摘要：當(dāng)前，一些國家在實(shí)踐中面臨公民個(gè)體以國際人權(quán)條約作為準(zhǔn)據(jù)法在國內(nèi)法院主張權(quán)利救濟(jì)之情形，這也引發(fā)了各國對(duì)國際人權(quán)條約在本國法院可適用性問題的爭議。對(duì)于該問題，各國法院往往從條約解釋的角度切入，采用不同的解釋方法和分析路徑，出現(xiàn)了肯定性和否定性兩極立場分化?；厮菘蛇m用性的法律原理，可以發(fā)現(xiàn)各國對(duì)國際人權(quán)條約在本國法院可適用性問題的判斷實(shí)際呈現(xiàn)出一種共性的邏輯：一方面對(duì)特定人權(quán)條約的可裁判性進(jìn)行顯性評(píng)價(jià)，另一方面則對(duì)該條約在客觀上是否適合由法院適用做出隱性考量。各國當(dāng)前的立場分歧主要源于對(duì)“條約是否為私人主體創(chuàng)設(shè)了訴權(quán)”和“條約是否對(duì)締約國施加了具體義務(wù)”兩個(gè)問題的不同結(jié)論。基于此，結(jié)合相關(guān)人權(quán)條約的約文及締約背景，可以從私人訴權(quán)、締約國義務(wù)以及具體國情三個(gè)角度進(jìn)一步歸納特定人權(quán)條約在國內(nèi)法院可適用性問題的具體標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：國際人權(quán)條約；可適用性；可裁判性；條約解釋
本文發(fā)表于《人權(quán)法學(xué)》2024年第1期，因篇幅限制，注釋省略。作者身份信息為發(fā)文時(shí)信息。
一、問題的提出
隨著國際人權(quán)條約體系的不斷發(fā)展，國內(nèi)法院的角色和地位日益凸顯。鑒于國際人權(quán)條約項(xiàng)下的個(gè)人權(quán)利在國際監(jiān)督機(jī)制下有時(shí)無法得到有效救濟(jì)，不少國家在實(shí)踐中出現(xiàn)了公民個(gè)體直接依據(jù)國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院主張權(quán)利救濟(jì)的情形，從而引發(fā)爭議：公民個(gè)體是否有權(quán)在國內(nèi)法院直接依據(jù)國際人權(quán)條約主張權(quán)利救濟(jì)？國際人權(quán)條約又是否能夠被國內(nèi)法院用作裁判規(guī)范適用于爭議個(gè)案？由此，引出了國際人權(quán)條約在各國法院可適用性的問題。
本文研究的可適用性（justiciability）系指司法上的可適用性，包含廣義和狹義兩種概念。廣義層面，可適用性一般被理解為“法律被任何人在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中通過爭議解決程序加以運(yùn)用的可能性”；狹義的可適用性則強(qiáng)調(diào)“法律是否可以、以及是否適合由法院作為裁判規(guī)范適用于爭議個(gè)案”。本文所研究的可適用性問題屬于后者。國際人權(quán)條約作為具有法律約束力的國際法體系的重要組成部分，在性質(zhì)上也屬于規(guī)范性法律文件。因此，對(duì)其在國內(nèi)法院可適用性問題的研究可以從以下兩個(gè)角度進(jìn)行：其一，國際人權(quán)條約是否可以由國內(nèi)法院予以適用，也即條約自身是否具備可裁判性的要件；其二，國際人權(quán)條約在客觀上是否適合由國內(nèi)法院強(qiáng)制實(shí)施。對(duì)于上述問題，聯(lián)合國核心人權(quán)條約的條約約文均缺乏明確規(guī)定。實(shí)踐中各國法院傾向于回歸條約法原理，從條約解釋的角度進(jìn)行判斷。不過，各國法院選用的解釋方法和分析路徑存在差異性，進(jìn)而對(duì)這一問題形成了不同的立場態(tài)度。鑒于此，有必要從相關(guān)司法實(shí)踐入手，考察不同國家法院判斷上述問題時(shí)選用的具體路徑，并尋找各國立場分歧表現(xiàn)之下的共性邏輯。
二、國際人權(quán)條約在各國法院可適用性問題的實(shí)踐考察
國際人權(quán)條約在各國法院的可適用性問題與一國的條約適用體系密切相關(guān)。根據(jù)國際法在國內(nèi)的法律地位和國內(nèi)法院適用條約的方式，可以分為“一元論” 和“二元論”兩種學(xué)說。根據(jù)“二元論”，條約與國內(nèi)法分屬兩個(gè)法律體系，條約只有被國內(nèi)法接受后才可以被適用。換言之，對(duì)采用“二元論”學(xué)說的國家而言，在缺乏相應(yīng)國內(nèi)立法的情況下，條約即使具有可適用性也無法在國內(nèi)產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)。有鑒于此，對(duì)國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院可適用性問題的實(shí)踐考察首先需要明確一個(gè)前提——只有那些條約可以直接適用或條約的直接適用具備一定可能性的國家才會(huì)面臨這一問題。因此，本文選取了“一元論”國家的相關(guān)司法實(shí)踐進(jìn)行研究。為保障研究的客觀性，文中所引用的案例包括了對(duì)國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院可適用性問題的肯定性回答及否定性結(jié)論，力求反映該議題的全貌。
（一）否定性立場
實(shí)踐顯示，對(duì)“一元論”國家而言，國際人權(quán)條約在本國具有法律約束力的事實(shí)并不代表其必然在本國法院具有可適用性。面對(duì)個(gè)人是否可以選擇人權(quán)條約作為準(zhǔn)據(jù)法提出權(quán)利主張、法院是否可以援引人權(quán)條約作為裁判規(guī)范的選擇，持有否定性立場的法院一般經(jīng)由三種路徑否認(rèn)人權(quán)條約在本國法院的可適用性。
第一，法院通過否認(rèn)特定人權(quán)條約創(chuàng)設(shè)了具體的個(gè)人權(quán)利，進(jìn)而否認(rèn)個(gè)人有權(quán)直接依據(jù)這些人權(quán)條約主張權(quán)利的司法救濟(jì)。例如，法國最高行政法院（Conseil d' État）從人權(quán)條約的條款內(nèi)容出發(fā)，在多個(gè)案件中認(rèn)為《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》第9條“本公約締約各國‘承認(rèn)’人人有權(quán)享受社會(huì)保障”，以及《兒童權(quán)利公約》第26條“締約國應(yīng)‘確認(rèn)’每個(gè)兒童有權(quán)受益于社會(huì)保障”的表述未對(duì)個(gè)人產(chǎn)生直接的影響（d' effet direct），因此不能被直接援引作為權(quán)利主張的依據(jù)。韓國最高法院則從對(duì)條約意圖的探究入手，在2007年的一項(xiàng)判決中駁回了依據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》提出的“基于信念拒服兵役”的權(quán)利主張，理由是“《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第18條和任何其他條款均未承認(rèn)拒服兵役是一項(xiàng)基本人權(quán)。此外，締約國在制定該公約的過程中曾就是否納入此種權(quán)利進(jìn)行過討論，但有關(guān)國家的意圖似乎是否定的，因此，對(duì)拒服兵役者的懲罰不構(gòu)成對(duì)該公約的違反”。不同于韓國和法國法院在具體案件中所涉及的單個(gè)條款進(jìn)行判斷后否認(rèn)人權(quán)條約創(chuàng)設(shè)了具體的人權(quán)，日本法院早期曾將涉案的人權(quán)條約作為一個(gè)整體加以評(píng)估，全盤否定個(gè)人作為人權(quán)條約項(xiàng)下權(quán)利主體的適格性：20世紀(jì)80年代的“鹽見日出訴大阪府知事”一案中，日本最高法院稱，雖然人權(quán)條約惠及私人主體，但并不賦予他們?cè)趪鴥?nèi)法院以法律權(quán)利，因?yàn)閲H法就其性質(zhì)而言是規(guī)范國家之間的關(guān)系，原則上只有國家才能成為法律關(guān)系主體。法院據(jù)此判定《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》未賦予私人主體具體的權(quán)利，私人主體也就無法基于上述條約提出權(quán)利主張。
第二，法院基于一些人權(quán)條約對(duì)締約國保護(hù)個(gè)人權(quán)利的政策性條款或愿望性質(zhì)的描述，認(rèn)為國家在該條約項(xiàng)下的義務(wù)不明確，因此，不適合由國內(nèi)法院進(jìn)行裁決。以日本為例，在“韓國人 X 訴日本社會(huì)保險(xiǎn)廳”一案中，原告是韓國籍的日本居民，以《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》第9條“人人有權(quán)享受社會(huì)保障，包括社會(huì)保險(xiǎn)的權(quán)利”為依據(jù)主張日本養(yǎng)老金制度的國籍限制損害了她基于該公約享有的權(quán)利，要求日本法院提供救濟(jì)。該案中，東京地方法院認(rèn)為《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》第9條只要求締約國積極推進(jìn)社會(huì)保障政策，其文本內(nèi)容是政策性、綱領(lǐng)性的，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式是漸進(jìn)性的，沒有規(guī)定立即賦予個(gè)人具體的權(quán)利，也就是說第9條也就對(duì)國家缺少法律約束力。因此，該公約并未禁止日本就其養(yǎng)老金制度施加國籍限制。可見，日本法院傾向于將《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》所載的義務(wù)視為對(duì)國會(huì)施加的一種“政治責(zé)任”(political responsibilities)，而不是要求法院解釋或適用的“法律責(zé)任”(legal responsibilities)。德國北萊茵邦高等行政法院（Oberverwaltungsgericht）也用類似的方法否認(rèn)了《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》在本國法院的可適用性，認(rèn)為該公約只在締約國之間產(chǎn)生義務(wù)，因此，國家不直接對(duì)個(gè)人承擔(dān)義務(wù)。大阪高等法院根據(jù)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》第2條第1款的綱領(lǐng)性表述，認(rèn)為該公約具有不得直接適用的隱含意圖，并主張國家對(duì)該公約項(xiàng)下所有權(quán)利的推進(jìn)和保護(hù)都應(yīng)通過“國家立法”的間接方式逐步實(shí)現(xiàn)，這也意味著國家在公約項(xiàng)下沒有對(duì)個(gè)人直接承擔(dān)的義務(wù)。據(jù)此，法院認(rèn)定原告無法依據(jù)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》的第2條第2款主張不受歧視的權(quán)利。德國巴登—符騰堡州行政上訴法院（Verwaltungsgerichtshof）采用了與大阪高等法院相同的解釋方法以否認(rèn)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》在本國法院的可適用性，認(rèn)為公約第2條第1款“逐漸達(dá)到本公約中所承認(rèn)的權(quán)利的充分實(shí)現(xiàn)”的表述表明，其為不可直接適用的方針條款（programmsätze），應(yīng)被視為政治性宣告而不具有法律約束力。
第三，通過有關(guān)人權(quán)條約非自動(dòng)執(zhí)行（non-self-executing）的聲明或重新定義式的國內(nèi)立法排除人權(quán)條約在本國法院的可適用性，采用這一路徑的典型是美國法院。美國在批準(zhǔn)加入多邊條約時(shí)，經(jīng)常通過附加保留、諒解和聲明（reservations, understandings, and declarations，統(tǒng)稱為“RUD”）的方式限制條約在美國國內(nèi)的效力。美國對(duì)其締結(jié)的人權(quán)條約也進(jìn)行了類似的操作，通過對(duì)條約附加“非自動(dòng)執(zhí)行”的聲明，排除了這些條約在美國法院的可適用性。例如，為了使《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》得到參議院的批準(zhǔn)，布什政府在將該條約提交審議時(shí)附加了一攬子RUD，宣布公約規(guī)定的所有權(quán)利條款屬于“非自動(dòng)執(zhí)行” 條款，即這些條款在美國法律體系中不能直接予以適用，并澄清《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》在美國法院不具有私人訴因（private cause of action）?！督箍嵝毯推渌麣埲?、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》和《消除一切形式種族歧視公約》在提交參議院批準(zhǔn)時(shí)也都附有類似的“非自動(dòng)執(zhí)行”聲明。在參議院外交委員會(huì)的一次聽證會(huì)上，人權(quán)與人道主義事務(wù)助理國務(wù)卿理查德·希夫特（Richard Schifter）再次明確，人權(quán)條約被列為“非自動(dòng)執(zhí)行”就意味著其條款被批準(zhǔn)后“將不會(huì)產(chǎn)生任何可在美國法院執(zhí)行的私人權(quán)利（individually enforceable rights）”，條約項(xiàng)下的私人權(quán)利只能由國會(huì)通過的國內(nèi)立法來實(shí)現(xiàn)。據(jù)此，不少學(xué)者提出，行政部門的聲明排除了美國法院直接適用人權(quán)條約提供權(quán)利救濟(jì)的可能性。司法實(shí)踐印證了這一結(jié)論——鑒于最高法院曾多次指出，應(yīng)“高度重視”行政部門對(duì)條約的解釋及關(guān)于條約是否自動(dòng)執(zhí)行的問題的看法，下級(jí)法院一般不再進(jìn)行個(gè)案分析，一旦相關(guān)人權(quán)條約含有“非自動(dòng)執(zhí)行” 聲明則直接認(rèn)定這些條約未能提供私人訴權(quán)，駁回原告援引人權(quán)條約主張權(quán)利的請(qǐng)求。
( 二 ) 肯定性立場
雖然上述國家對(duì)人權(quán)條約在本國法院可適用性問題的態(tài)度總體消極，但在另一些案件中，可適用性仍然得到了一定程度的認(rèn)可。例如，在2005年的一個(gè)案件中，被告私人團(tuán)體因原告的女性身份而拒絕其加入宗族協(xié)會(huì)，原告依據(jù)《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》主張自己不受歧視的權(quán)利。韓國最高法院依據(jù)該公約裁定被告私人團(tuán)體的行為屬于公約第1條定義的“對(duì)婦女的歧視”，要求被告為其歧視行為進(jìn)行損害賠償。法院進(jìn)一步指出，韓國習(xí)慣法中關(guān)于宗族協(xié)會(huì)成員資格的內(nèi)容已不符合當(dāng)前的社會(huì)環(huán)境和主流思想，于是援引了《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》的規(guī)定作為其裁判的依據(jù)。這一判決在韓國學(xué)界引發(fā)熱議，部分學(xué)者認(rèn)為其表達(dá)了韓國法院對(duì)《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》在國內(nèi)可適用性的認(rèn)可，另一些學(xué)者則認(rèn)為公約并未規(guī)定具體的、特定的個(gè)人權(quán)利和國家義務(wù)，因此不應(yīng)具有國內(nèi)可適用性。與之類似，日本法院認(rèn)可《消除一切形式種族歧視國際公約》賦予了私人主體實(shí)體權(quán)利及相應(yīng)的救濟(jì)性權(quán)利，并以該公約作為裁判規(guī)范為種族歧視行為的受害者提供了司法救濟(jì)。以標(biāo)志性的“博茨訴鈴木貴久”一案為例，該案中原告安娜·博茨（Ana Bortz）因是外國人而受到靜岡一家珠寶店店主鈴木貴久的歧視性對(duì)待。原告隨后就此事向靜岡地方法院提起了訴訟，聲稱其所遭受的種族歧視侵犯了自己在《消除一切形式種族歧視國際公約》項(xiàng)下的權(quán)利，主張商店對(duì)此進(jìn)行賠償。法官宗哲朗對(duì)《消除一切形式種族歧視國際公約》第6條有關(guān)權(quán)利救濟(jì)的規(guī)定進(jìn)行了解讀，認(rèn)為該公約要求締約國向私人主體提供司法救濟(jì)，以實(shí)現(xiàn)“有效的保護(hù)與救濟(jì)”。因此，法院認(rèn)為被告驅(qū)逐原告的行為損害了原告基于公約享有的“尊嚴(yán)和榮譽(yù)”基本人權(quán)，判令被告因歧視行為向原告道歉，并賠償150萬日元作為精神損失費(fèi)。
值得注意的是，上述案件中的被告均為私人主體，在國家公權(quán)力機(jī)關(guān)為被告的情況下，法院對(duì)人權(quán)條約在本國法院可適用性問題的態(tài)度隨即發(fā)生變化。在2002年的“有道出人訴小樽市湯之花溫泉”一案中，原告有道出人同樣因外國人的身份受到了小樽市一家溫泉的差別對(duì)待，因此，起訴溫泉禁止外國人進(jìn)入的種族歧視行為侵犯了他依據(jù)《消除一切形式種族歧視國際公約》享有的權(quán)利，并主張小樽市政府因沒有采取適當(dāng)措施阻止溫泉的種族歧視而違反了公約。本案中，雖然札幌地方法院聲稱“僅將條約作為解釋標(biāo)準(zhǔn)”，但其事實(shí)上將《消除一切形式種族歧視國際公約》用作了國內(nèi)法的補(bǔ)充，以此為準(zhǔn)據(jù)法裁定原告可享有該條約項(xiàng)下權(quán)利的救濟(jì)，并要求被告因其歧視行為對(duì)原告做出賠償。但法院卻不支持原告對(duì)市政府被告的權(quán)利主張，認(rèn)為《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條第1款第4項(xiàng)“締約國應(yīng)以一切適當(dāng)方法，包括依情況需要制定法律，禁止并終止任何人、任何團(tuán)體或任何組織所施行的種族歧視”的表述僅對(duì)小樽市政府施加了一項(xiàng)“政治義務(wù)”，而非要求立法機(jī)關(guān)必須履行通過反歧視相關(guān)立法的“法律義務(wù)”。因此，法院拒絕認(rèn)定行政部門未進(jìn)行適當(dāng)立法的事實(shí)違反了公約項(xiàng)下的義務(wù)?？梢姡m然《消除一切形式種族歧視國際公約》的可適用性受到了日本法院的承認(rèn)，但此等承認(rèn)僅適用于私人當(dāng)事方之間的法律糾紛。隨后，東京地方法院和東京高等法院的一系列案件均證實(shí)了上述立場。除了日本與韓國法院的判例，法國的司法實(shí)踐也顯示出國內(nèi)法院對(duì)人權(quán)條約的可適用性附加了特定的對(duì)象條件。上文提到，法國最高行政法院曾在2000年11月6日和2006年6月7日的判決中認(rèn)為《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》對(duì)個(gè)人不具有直接效力，因此，不能被援引用作要求政府廢除法令的依據(jù)。然而，在2008年12月16日的一項(xiàng)判決中，法國最高上訴法院民事庭卻裁定，在受競業(yè)禁止義務(wù)約束的雇員因其嚴(yán)重不當(dāng)行為而被解雇的情況下，如果雇主拒絕支付競業(yè)禁止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，該雇員可以依據(jù)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》第6條第1款主張權(quán)利救濟(jì)。據(jù)此，針對(duì)被告的私人主體或公權(quán)力機(jī)關(guān)的身份不同，法國法院對(duì)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》在本國法院的可適用性也持有不同的立場。
三、國際人權(quán)條約在各國法院可適用性問題的規(guī)范分析
從上述司法實(shí)踐可以看出，國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院的可適用性問題復(fù)雜度高、爭議性強(qiáng)，法院往往根據(jù)本國憲法、法律傳統(tǒng)、裁判先例和政治制度等因素選擇不同的解釋方法和分析路徑，最終得出不同的結(jié)論。沒有任何兩個(gè)國家在這方面的實(shí)踐是完全相同的，即使是同一個(gè)國家也可能對(duì)同一人權(quán)條約先后做出不同的解讀。不過，這些分歧并非偶然，也并不意味著各國法院可以采用完全自由裁量的方式對(duì)這一問題進(jìn)行判斷?；厮菘蛇m用性的法律原理這一“原點(diǎn)”，不難發(fā)現(xiàn)各國法院對(duì)這一問題的甄別和判斷所采用之思路實(shí)則殊途同歸。下文將從分析法學(xué)和條約法學(xué)的視角入手，思考各國判斷路徑背后的法律原理。
分析法學(xué)視角下，國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院的可適用性研究具體可拆分為兩大子集：其一，國際人權(quán)條約自身是否具備可裁判性要件；其二，國際人權(quán)條約在司法實(shí)踐中是否適合由法院予以適用。就第一個(gè)問題而言，在法律可裁判性的要求下，若要將國際人權(quán)條約作為法官在國內(nèi)訴訟程序中裁判的直接依據(jù)，條約本身應(yīng)包含行為模式和司法救濟(jì)程序兩個(gè)要素。這是法律能為法院的裁判提供明確指導(dǎo)、將法官的裁量權(quán)限制在法律預(yù)先設(shè)定的范圍內(nèi)以及確保類案能夠得到同等對(duì)待的重要前提。不過，即使?jié)M足了“是否可以”的可裁判性要件仍不足以得出國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院具有可適用性的結(jié)論。對(duì)第二個(gè)問題的考量——“是否適合”由法院予以適用具有同等的重要性，這一問題則屬于法社會(huì)學(xué)的范疇，應(yīng)放置于具體的司法場景中進(jìn)行判斷。例如，若國內(nèi)立法已明確排除了國際人權(quán)條約在國內(nèi)直接適用的可能性，或司法實(shí)踐顯示國際人權(quán)條約的適用可能影響其權(quán)威性的價(jià)值準(zhǔn)則或影響法院的獨(dú)立性和公正性，此時(shí)一般認(rèn)為條約在本國法院不具備可適用性。下文將分別對(duì)上述問題進(jìn)行分析。
( 一 ) 國際人權(quán)條約的“行為模式”要素評(píng)估
行為模式系指可以、應(yīng)該或禁止從事某種行為，在國際人權(quán)條約項(xiàng)下體現(xiàn)為是否明確規(guī)定了權(quán)利義務(wù)的主體和權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。
首先，國際人權(quán)條約是否包含了明確的權(quán)利義務(wù)主體？傳統(tǒng)國家主義國際法認(rèn)為條約一般僅在締約方之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，私人主體（自然人或法人）作為國際法“客體”受到保護(hù)。然而，國際人權(quán)條約并未落入傳統(tǒng)國際法對(duì)權(quán)利義務(wù)分配的范式，而是通過使締約國承諾對(duì)其管轄范圍內(nèi)的所有個(gè)人（主要是其國民）承擔(dān)人權(quán)義務(wù)的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利的保障。在此意義上，國際人權(quán)條約規(guī)定的是締約國與受其管轄的個(gè)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系——個(gè)人享有權(quán)利、締約國承擔(dān)義務(wù)。20世紀(jì)80年代，日本最高法院曾經(jīng)聲稱國際法就其性質(zhì)而言僅規(guī)范國家之間的關(guān)系，原則上只有國家才能成為法律關(guān)系主體，主張個(gè)人并非《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》的權(quán)利主體。日本法院的這一觀點(diǎn)已經(jīng)被后續(xù)的司法實(shí)踐推翻，因?yàn)樵诂F(xiàn)行的國際人權(quán)條約體系下，國家和個(gè)人是國際人權(quán)條約的當(dāng)然主體這一結(jié)論不存在疑義。因此，現(xiàn)在也不再有國內(nèi)法院基于國際人權(quán)條約未包含權(quán)利義務(wù)主體的主張而否認(rèn)其可適用性。
其次，國際人權(quán)條約是否包含了具體的權(quán)利？早期的學(xué)者認(rèn)為，條約只能在國家之間產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)，因此，條約只有被內(nèi)化為國內(nèi)法后才能對(duì)個(gè)人產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)。這一傳統(tǒng)觀點(diǎn)在常設(shè)國際法院對(duì)“但澤（現(xiàn)稱格但斯克）法院的管轄權(quán)”做出的咨詢意見中遭到了否定。該案中，常設(shè)國際法院指出：雖然根據(jù)國際法的一項(xiàng)既定原則，國際條約本身不能為個(gè)人創(chuàng)造直接的權(quán)利和義務(wù)，但國際條約的目的可能是由締約方通過一些明確的規(guī)則，創(chuàng)造個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)，并由國內(nèi)法院強(qiáng)制執(zhí)行。因此，這一問題的答案應(yīng)取決于締約國的意圖。上文的實(shí)踐考察中，采用第一種路徑的法國、日本、韓國法院依據(jù)對(duì)條約的字面理解，認(rèn)為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》因包含政策性、綱領(lǐng)性的表述而未賦予私人主體具體的權(quán)利。然而，聯(lián)合國的各項(xiàng)核心人權(quán)條約在序言或正文部分均已明確規(guī)定了每個(gè)人都擁有該條約中所列舉的權(quán)利，在現(xiàn)行的國際人權(quán)條約體系下，個(gè)人享有公民、政治權(quán)利乃至經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化等具體權(quán)利的事實(shí)毋庸置疑。因此，20世紀(jì)90年代后，日本法院逐漸有判例對(duì)私人主體在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等人權(quán)條約項(xiàng)下享有的具體權(quán)利予以承認(rèn)。
最后，國家在人權(quán)條約項(xiàng)下是否承擔(dān)具體的義務(wù)？《維也納條約法公約》第26條和第27條僅要求締約國應(yīng)善意、忠實(shí)地履行條約義務(wù)，但對(duì)締約國在其國內(nèi)履行條約義務(wù)的具體方式未作要求。一般認(rèn)為，除非條約對(duì)締約國的義務(wù)做出了特別規(guī)定，否則，締約國可以自行決定國家實(shí)現(xiàn)義務(wù)的具體途徑。據(jù)此，國家根據(jù)條約應(yīng)履行的義務(wù)可被分為“行為義務(wù)”（obligations of conduct）和“結(jié)果義務(wù)”（obligations of result）——行為義務(wù)的接受者必須采取特定的手段來實(shí)現(xiàn)義務(wù)，結(jié)果義務(wù)則對(duì)履行義務(wù)的手段留有自由裁量的空間。以《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》為例，其第2條第c款規(guī)定，各國承諾“通過為婦女與男子平等的權(quán)利確立法律保護(hù)，通過各國的主管法庭及其他公共機(jī)構(gòu)，保證切實(shí)保護(hù)婦女不受任何歧視”，該條規(guī)定的義務(wù)在性質(zhì)上即為行為義務(wù)。如果締約國沒有采取特定的行為方式（通過主管法庭及其他公共機(jī)構(gòu)）以保護(hù)婦女不受任何歧視，即使實(shí)現(xiàn)了“保護(hù)婦女不受任何歧視”的結(jié)果，締約國仍可能構(gòu)成對(duì)條約義務(wù)的違反。相較之下，結(jié)果義務(wù)僅對(duì)條約履行的結(jié)果提出要求，國際法對(duì)締約國選擇何種手段履行條約義務(wù)賦予全然的自由。上文的實(shí)踐考察中，對(duì)國際人權(quán)條約的可適用性持不同立場的國內(nèi)法院對(duì)這一問題存在較大的分歧，持否定性立場的法院主張人權(quán)條約對(duì)保護(hù)個(gè)人權(quán)利的描述是政策性、綱領(lǐng)性的，導(dǎo)致該條約項(xiàng)下的義務(wù)不明確，這一論點(diǎn)的實(shí)質(zhì)即為主張相關(guān)的國際人權(quán)條約僅包含 “結(jié)果義務(wù)”，而“結(jié)果義務(wù)”無法滿足行為模式的要求；持肯定性立場的法院則未區(qū)分行為義務(wù)或結(jié)果義務(wù)，而是認(rèn)為公約對(duì)個(gè)人權(quán)利的明確等同于規(guī)定了國家須對(duì)應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。
( 二 ) 國際人權(quán)條約的“司法救濟(jì)程序”要素評(píng)估
下文將視角轉(zhuǎn)向司法救濟(jì)程序的要素，該要素的存在是為了保證權(quán)利主體啟動(dòng)追責(zé)程序時(shí)有章可循，在國際人權(quán)條約中體現(xiàn)為私人訴權(quán)（right of action）。從拉丁法諺“無救濟(jì)則無權(quán)利”（ubi jus, ibi remedium) 到威廉·布萊克斯通在《英格蘭法律評(píng)論》中所述的“凡是有合法權(quán)利的地方，相應(yīng)的司法救濟(jì)必然存在”，司法救濟(jì)一向被視為權(quán)利體系的核心要義。一些學(xué)者據(jù)此認(rèn)為只要人權(quán)條約確認(rèn)了個(gè)人權(quán)利，個(gè)人即有權(quán)依據(jù)條約主張權(quán)利救濟(jì)。筆者不認(rèn)同上述觀點(diǎn)，誕生于英美法的“無救濟(jì)則無權(quán)利”一般適用于國內(nèi)法的語境下，在國際法層面并不當(dāng)然適用。正如奧本海早年的論斷，條約可以在使個(gè)人成為權(quán)利主體的同時(shí)卻不賦予他們程序能力。常設(shè)國際法院在1933年“彼得·帕茲馬尼大學(xué)案” 中也曾指出“擁有權(quán)利并不一定意味著有行使這些權(quán)利的能力”。上述觀點(diǎn)與當(dāng)今的現(xiàn)實(shí)可謂相當(dāng)契合——大多數(shù)涉及私人權(quán)益的國際條約僅規(guī)定了實(shí)體權(quán)利而沒有規(guī)定相應(yīng)的程序性權(quán)利。因此，人權(quán)條約項(xiàng)下具體權(quán)利的存在無法直接推論出個(gè)人獲得了可訴諸司法救濟(jì)的權(quán)利。為了確定一項(xiàng)條約是否有創(chuàng)設(shè)私人訴權(quán)的意圖，各國法院一般會(huì)對(duì)條約進(jìn)行解釋：先依據(jù)約文對(duì)條約的字面含義進(jìn)行客觀主義解釋，如果約文未明確表達(dá)這種意圖，法院再結(jié)合締約國之間進(jìn)行磋商和起草的文本、締約背景等信息進(jìn)一步解釋。有學(xué)者提出，對(duì)條約是否創(chuàng)設(shè)私人訴權(quán)的檢驗(yàn)具有特殊性——在條約法視角下，個(gè)人的權(quán)利往往和國家的義務(wù)相對(duì)應(yīng)。因此，即使條約約文沒有確認(rèn)個(gè)人訴權(quán)的存在，若條約對(duì)締約國施加了向個(gè)人提供司法救濟(jì)的義務(wù)并規(guī)定了相應(yīng)的救濟(jì)途徑，個(gè)人仍可享有主張司法救濟(jì)的權(quán)利。不過，在司法實(shí)踐中，支持國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院可適用性的韓國最高法院、法國最高上訴法院和日本地方法院未就上述理論提供實(shí)踐樣本，這些法院雖然承認(rèn)了原告基于相關(guān)人權(quán)公約享有可訴諸司法救濟(jì)的權(quán)利，卻并未結(jié)合締約背景和締約意圖展開說理。
( 三 ) 國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院適用的客觀因素評(píng)估
上文提到，即使國際人權(quán)條約的文本內(nèi)容滿足了可裁判性的要件，還需要考察第二個(gè)問題，即在具體場景中判斷國際人權(quán)條約在客觀上是否適合由國內(nèi)法院予以適用。當(dāng)前的實(shí)踐中，對(duì)國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院的可適用性問題持肯定性立場的國家雖未就此問題進(jìn)行有意的評(píng)估，但其司法實(shí)踐往往隱含了對(duì)這一要素的判斷：一方面，當(dāng)前承認(rèn)國際人權(quán)條約可適用性的案件均發(fā)生在就原告請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利缺少相應(yīng)的國內(nèi)立法或國內(nèi)法相關(guān)內(nèi)容不明確的情況下。因此，當(dāng)相關(guān)條約與國內(nèi)法的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，法院對(duì)條約在國內(nèi)法院可適用性的立場因不存在實(shí)踐案例而未可知。另一方面，實(shí)踐中，日本和法國法院雖然承認(rèn)國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院的可適用性并支持了個(gè)人以條約權(quán)利受到侵犯為由起訴另一方私人主體（自然人或法人）的訴求，但在被告一方為公權(quán)力機(jī)構(gòu)的訴訟中，這些法院卻選擇駁回訴訟請(qǐng)求。同樣，由于實(shí)踐樣本的缺失，難以評(píng)判國內(nèi)法院是否因?yàn)橄萑肓撕饬總€(gè)人利益和國家利益的尷尬和敏感境地從而否定了人權(quán)條約在國內(nèi)法院的可適用性。
值得注意的是，美國法院對(duì)國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院可適用性問題的判斷表面看似是對(duì)“行為模式”和“司法救濟(jì)程序”要素的評(píng)估，實(shí)質(zhì)卻為與行政力量互動(dòng)和博弈的法社會(huì)學(xué)的評(píng)估。一方面，美國各聯(lián)邦法院用于劃分自動(dòng)執(zhí)行和非自動(dòng)執(zhí)行條約的標(biāo)準(zhǔn)本身包括了對(duì)法律可裁判性的衡量。具體表現(xiàn)在，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一般被劃分為四類：“單邊意圖”標(biāo)準(zhǔn)、“合憲性”標(biāo)準(zhǔn)、“可司法性” 標(biāo)準(zhǔn)和“個(gè)人訴權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)。其中，“單邊意圖”標(biāo)準(zhǔn)探究美國單邊的締約意圖，“合憲性”標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注條約調(diào)整事項(xiàng)的特殊性，“可司法性”標(biāo)準(zhǔn)和“個(gè)人訴權(quán)” 標(biāo)準(zhǔn)則以條約為評(píng)價(jià)對(duì)象，以可裁判性為探究的根本內(nèi)容。“可司法性”標(biāo)準(zhǔn)要求條約約文包含明確的義務(wù)內(nèi)容，因此，政策性、宣言性的條款將被視為非自動(dòng)執(zhí)行條款；“個(gè)人訴權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)則評(píng)估將條約含有個(gè)人訴權(quán)的規(guī)定作為法院向其提供國內(nèi)的司法救濟(jì)的必要前提。不過，美國在批準(zhǔn)加入人權(quán)條約時(shí)大多附加了有關(guān)“非自動(dòng)執(zhí)行”的聲明，行政機(jī)關(guān)的意見在美國法院對(duì)條約是否是自動(dòng)執(zhí)行的判斷中又有決定性的影響，這導(dǎo)致法院在當(dāng)前的實(shí)踐中不再依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行個(gè)案評(píng)判，等同于全盤否認(rèn)了國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院的可適用性。在這種情況下，即使特定的人權(quán)條約可滿足可裁判性的要求，其可適用性也會(huì)遭到美國法院的否認(rèn)，這很可能與條約本身的目的與宗旨不符并導(dǎo)致對(duì)條約項(xiàng)下義務(wù)的違背。此外，對(duì)于不包含非自動(dòng)執(zhí)行聲明的國際人權(quán)條約，例如，《防止及懲治滅絕種族罪公約》，美國為該公約頒布了國內(nèi)執(zhí)行立法，這一行為同樣排除了該公約在國內(nèi)法院的可適用性。因?yàn)檫@一國內(nèi)執(zhí)行立法重新界定了滅絕種族的定義，嚴(yán)重限制了公約下的定罪要求，這也導(dǎo)致了直接根據(jù)該公約進(jìn)行的起訴失去意義。
四、國際人權(quán)條約在各國法院可適用性問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)
上文的分析表明，各國對(duì)國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院可適用性問題的實(shí)踐基本圍繞著對(duì)國際人權(quán)條約可裁判性的顯性評(píng)價(jià)，以及對(duì)國際人權(quán)條約在客觀上是否適合由法院予以適用的隱性考量。在此基礎(chǔ)上，下文將根據(jù)上述國家的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)及分歧焦點(diǎn)，結(jié)合相關(guān)條約的約文及締約背景等信息，提煉甄別和判斷特定人權(quán)條約在國內(nèi)法院可適用性問題的具體標(biāo)準(zhǔn)，為法院解釋人權(quán)條約國內(nèi)司法救濟(jì)問題提供參考的思路。
（一）國際人權(quán)條約的可裁判性評(píng)價(jià)
根據(jù)上文的分析可知，在當(dāng)前國際人權(quán)條約體系下，國家和個(gè)人作為權(quán)利義務(wù)主體，個(gè)人依據(jù)條約享有具體權(quán)利已成為通說。據(jù)此，實(shí)踐中對(duì)國際人權(quán)條約的可裁判性評(píng)價(jià)的立場分歧主要源于對(duì)“條約是否為私人主體創(chuàng)設(shè)了訴權(quán)”和“條約是否對(duì)締約國施加了具體義務(wù)”兩個(gè)問題的不同結(jié)論。
1. 人權(quán)條約是否為私人主體創(chuàng)設(shè)了訴權(quán)
實(shí)踐中，在判斷人權(quán)條約是否為個(gè)人創(chuàng)設(shè)了國內(nèi)法院的訴權(quán)時(shí)，法院通常首先回歸條約的條款內(nèi)容。一般認(rèn)為，若條約約文授予個(gè)人向法院尋求特定救濟(jì)的權(quán)利，或?qū)喖s國施加了向個(gè)人提供司法救濟(jì)的義務(wù)，則可以認(rèn)定條約為私人主體創(chuàng)設(shè)了訴權(quán)。
縱觀聯(lián)合國幾項(xiàng)核心人權(quán)條約，雖然《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》規(guī)定權(quán)利受到侵犯的人有權(quán)得到“有效的補(bǔ)救”，但上述補(bǔ)救義務(wù)可通過除司法救濟(jì)以外的多種途徑實(shí)現(xiàn)，屬于結(jié)果義務(wù)，締約國可自行選擇適當(dāng)?shù)穆募s方式，不能就此認(rèn)為條約對(duì)締約國施加了提供司法救濟(jì)的行為義務(wù)。類似的，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定“主管當(dāng)局”（competent authorities）有提供個(gè)人申訴渠道的審查的明確義務(wù)，《兒童權(quán)利公約》則規(guī)定“所有被剝奪自由的兒童有權(quán)……向法院或其他獨(dú)立公正的主管當(dāng)局就其被剝奪自由一事之合法性提出異議……”。上述條款雖然向締約國施加了主管當(dāng)局提供申訴、異議渠道救濟(jì)的行為義務(wù)，同樣也不應(yīng)被等同于提供司法救濟(jì)的義務(wù)。在國際人權(quán)條約項(xiàng)下，“救濟(jì)”和“司法救濟(jì)”應(yīng)有本質(zhì)區(qū)別。此外，如果人權(quán)條約為個(gè)人維護(hù)權(quán)利創(chuàng)設(shè)了除“向國內(nèi)法院申訴”以外的替代機(jī)制，如向主管當(dāng)局申訴或提出異議，則可以認(rèn)為締約國法院實(shí)際上不存在向原告開放法院提供司法救濟(jì)的硬性義務(wù)。例如，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第2條第3款規(guī)定締約國有義務(wù)“確保上項(xiàng)救濟(jì)申請(qǐng)人之救濟(jì)權(quán)利，由主管司法、行政或立法當(dāng)局裁決，或由該國法律制度規(guī)定之其他主管當(dāng)局裁定，并推廣司法救濟(jì)之機(jī)會(huì)”；《殘疾人權(quán)利公約》第15條規(guī)定“締約國應(yīng)當(dāng)采取一切有效的立法、行政、司法或其他措施，在與其他人平等的基礎(chǔ)上，防止殘疾人遭受酷刑或殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”；《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第2條第1款規(guī)定“每一締約國應(yīng)采取有效的立法、行政、司法或其他措施，防止在其管轄的任何領(lǐng)土內(nèi)出現(xiàn)酷刑的行為”。“立法、行政、司法或其他措施”一句中的“或”一詞反映出條約為個(gè)人創(chuàng)設(shè)了除國內(nèi)法院訴訟以外的替代機(jī)制。上述公約均未對(duì)締約國施加提供國內(nèi)司法救濟(jì)的強(qiáng)制性義務(wù)，此時(shí)也不能認(rèn)定條約為私人主體創(chuàng)設(shè)了訴權(quán)。
相較之下，《消除一切形式種族歧視國際公約》和《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》的約文規(guī)定了締約國為個(gè)人提供司法救濟(jì)的義務(wù)：《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》第2條第c款規(guī)定，締約國有義務(wù)“通過各國的主管法庭及其他公共機(jī)構(gòu)，保證切實(shí)保護(hù)婦女不受任何歧視”；《消除一切形式種族歧視國際公約》第6條規(guī)定“締約國應(yīng)保證在其管轄范圍內(nèi)，人人均能經(jīng)由國內(nèi)主管法庭及其他國家機(jī)關(guān)對(duì)違反本公約侵害其人權(quán)及基本自由的任何種族歧視行為，獲得有效保護(hù)與救濟(jì)，并有權(quán)就因此種歧視而遭受的任何損失向此等法庭請(qǐng)求公允充分的賠償或補(bǔ)償”。很明顯，上述兩項(xiàng)條約為締約國施加了由主管法庭為權(quán)利受到侵犯的個(gè)人提供救濟(jì)的行為義務(wù)。不過，此處司法救濟(jì)的義務(wù)是否包含以人權(quán)條約為準(zhǔn)據(jù)法提供司法救濟(jì)的義務(wù)尚不明確，雖然在“博茨訴鈴木貴久”案中靜岡地方法院對(duì)這一問題做出了肯定的回答，但顯然從條文本身無法直接得出這一結(jié)論。筆者認(rèn)為，根據(jù)條約的文本和實(shí)踐，只能得出這樣的結(jié)論：在國內(nèi)法院對(duì)相應(yīng)權(quán)利缺少立法保護(hù)的情況下，在《消除一切形式種族歧視國際公約》和《消除對(duì)婦女歧視公約》項(xiàng)下，個(gè)人可能享有訴權(quán)。
2. 人權(quán)條約是否對(duì)締約國施加了具體的義務(wù)
如上文所述，締約國在人權(quán)條約下的義務(wù)分為行為義務(wù)和結(jié)果義務(wù)。人權(quán)條約對(duì)條約履行的具體方式提出的要求被視為創(chuàng)設(shè)了行為義務(wù)，締約國對(duì)實(shí)現(xiàn)條約義務(wù)的程序性手段的規(guī)定即意味著失去了自由裁量的空間，此時(shí)，應(yīng)認(rèn)為人權(quán)條約對(duì)締約國施加了具體的義務(wù)。然而，當(dāng)條約僅要求締約國實(shí)現(xiàn)特定結(jié)果，是否可以認(rèn)定人權(quán)條約未對(duì)締約國施加具體義務(wù)？筆者認(rèn)為答案需考慮以下幾個(gè)因素：
第一，如果條約有關(guān)個(gè)人權(quán)利的規(guī)定是政策性的或愿望性的，例如，采用了 “逐漸實(shí)現(xiàn)”的表述，當(dāng)前的司法實(shí)踐一般認(rèn)為其因沒有立即賦予個(gè)人具體的權(quán)利而未創(chuàng)設(shè)具體的義務(wù)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，不應(yīng)“一刀切”地將類似的條約內(nèi)容作為否認(rèn)條約在國內(nèi)法院可適用性的單一依據(jù)，畢竟，條約權(quán)利目標(biāo)的逐步實(shí)現(xiàn)與締約國立即履行義務(wù)并不相悖——根據(jù)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約委員會(huì)第3號(hào)一般性意見》，委員會(huì)指出公約“規(guī)定逐步實(shí)現(xiàn)權(quán)利并確認(rèn)因資源有限而產(chǎn)生的局限，但它同時(shí)也規(guī)定了立刻生效的各種義務(wù)……其中之一……即‘保障’‘在無歧視的條件下行使’有關(guān)權(quán)利”。
第二，如果一項(xiàng)條約要求國家從事特定的行為以履行義務(wù)，但又使用了“適當(dāng)”“合理”“相稱”“必要”“一切”等詞語來限定該行為，那么，此時(shí)該義務(wù)可被視為保留了“合法區(qū)域”（zone of legality）的行為義務(wù)，受該義務(wù)約束的國家可在合法區(qū)域內(nèi)行使自由裁量權(quán)，采取略微不同的行為方式以滿足該規(guī)范要求的行為。例如，《殘疾人權(quán)利公約》要求締約國“采取一切適當(dāng)措施” 保障殘疾人的相關(guān)權(quán)利。同理，當(dāng)條約條款要求各國“盡最大努力”實(shí)現(xiàn)某些目標(biāo)時(shí)，或當(dāng)條約條款敦促締約國采取措施“促進(jìn)和推進(jìn)”某些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)時(shí)，同樣認(rèn)為這種條款并未向締約國施加明確的義務(wù)。根據(jù)這一理論，參看《兒童權(quán)利公約》第39條“締約國應(yīng)采取一切‘適當(dāng)’措施，促使遭受下述情況之害的兒童身心得以康復(fù)并重返社會(huì)”的表述，可以推論締約國意圖在合法區(qū)域內(nèi)選擇采用不同的措施以滿足該條款，因此，不存在具體的義務(wù)。
第三，如果一項(xiàng)條約包含要求以國內(nèi)立法的方式履行條約義務(wù)的條款，采用了類似“締約國承允各依照其本國憲法制定必要的法律，以實(shí)施本公約各項(xiàng)規(guī)定” 的措辭，那么，應(yīng)結(jié)合條約的締約背景考察條約是否意圖通過國內(nèi)執(zhí)行條款來否認(rèn)條約在國內(nèi)法院的可適用性。例如，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第2條第2款、《防止及懲治滅絕種族罪公約》第5條，以及《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》第2條第1款?！督?jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》曾在國家實(shí)踐中引起了廣泛的爭議，不少國家的法院將“本盟約締約國承允……采取種種步驟，務(wù)期以所有適當(dāng)方法，尤其包括通過立法措施，逐漸使本盟約所確認(rèn)之各種權(quán)利完全實(shí)現(xiàn)”的表述視為在國內(nèi)法院直接適用該公約的障礙。然而，回顧該公約的締約過程，該條款并不存在這樣的意圖。
（二）國際人權(quán)條約在客觀上是否適合由法院予以適用
除了可裁判性的要件，對(duì)國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院可適用性的評(píng)價(jià)還須結(jié)合具體國情衡量人權(quán)條約在客觀上是否適合由法院予以適用。實(shí)踐中，國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院的可適用性可能受到下列兩個(gè)方面的限制：
其一，考慮到各國在法律、政治、社會(huì)、文化等方面存在的顯著差異，與國際法相比，國內(nèi)法更能反映和適應(yīng)國家的具體情況，更有可能為公民提供切實(shí)有效的保護(hù)。對(duì)于以制定法作為主要司法依據(jù)的大陸法系國家，國內(nèi)法律的明文規(guī)定還能夠有效避免因法官自由裁量權(quán)過大而造成的司法實(shí)踐混亂或前后矛盾。因此，當(dāng)國家為實(shí)現(xiàn)條約目的開展轉(zhuǎn)化立法工作時(shí)，國內(nèi)法必須被充分考慮。尤其在國內(nèi)法規(guī)則為相應(yīng)權(quán)利提供了類似保護(hù)的情況下，相較于國際條約，國內(nèi)法此時(shí)更適合被國內(nèi)法院用作裁判規(guī)范。例如，如果一國已經(jīng)通過立法保護(hù)婦女免受歧視，并建立了有效的執(zhí)法機(jī)制和救濟(jì)制度，那么，國內(nèi)法律可被視為該國保護(hù)婦女權(quán)益的首要工具。同時(shí)，從《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》《消除一切形式種族歧視國際公約》的條款內(nèi)容來看，《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》第2條要求締約國有義務(wù)“通過各國的主管法庭及其他公共機(jī)構(gòu)，保證切實(shí)保護(hù)婦女不受任何歧視”；《消除一切形式種族歧視國際公約》第6條則要求締約國經(jīng)由 “國內(nèi)主管法庭及其他國家機(jī)關(guān)” 保護(hù)與救濟(jì)違反本公約的種族歧視行為。上述規(guī)定雖為締約國創(chuàng)建了通過國內(nèi)司法程序?qū)?quán)利進(jìn)行救濟(jì)的行為義務(wù)，卻并沒有要求國內(nèi)法院在司法程序中必須以人權(quán)條約為準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行裁判。因此，對(duì)個(gè)體而言，如果國內(nèi)法已經(jīng)充分保障了其權(quán)利受到保護(hù)的可能性，并且對(duì)此設(shè)立了有效的司法救濟(jì)機(jī)制以保護(hù)受歧視者的權(quán)益，那么，個(gè)人以國際人權(quán)條約為準(zhǔn)據(jù)法尋求國內(nèi)司法救濟(jì)的權(quán)利可能受到一定限制。
其二，對(duì)于涉及個(gè)人與國家公權(quán)力間法律關(guān)系的案件，法院在審理時(shí)應(yīng)審慎考慮國家主權(quán)、立法自由以及對(duì)國家行為的司法審查可能產(chǎn)生的影響，設(shè)法實(shí)現(xiàn)條約必須履行義務(wù)與國家利益的平衡。畢竟，一國的公權(quán)力機(jī)關(guān)是履行該國人權(quán)保護(hù)義務(wù)的主體，一旦法院判定本國公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為損害了原告享有基于特定人權(quán)條約的權(quán)利，就等同于認(rèn)定公權(quán)力機(jī)關(guān)未能妥善履行保護(hù)人權(quán)的義務(wù)，可能導(dǎo)致本國對(duì)條約義務(wù)的違反，進(jìn)而產(chǎn)生國家責(zé)任，不僅可能給國家?guī)斫?jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，還可能影響國家的聲譽(yù)和國際形象，對(duì)國家利益造成損害。上文提到的“有道出人訴小樽市湯之花溫泉”一案清晰地體現(xiàn)出法院在此類案件中面臨的兩難局面：一方面，法院需要確保國家對(duì)國際人權(quán)條約義務(wù)的忠實(shí)履行，維護(hù)和保護(hù)公民的人權(quán)；另一方面，它必須避免過度審查公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為，以尊重并保護(hù)國家的主權(quán)和利益。該案中，日本地方法院選擇維護(hù)國家利益，駁回了原告對(duì)被告市政府的權(quán)利主張。然而，拒絕受理或駁回此類訴訟也存在問題，尤其當(dāng)案件涉及外國公民在本國法院主張人權(quán)，可能導(dǎo)致外國對(duì)其公民行使外交保護(hù)，引發(fā)更大范圍的國際爭議。事實(shí)上，從適格性的角度來看，國際性法院和國際人權(quán)監(jiān)督機(jī)構(gòu)才是判定締約國是否違反了條約義務(wù)的有權(quán)主體。要求國內(nèi)法院對(duì)國家的履約行為作出評(píng)價(jià)，無異于讓其承擔(dān)“不能承受之重”，進(jìn)而可能使法院的獨(dú)立性和公正性受到質(zhì)疑。因此，如何調(diào)和依據(jù)國際人權(quán)條約提供司法救濟(jì)的義務(wù)及其潛在的后果，是當(dāng)今各國法院面臨的突出難題。如果不對(duì)人權(quán)項(xiàng)下個(gè)人權(quán)利的內(nèi)部司法救濟(jì)制度進(jìn)行明確，允許國內(nèi)法院對(duì)此類案件進(jìn)行自由裁量，將導(dǎo)致國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院的可適用性問題陷入歧義紛呈的狀態(tài)，進(jìn)而可能影響一國對(duì)條約義務(wù)的妥善履行。在此背景下，通過轉(zhuǎn)化立法把國際人權(quán)條約規(guī)定的司法救濟(jì)義務(wù)引入國內(nèi)法中更顯必要。若本國和外國公民的權(quán)益可以在國內(nèi)法框架內(nèi)得到保障，不僅在實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)了對(duì)國際人權(quán)條約的遵守，而且在形式上也避免了國內(nèi)法院直接判斷國家是否違反了條約義務(wù)的兩難局面。
五、結(jié)語
私人主體選擇國際人權(quán)條約作為準(zhǔn)據(jù)法在國內(nèi)法院主張權(quán)利救濟(jì)是在國際人權(quán)條約中嵌入對(duì)個(gè)人權(quán)利保護(hù)的邏輯結(jié)果，也是人權(quán)條約在國際或區(qū)域一級(jí)缺乏有效救濟(jì)渠道的必然后果。關(guān)于國際人權(quán)條約在國內(nèi)法院的可適用性問題，各國法院分析的路徑、得出的結(jié)論各不相同，但這些分歧背后都隱藏著一個(gè)共性的邏輯——在對(duì)國際人權(quán)條約自身是否具備可裁判性進(jìn)行評(píng)價(jià)的同時(shí)，判斷國際人權(quán)條約在客觀上是否適合由法院予以適用。結(jié)合這一邏輯，本文從私人訴權(quán)、締約國義務(wù)和具體國情三個(gè)角度提出了判斷特定人權(quán)條約在國內(nèi)法院可適用性問題的具體標(biāo)準(zhǔn)。不過，鑒于每個(gè)國家的法律文化和條約適用體系都有其獨(dú)特性，實(shí)踐操作中這一標(biāo)準(zhǔn)仍需根據(jù)具體國情進(jìn)行調(diào)整和修正。這就提出了新的問題，即如何在遵守國際人權(quán)條約規(guī)定和意圖的同時(shí)，確保一國國內(nèi)法律體系的穩(wěn)定性和司法制度的權(quán)威性，這個(gè)問題同樣值得深思。
（作者：孫心依，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院）
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