鴻溝現(xiàn)象的基礎上，包容各類數(shù)據(jù)保護措施，為發(fā)展中國家逐步適應數(shù)字經(jīng)濟飛速發(fā)展的需求提供過渡期。此外，為照顧數(shù)字經(jīng)濟欠發(fā)達國家的利益，RCEP首次設置特殊與差別待遇條款。因而本文認為，RCEP為發(fā)展中國家實現(xiàn)數(shù)字發(fā)展權(quán)的最優(yōu)范式。在跨境數(shù)據(jù)流動條款設置上，大體上，以跨境數(shù)據(jù)自由流動為原則，在此基礎上，允許締約方采取與此不一致的措施，以提供必要的監(jiān)管空間，實現(xiàn)“其認為”的合法公共政策目標，重塑其數(shù)字經(jīng)濟，只要該措施不構(gòu)成任意或不合理的歧視，或?qū)Q(mào)易的變相限制。相較于GATS一般例外的窮盡式列舉，未作規(guī)定不僅有利于WTO關(guān)于跨境數(shù)據(jù)流動條款的談判，而且有利于面向未來，它可以建立在未來可能被跨境數(shù)據(jù)流動義務牽連的任何公共政策利益之上，比如經(jīng)過兩級評估的網(wǎng)絡安全甚至技術(shù)主權(quán)。此外，現(xiàn)有的數(shù)字貿(mào)易協(xié)定含括個人數(shù)據(jù)隱私保護的約束性條款，因此，WTO電子商務協(xié)定可嵌入該條款，然而，仍需盡力縮小各國尤其是歐美間的隱私保護分歧。另一方面，各國極為重視數(shù)據(jù)傳輸中的基本安全利益，RCEP中基本安全利益的設置為加強各國監(jiān)管自主權(quán)提供重要路徑，從目前來看，該條款的設置易受到來自美國的阻礙。
3.在推動WTO談判的同時開展區(qū)域性的數(shù)據(jù)互操、互任與透明度建設
各方在技術(shù)領域的爭奪導致數(shù)字空間出現(xiàn)碎片化，阻礙技術(shù)進步，而且用戶與企業(yè)進入供應鏈將變得更加復雜，數(shù)據(jù)跨境流動受到限制，因此，給大多數(shù)發(fā)展中國家造成很大的負面影響。誠然，協(xié)調(diào)各國的隱私與網(wǎng)絡安全法律面臨巨大的挑戰(zhàn)，但不同監(jiān)管系統(tǒng)之間的互操作是可以實現(xiàn)的。法律框架的更高信任度和更高互操性大于對數(shù)據(jù)自由流動的限制和投訴成本?；ゲ儆欣跍p少進入數(shù)字市場壁壘，增強數(shù)據(jù)信任，在法規(guī)兼容的前提下實現(xiàn)互惠。法律與規(guī)則的互操性為目前正在進行的談判工作，同時存在很多問題。在此之前，可先解決政策互操性、技術(shù)互操性、網(wǎng)絡互操性，與此同時規(guī)則互操性應注意技術(shù)與監(jiān)管的發(fā)展變化速度。數(shù)字經(jīng)濟協(xié)定代表了不同發(fā)展水平的數(shù)字經(jīng)濟之間建立互操性的一種靈活和可訪問的方法。WTO可以學習其他國際機構(gòu)的經(jīng)驗，諸如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會與國際私法統(tǒng)一協(xié)會在國際公法和國際私法領域采用類似技術(shù)，以獲得不同監(jiān)管框架的接口?！洞筅孳壍罃?shù)據(jù)治理的框架》基于可信的數(shù)據(jù)自由流動理念，著重強調(diào)消費者和企業(yè)對隱私保護和安全的信任與不同法律框架之間融合的互操作性。發(fā)展中國家可借由推動WTO與G20等組織的跨境數(shù)據(jù)流動的開展與互操，倡導高透明度和良好的監(jiān)管做法，以實現(xiàn)發(fā)展中國家的話語表達。
(二)中國應積極推動發(fā)展中國家數(shù)字發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)
在對待跨境數(shù)據(jù)流動這一全球性議題時，必須考慮到中國方案的可持續(xù)發(fā)展性。為提升發(fā)展中國家的“制度性話語權(quán)”，作為一個負責任的主要數(shù)字經(jīng)濟體，中國有義務探索符合絕大多數(shù)國家特別是發(fā)展中國家利益的統(tǒng)一、標準化與包容性的全球數(shù)據(jù)規(guī)則，同時確保每個國家的數(shù)字主權(quán)，實現(xiàn)數(shù)據(jù)保護框架與國際數(shù)據(jù)流動的兼容，使發(fā)展中國家從全球數(shù)字經(jīng)濟中受益。
1.以“全球發(fā)展倡議”“全球數(shù)據(jù)安全倡議”為指引促進規(guī)則合作
2021年9月21日，習近平主席在聯(lián)合國大會一般性辯論發(fā)表重要講話，提出《全球發(fā)展倡議》，反映到數(shù)字領域，即堅持數(shù)字發(fā)展優(yōu)先，在發(fā)展中保護和促進數(shù)字人權(quán)，關(guān)注發(fā)展中國家的特殊需求，堅持創(chuàng)新驅(qū)動，重點推動數(shù)字經(jīng)濟領域的合作等，這一倡議將為發(fā)展中國家數(shù)字發(fā)展提供思路和啟示，為落實聯(lián)合國2030可持續(xù)發(fā)展作出積極貢獻，通過信息通信技術(shù)促進持久、包容和可持續(xù)性的經(jīng)濟增長和社會發(fā)展。仍應注意的是，中國雖然是發(fā)展中國家，但在數(shù)據(jù)領域存在地位轉(zhuǎn)換的可能，因此，在重點關(guān)注廣大發(fā)展中國家的數(shù)字發(fā)展利益時，也應從中國本身的角度來設計相對利己的規(guī)則。
與此同時，中國應以安全促發(fā)展。為在數(shù)據(jù)安全領域形成最大限度的共識，中國于2020年提出《全球數(shù)據(jù)安全倡議》，并得到東盟的積極回應。2021年8月24日，中國發(fā)起“中非攜手構(gòu)建網(wǎng)絡空間命運共同體倡議”，提出在尊重各國網(wǎng)絡主權(quán)的基礎上，探索以可接受的方式擴大互聯(lián)網(wǎng)連接，讓更多發(fā)展中國家和人民享受互聯(lián)網(wǎng)帶來的發(fā)展機遇。并且，2022年6月中國與中亞達成《中國+中亞五國數(shù)據(jù)安全合作倡議》，倡導共建網(wǎng)絡空間命運共同體。中國應繼續(xù)推動數(shù)據(jù)安全倡議在其他發(fā)展中國家的推廣，為數(shù)據(jù)更為自由的流動提供保障。
2.以“數(shù)字絲綢之路”、經(jīng)貿(mào)協(xié)定談判為契機推廣“中國效應”
應當強調(diào)的是，與發(fā)達國家相比，中國在數(shù)字領域缺乏跨國的法律安排。迄今為止，中國已與16個國家簽署共建“數(shù)字絲綢之路”的合作協(xié)議，與7個國家達成了數(shù)字經(jīng)濟合作倡議，與22個國家建立“絲綢電商”合作機制。一方面，中國在數(shù)字領域與其他發(fā)展中國家合作存在很大的發(fā)展空間。中非中拉共建“數(shù)字絲綢之路”對縮小數(shù)字鴻溝、滿足信息技術(shù)發(fā)展需求具有重要作用。另一方面，中國仍舊面臨著其他國家的數(shù)字競爭與無端責難，諸如形成“數(shù)字威權(quán)主義”、對發(fā)展中國家國家技術(shù)與網(wǎng)絡安全的威脅、造成發(fā)展中經(jīng)濟體的過度依附，加劇國際社會分裂等。此外，中國與其他發(fā)展中國家制度的對接仍將面臨各種挑戰(zhàn)。以數(shù)據(jù)保護和流通為例，數(shù)據(jù)法規(guī)的不同將遏制數(shù)據(jù)的跨境流動與掣肘數(shù)字經(jīng)濟的合作。為此，中國可結(jié)合已有與發(fā)展中國家合作的實踐，如RCEP中采用的跨境數(shù)據(jù)流動范式，并結(jié)合DEPA的模塊化選擇邏輯，實現(xiàn)中國與發(fā)展中國家的互惠合作。例如，截至2022年7月，中國有多個正在談判和研究的自貿(mào)區(qū)，對于數(shù)字經(jīng)濟高度發(fā)達的經(jīng)濟體，鑒于微信、抖音成功進入發(fā)達國家的市場，中國應在安全原則達成共識的基礎上，促進數(shù)據(jù)的自由流動；而對于數(shù)字發(fā)展中國家，應更加注重數(shù)字便利化與數(shù)字基礎設施的合作，幫助其他國家加速數(shù)字化硬件建設進程，以加強發(fā)展中國家數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)的互操作性。此外，為切實履行更有成效與針對性的數(shù)據(jù)跨境流動，在具體開展雙邊貿(mào)易協(xié)定談判時，可結(jié)合兩國重要的關(guān)切點與信息保護水平，設計專門有關(guān)個人數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)傳輸?shù)摹犊缇硞鬏敽献鲄f(xié)議》，并與他國在數(shù)據(jù)主權(quán)問題上達成共識。彼時，我國已通過自由貿(mào)易試驗區(qū)推進數(shù)據(jù)跨境流動，如重慶和廣西分別探索與新加坡和東盟的數(shù)據(jù)跨境流動便捷機制。
【李艷華，廈門大學與荷蘭阿姆斯特丹大學聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生。本文系國家留學基金委國家建設高水平公派研究生項目(項目編號：CSC202206310052)的階段性成果?！?/p>
Abstract：The digital development rights in developing countries are based on establishing a new international economic order and ensuring equal participation in the digital globalization process，with the goal of achieving people’s well-rounded development in the digital society.The relationship between cross-border data flows and the realization of digital development rights in developing countries is quite complex.Currently，developing countries seek to safeguard their existing digital interests through unilateral regulation to protect data sovereignty and multilateral regulation for cross-border data cooperation.However，developing countries still have to face internal conflicts between national digital development rights and individual and corporate digital development rights during the process of realizing digital development rights.They also encounter external contradictions such as developed countries interfering with developing countries’ data sovereignty，developed countries squeezing the policy space of developing countries through dominant rules，and developing countries having conflicts between domestic and international rules.This article argues that balancing openness and security on digital trade platforms is the optimal solution for developing countries to realize their digital development rights.The establishment of WTO digital trade rules should inherently reflect the fundamental demands of developing countries in cross-border data flows.At the same time，given China’s dual role as a digital powerhouse and a developing country，it should actively promote the realization of digital development rights in developing countries.
Keywords：Developing Countries；Digital Development Rights；Cross-border Data Flows；Governance Rules
(責任編輯 曹 煒)
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