摘要
工作自由權是現行憲法勞動規(guī)范在市場經濟時代變遷的產物。這一權利一方面根植于勞動規(guī)范所蘊含的政治承認倫理與自我決定理念，另一方面契合了市場經濟入憲后的經濟自由主義轉向，彌補了勞動規(guī)范社會權解釋方案與職業(yè)自由權解釋方案的不足。由于缺乏直接的文本基礎，工作自由權應當作為一項未列舉基本權利，從勞動規(guī)范與關聯規(guī)范的目的解釋與體系解釋中得出。工作自由權的核心主張是“以工作自由能力保證自我決定權與國家主人地位”，反對經濟總量敘事下將個體矮化為人力資本。憲法和勞動法的各種制度安排應當以擴大公民的工作自由權可行能力為首要目的，而非簡單的物質保障或經濟激勵。
關鍵詞
工作自由權 勞動規(guī)范 市場經濟 可行能力
一、導論
現行憲法勞動規(guī)范欠缺中觀層面的解釋方案。通說采取較為微觀的視角，認為我國憲法上的勞動權主要是一項社會經濟權利，包含就業(yè)權與獲得報酬權兩項權利內容，并對應國家創(chuàng)造就業(yè)、改善勞動環(huán)境等保障義務。近些年也有觀點認為，勞動權主要以自由權屬性為主，公民的自由擇業(yè)權對國家有防御屬性。這兩種解釋方案都提出了具體的權利內容，但都面臨實施上的不同難題。
將勞動規(guī)范解釋為社會經濟權利面臨憲法與部門法的同義反復困境。由于這一解釋方案的結論集中于社會權及國家義務建構，也即就業(yè)權或國家創(chuàng)造就業(yè)條件的義務、獲得報酬權與勞動基準受益權，導致憲法勞動規(guī)范與勞動法規(guī)范產生無意義的重復。并且，勞動法規(guī)范比憲法勞動規(guī)范具備更完備的實證法基礎、更周延的規(guī)范邏輯與更全面的權利體系。從這個角度而言，憲法上的勞動權規(guī)范似乎顯得過于單薄，甚至是以宣示性為主。勞動法規(guī)范自然是對憲法勞動規(guī)范的立法具體化，但如果具體化后的法律可以完全取代憲法的規(guī)范內容，憲法規(guī)范便會成為一種效力上的修辭手段，失去其內容深度，無法“通過凝聚憲法共識重塑社會正義”。閻天博士通過梳理勞動法學界近幾十年的研究成果，也印證了這種勞動法對憲法的“利用多于遵行”，“（將憲法）作為一種修辭和論證策略”。
社會權解釋方案還將研究重點置于國家義務之上，進一步消解了憲法勞動規(guī)范的權利屬性。通說認為，社會權不具有直接的可請求性，勞動權利主要通過國家義務的立法實現，例如勞動法中的國家通過立法促進就業(yè)、國家建立勞動保障制度、國家建立就業(yè)培訓制度等，這直接消解了勞動權利的個體視角。施密特（Carl Schmitt）提出，“應當將制度保障與基本權利區(qū)分開來”，制度保障僅僅是對基本權利的“相對化努力”，但并不能取消基本權利本身的屬性。施密特以財產權為例，認為不能將魏瑪憲法的財產權條款理解為“逐條列舉的個別權利的總匯”，“對財產權的保障并非一種空洞名義的憲法律保障，而是對一項原則的承認”。同理，中國憲法上的勞動條款的規(guī)范含義不能全然采取國家義務的視角，否則將減損勞動規(guī)范所蘊含的自由意志與主體地位主張。并且，對國家義務的解釋，仍然存在與勞動規(guī)范的同義反復之嫌。
對于勞動規(guī)范的自由權解釋方案則聚焦于勞動權利的消極自由權，強調市場經濟入憲后，勞動規(guī)范要側重防御國家對職業(yè)自由權的侵犯。但這一解釋方案無法包容憲法勞動規(guī)范蘊含的豐富內容。職業(yè)自由權的提出有助于回應禁業(yè)處罰等公權力行為的“權利限制之限制”，但未能解決更為深層次的問題：市場經濟時代，勞動領域公民權的憲法原點是什么?對于這一元問題的回答，可能是當今勞動法學最關心的憲法追問，也關乎憲法如何回應勞動基準、新型用工、人工智能沖擊舊有就業(yè)市場等更為宏大的現實問題。
有鑒于此，本文嘗試提出工作自由權這一未列舉的基本權利，作為對現行憲法勞動規(guī)范的中觀層面解釋，以及輻射勞動法的基礎。對該權利的論證首先需要回到權利的公共哲學基礎，探究勞動規(guī)范蘊含的政治承認國家倫理與個體自我決定保障，最終具體為公民對于經濟自由可行能力的主張。同時，工作自由權在我國行憲歷史中不是自始存在的，它是1982年《憲法》這部“改革憲法”在市場經濟時代的變遷產物。這一概念不同于西方的職業(yè)自由權。后者根植于一套資本主義敘事與“個體—國家”二元對立框架，強調具體職業(yè)活動的選擇自由與行動自由。但后文將會論證，中國憲法勞動規(guī)范所保障的個體權利，與國家主人翁身份直接勾連，并非強調個體對抗國家的消極自由權，而是致力于通過保障工作自由權實現個體在市場經濟下的經濟自由，從而確保其主人翁身份。
二、社會權解釋方案的不足與憲法的自由主義轉向
(一)社會權理論的反思
前文已經提及，理論界當前對中國憲法勞動條款的理解往往偏重于其社會權屬性，并根據“社會發(fā)展程度與國家能力高低”的不確定性，模糊了勞動規(guī)范的自由權屬性，否認了社會權的個體請求可能，主張社會權的實現需要通過國家立法保障與行政實現。但自由權與社會權的二元區(qū)分，本身具有一定的偽命題性。一般認為，德國是憲法社會權理論研究的濫觴與集大成者。憲法文本上的社會權規(guī)范起源于魏瑪憲法，其規(guī)定了勞工權利等社會經濟權利并發(fā)展出“社會國原則”。這一憲法變遷的社會背景是現代工業(yè)社會的高速發(fā)展。工業(yè)革命的中后期，科學技術的飛躍發(fā)展催生了“不斷增加的技術化與專業(yè)化與生活關系的復雜化”，使得“國家常常有必要更多地進行干預、調控與計劃的活動”?；谶@一請求權基礎產生的憲法權利被稱為社會權。之所以用“社會”命名，是因為該類權利是在社會發(fā)展到一定程度后才逐漸顯現其重要性的。
社會權的誕生天然地具有高度復雜性和模糊性，其權利范圍與實現程度直接受到其所在的社會發(fā)展形態(tài)的拘束。因此，傳統社會權理論認為，由于社會權所在社會基礎的復雜程度極高，國家的財政能力有限，所以社會權很難具備直接的可請求基礎，個人不可通過司法救濟直接請求國家保障其社會權的實現。社會權的實現主要依靠立法具體化與行政給付兩條路徑。社會國原則“賦予了立法者與行政機關完成社會國家任務的義務并使之得以正當化——但這種一般性的授權委托，卻沒有證立個人要求國家承擔此類義務或者發(fā)布具體行為指令的請求權”。
可以發(fā)現，域外社會權理論的構造完全依賴與受制于三權分立憲制下的組織設計。社會的高度復雜化將個體暴露在更為系統的風險之下，憲法的回應是提出了社會權這樣一個既具體又無法直接請求的概念，一方面擴充了個體權益的保障范圍，另一方面又保證了實施的穩(wěn)定性與普遍審查在憲法社會權實施過程中缺位，但立法權與行政權的能動性足以支撐社會權所要求之國家任務的實現。這亦可以理解為一種分權思想下的“功能適當”考量，也即在一個高度復雜化的現代社會，司法權不具備承擔塑造社會正義這樣一個宏偉愿景的理性能力。對社會正義理念的發(fā)現，應當交由更具民主基礎的立法機關；對于其實現，應當交由組織能力更強且能保證普遍性的行政機關。
與此同時，社會權理論并未取代基本權利理論，而是始終建立在深厚的憲法尊嚴理論與自由主義底色之上，并非孤立地解釋國家義務規(guī)范，而是保持與尊嚴條款、基本權利條款的融貫性，致力于“人的尊嚴生活與自由”。此外，社會權理論也并未替代關于職業(yè)自由權、勞資結社權及協商權、罷工權等基本權利的討論。換言之，社會權理論并未真正提出某項新型權利主張，更無意取消關于某項基本權利的討論。相反，社會權理論的問題意識在于借助個體權利思考路徑完善國家義務范圍，其內容建構仍然要建立在對基本權利本體的理解之上。“因此從結果上來看，社會基本權與國家目標的規(guī)范——即確立對于當下與未來國家行為的任務與方向具有拘束力的憲法規(guī)范——彼此之間是很難區(qū)分的。”劉馨宇博士在最新的研究中更是直接否定了憲法社會權的權利性質，將其與國家任務畫等號：“憲法社會權的‘權’應理解為密切的權利關聯性，但并非實質上的基本權利。憲法社會權條款僅具有客觀法性質，課以國家積極作為的義務，但并不對應個人的主觀請求權，應被理解為國家任務。”
至此我們可以作一個簡單的小結，德國憲法理論中的社會權構造，是三權分立體制回應現代化進程的體現。這種憲制變遷始終以人的關懷為價值底色，在面臨社會復雜性加劇時，基于自身政治傳統發(fā)展出以立法和行政為依托的國家目標理論，以克服“守夜人”理念下的國家能力不足問題。
(二)中國憲法勞動規(guī)范的自由主義轉向
勞動規(guī)范社會權解釋方案不僅在一定程度上消解了規(guī)范的權利主張，更在內容上無法包含1982年《憲法》以來的自由主義轉向。在德國的社會權理論中，憲法學與立憲主義始終具備完整的自然法傳統與自由主義洗禮，這種反實證主義的唯心論有過式微但從未中斷。因此社會權理論的到來并不會消解人權的自由主義底色，只是作為國家任務擴張與國家能力形成的理論工具。社會權理論與職業(yè)自由的憲法保護理論并行不悖。并且，在社會權國家任務的內容建構中，也往往與尊嚴條款等進行融貫解釋。反觀中國憲法的變遷史，經歷的是短短幾十年間從計劃經濟到市場經濟的巨大變化，“勞動”的規(guī)范涵義和價值取向也應當適應這種變化。王德志教授通過梳理我國的憲法文本、制憲者的意圖以及憲法制度的變遷，提出：“自1954年憲法以來的幾部憲法文本中，我國憲法勞動權的規(guī)范表述形式并沒有明顯的改變。但是，改革開放以來的憲法變遷，主要是所有制結構改革和社會主義市場經濟體制的確立，卻賦予憲法勞動權和勞動的概念以全新的含義，并使職業(yè)自由成為我國憲法勞動權存在和運行的主要形態(tài)。”“我國的憲法勞動權呈現出不同的運行狀態(tài)，改革開放以前主要以社會權的形態(tài)而存在，自由權的屬性基本消失；而改革開放以來，其社會權的含義發(fā)生變化，同時生長出自由權的屬性，并逐漸成為憲法勞動權的主要存在和運行狀態(tài)。”
但是，對這種勞動規(guī)范自由權向度的建構工作尚未完成。王德志教授在主張“以中國憲法解釋中國憲法”的基礎上，同樣否認將中國憲法上的勞動規(guī)范作為單一的社會權來理解，并提出了市場經濟改革后勞動規(guī)范的自由主義轉向，將職業(yè)自由作為勞動規(guī)范在自由權面向的核心內容。但職業(yè)自由權的解釋方案未免仍是某種外國憲法觀念的投射，無法涵蓋中國憲法勞動規(guī)范的豐富含義。
三、重新理解勞動：從政治承認到工作自由
市場經濟入憲后，勞動規(guī)范雖然在文本上沒有改變，但理解文本的前提條件發(fā)生了變化，從而導致具體化結果隨之變化。自由主義轉向引發(fā)了勞動規(guī)范的變遷，需要對其重新理解。這一工作的難度在于勞動規(guī)范的高度抽象性。具體而言，理解《憲法》第42條的關鍵不在于國家進行勞動保障和勞動訓練的義務，而在于勞動及其光榮屬性。這需要超越就業(yè)權、獲得報酬權、就業(yè)訓練權和國家義務等法實證主義立場下的解釋，站在“超包容性非實證主義”立場之上，追尋勞動規(guī)范文本背后的價值基礎，提煉“理想有效性規(guī)范”。只有借助這份抽象化工作，才能真正詮釋憲法上的抽象條款。德沃金（Ronald Myles Dworkin）就提出要以“道德解讀”的方法，將政治道德引入憲法的核心。德沃金認為，對于憲法中的抽象條文，所有人都會選擇將其在政治公德性和公正性方面訴諸道德原則。一個典型的例證是，許多當代憲法中都存在“以極為寬泛、抽象的措辭宣布個人具有抗衡政府的權利”的抽象性條文。中國憲法上的勞動條款即為這樣一種“以道德原則語言來起草的條款”。從這一路徑理解勞動規(guī)范，可以得出從政治承認到工作自由能力承諾的思想內涵。
(一)憲法勞動規(guī)范蘊含的主體地位主張
一項憲法權利的建立，應當首先回到所在共同體的公共哲學。對權利的保障歸根結底是對主體意志的保障，是共同體對個體的承認。因此這項工作首先是主體間性的，其次才是主體性的。例如，對于憲法財產權的解釋，就應當首先根植于1982年《憲法》的社會主義公共哲學，而非自然正義哲學下的財產邏輯，繼而提煉個體在社會主義國家的主體地位及特征，以及社會主義憲法保障財產權的根本目的，這樣才能理解為何中國憲法對公共財產與私有財產規(guī)定了“神圣”之別。
對勞動規(guī)范的道德解讀要回到社會主義市場經濟下的公共哲學轉型。“每一種新的基本權利的建立都無不受到一種論證的強力推動，這種論證隱含著政治共同體成熟合格的成員的要求。”王旭教授通過梳理中國憲法勞動規(guī)范的規(guī)范體系、歷史意識和功能流變，提出勞動規(guī)范是我國憲法上的一種識別國家主人的“承認規(guī)范”——“經過了一個從簡單的生存與抗爭的革命者承認規(guī)范到新政權領導者承認規(guī)范最后到社會主義事業(yè)建設者之承認規(guī)范的敘事”。因此，對于中國憲法勞動規(guī)范的理解，并非基于資本主義經濟語境下的原子式個體主義視角，而是社會主義國家倫理中“被承認為國家主人”的相互關系視角。“勞動權的存在首先是承認了勞動者的主人地位和經濟自由，因此勞動權作為一種權利必然具有自由權的屬性，這是承認勞動者自由意志的必然結果......。”對個體自由意志的承認，同時也與對權利概念的理解相勾連。方新軍教授通過梳理權利概念的歷史，提出了權利概念的康德哲學基礎，也即自由意志與權利概念的緊密結合?；谧杂梢庵镜臎Q定性意義，溫特沙伊德（Bernhard Windscheid）提出了現代權利的定義：“權利是法律賦予主體的能力（potesta?）或者是意志的支配力（signoria della volonta?）。”此外，對自由意志的承認也能夠用于支持我國憲法上的勞動義務條款。因為無論何種內容的義務，首先都應當建立在責任主體具備自由意志的基礎之上。因此，中國憲法勞動規(guī)范是一種主體論哲學的產物，旨在規(guī)定個體通過勞動實現在國家生活中的主體地位。“人是主體”一方面擔保了國家的正當性，另一方面也要求對個體主體能力的保障。這兩個方面最終在“自我決定”命題上相統一。
(二)憲法勞動規(guī)范蘊含的主體能力主張
德國國家法學學者默勒斯（Mo?llers）認為，在以自我決定為基礎的民主秩序中，國家的統治既以自由意志為前提，又促進自由意志的運用。自我決定是國家統治正當性的現代通說：統治的可接受性必須追溯到被統治者自身，人們也將之稱為民主、自我統治或自由。將自我決定作為國家統治正當性基礎的理念，取代了將安全、自由、福利或效率等發(fā)展目標作為政治契約目的的理念。這樣一來，基于自我決定建立起來的統治便有了超高的包容性，既可以容納安全、福利這些傳統目標，亦對其他價值目標保持開放性，并以同意政治為基礎形成一個動態(tài)、穩(wěn)定且效力一元的統治形態(tài)。
1982年《憲法》以來的中國憲制變遷趨勢也暗合了“自我決定”的民主邏輯。國家權力從微觀領域退場后，個體的主體地位與自決能力被發(fā)現與逐漸強調。毋庸置疑的是，這一趨勢在經濟領域最為明顯。從試點放開私營經濟到全面市場經濟改革，中國經濟組織的一個重要變化是自負盈虧、賦予經濟主體自主經營權、“尊重群眾首創(chuàng)精神”。這體現在家庭聯產承包責任制、國營企業(yè)改制、鼓勵非公有制經濟等一系列經濟政策中。同時，政治體制領域的改革也始終與經濟改革同頻共振，轉變政府職能與擴大民主參與權利成為政治改革的主要目標。黨的十四大報告將社會主義的發(fā)展動力問題總結為兩個目標：經濟體制改革與政治體制改革。市場經濟三十年改革歷程也始終強調建立健全與經濟發(fā)展相適應的上層建筑。黨的十八大以來，“以人民為中心”的發(fā)展思想、“全過程人民民主”論述的提出，更是將體現人民意志、保障人民權益、激發(fā)人民創(chuàng)造活力、保障人民當家作主提高到新的高度。秦前紅教授認為，從一般憲法史來看，正是市場經濟的產生孕育了“從身份到契約”“社會調控從強制到自愿”“以人為中心的思想解放”。
市場經濟的發(fā)展推動了政治上的“自我決定”變革。后者的維系同樣需要保障個體在市場經濟社會的經濟自由能力。在市場經濟中，經濟自由的意義不只在于古典自由主義立場下對個人所有權的捍衛(wèi)，而是已經超出經濟生活層面進入民主政治生活層面?？?middot;波蘭尼（Karl Polanyi）認為，“市場經濟只能存在于市場社會中”，市場的生存與發(fā)展必然要求“社會生存本身屈從于市場的法則”。市場經濟的逐利沖動不僅要求生產產品的商品化，更要求擴大生產要素的商品化范圍。這就不可避免地導致市場邏輯走向對其他公共領域的支配性擴張，并將非商品的公共物品商品化?？梢哉f，市場經濟的生存與發(fā)展，便是建立在可商品化的范圍基礎之上。因此最為完整形態(tài)的市場經濟，便是一切社會物品的商品化。因此，“對經濟自由的保障是現代公民發(fā)展和運用民主道德能力的要件之一”，“對經濟自由的保障與對政治自由的保障同等重要”。這種經濟自由的實現在中國憲法中當然地落到勞動規(guī)范之上，也即通過“勞動”實現經濟自由。但是，有鑒于“勞動”一詞天然的政治屬性與歷史色彩，本文認為有必要采用“工作”一詞，作為勞動概念在市場經濟時代的特定用語。一方面，“工作”一詞更契合市場經濟社會的現代屬性，能夠與1982年《憲法》以前計劃經濟時代的“勞動”概念相區(qū)分，從而避免對勞動權的重復解釋，聚焦于市場經濟帶來的新型權利主張；另一方面，“工作”一詞的內容厚度足夠連接就業(yè)、職業(yè)、營業(yè)、勞動等多個概念，能夠容納市場經濟下公民參與建設社會主義事業(yè)的一切經濟活動，而并非局限于舊敘事中工農階級、知識分子的體力和腦力勞動。
至此我們可以作一個小結：自由主義轉向后的中國憲法勞動規(guī)范，既包含了社會主義民主建國原則的國家主人承認倫理，也包含了為實現個體自我決定的工作自由能力承諾。這兩者統一于“勞動”概念?；谶@一思想內涵，我們便可以對勞動規(guī)范進行新的解釋，提出工作自由權這一新的憲法權利主張。
四、工作自由權的提出
(一)工作自由權的證成方法
在法教義學的基本立場下，工作自由權的證立首先面臨規(guī)范技術的選擇問題。由于我國憲法勞動規(guī)范及其他文本并未直接規(guī)定工作自由權，工作自由權的證立就要優(yōu)先考慮修憲與釋憲兩條進路。對于工作自由權而言，通過解釋憲法取得規(guī)范基礎是較優(yōu)選擇，這是由于對穩(wěn)定性的要求是憲法規(guī)范的重要特征。世界上主流成文憲法國家基本都規(guī)定了較為嚴格的修憲程序，以此提高對修憲必要性的要求。我國的行憲歷史，尤其是1982年《憲法》以來的憲法變遷史也是如此。對于憲法文本的修改，“只寫能定下來的最需要的東西”，“可改可不改的，不改為好”。因此，只要憲法規(guī)范具備工作自由權的解釋基礎，就屬于“不改為好”，應當將工作自由權作為一項未列舉基本權利來理解，而非修改勞動規(guī)范，加入工作自由權的表述。
進一步看，對于未列舉基本權利的推導，一般有通過概括性條款與通過具體條款兩種選擇。“國家尊重和保障人權”條款無疑是我國憲法上的概括性條款，也被有的學者認為能為我國憲法上的未列舉基本權利提供直接支持。但這種主張未免帶來未列舉基本權利的泛濫風險。除生命權、健康權等重要程度無可爭議的權利之外，任何未列舉基本權利的證成都應當具備直接的規(guī)范基礎，而非僅依賴一般性的兜底條款，否則未列舉基本權利理論就會失去規(guī)范性，變成純粹的道德演說。人權條款只能為工作自由權提供間接規(guī)范支持，“可以依照人權條款提煉現有條款中隱含的新的權利類型”。也就是說，可以先從其他具體條款中找到某項未列舉基本權利的可能直接規(guī)范基礎，再借助人權條款進行補強。這種解釋進路的經典案例，便是美國道格拉斯大法官（William Orville Douglas）在格瑞斯沃爾德訴康涅狄格州案（Griswold v. Connecticut）中，運用“半影理論”，提出美國憲法第一、第三、第四、第五修正案確認創(chuàng)造了公民的隱私領域，進而結合第九修正案提出隱私權這一未列舉權利。
因此，應當以《憲法》第42條勞動規(guī)范為直接規(guī)范依據，通過目的解釋與體系解釋，得出工作自由權這一基本權利。
(二)工作自由權的解釋方案
通過文義解釋，我國憲法上的勞動規(guī)范首先規(guī)定了勞動權這一國家倫理層面“公民有權勞動以獲得國家政治共同體主人地位”的民主政治權。其次，根據目的解釋，勞動規(guī)范所包含的規(guī)范目的便是對這一主體地位的具體化主張，也即前文論證的對于主體經濟自由能力的主張，這種主張是工作自由權成立的主要理由。屠振宇教授曾將各國憲法認定和保護未列舉基本權利的方法總結為三種：求諸歷史、人的尊嚴和捍衛(wèi)民主。四十年的改革開放歷程尚不足以為工作自由權的證成提供歷史傳統，但對人格尊嚴和民主權利的保障足以支撐工作自由權作為一項基本權利的證成。在市場經濟社會，人格尊嚴所主張的充分自我決定與表現，離不開通過工作自由的經濟自由能力。同樣，中國憲法所承諾的公民的國家主人地位、民主權利，也需要具體到憲法在中觀層面的社會發(fā)展方案。在一個逐漸強調個人自決和市場配置的憲法觀和社會現實中，憲法規(guī)范必然包含“以工作自由能力保持自我決定權與國家主人地位”的規(guī)范目的。就中國憲法而言，這一規(guī)范目的承載于勞動規(guī)范之中。從歷次憲法修改來看，中國憲法勞動規(guī)范的修改整體呈現出個體化與自由化的趨勢：就業(yè)政策從1954年《憲法》的“通過計劃發(fā)展就業(yè)”，到1978年《憲法》“統籌兼顧安排就業(yè)”，再到1982年《憲法》“創(chuàng)造就業(yè)條件”；對個人的保障也從1954年《憲法》的“改善勞動條件與工資待遇”，擴大到1978年《憲法》增加“加強勞動保護，擴大集體福利”，再到1982年《憲法》不加區(qū)分地提升福利待遇并進行“必要的勞動就業(yè)訓練”?？偟膩砜?，勞動規(guī)范旨在通過擴大個體的工作能力與工作待遇，確保個體能夠享有通過工作維持體面生活的自由能力。
同時，還需要對勞動規(guī)范進行體系解釋，通過結合關聯條款的理解，使得最終解釋更符合憲法對“人”的整體關懷以及整體變遷趨勢。1993年憲法修正案將“國家實行社會主義市場經濟”寫入憲法，不僅改變了中國經濟的基本邏輯，也將市場自由邏輯代入整個社會的其他方面。市場經濟以前的計劃經濟時代，國家主人的政治承認、個體人格尊嚴的維護主要基于集體主義立場，后者甚至在1982年《憲法》前未被寫入憲法文本。此時的勞動規(guī)范幾乎不具備自由權屬性，也無從談及更大范圍的工作自由權保障。改變發(fā)生于市場經濟的確立及發(fā)展。市場經濟條款確立了我國憲法關于經濟生活的資源配置規(guī)則，讓市場在資源配置中起決定性作用。但該條款對中國憲法和中國國家生活帶來的改變絕不止步于經濟領域，而是同時帶來了政治理念上的巨大變化。改革開放以來，以勞動力和土地使用權的市場化為濫觴，市場邏輯逐漸完成了“對其他社會系統的殖民”，“整個中國社會日益成為一個需求和交易的系統”，“從‘擁有一種市場經濟’滑入‘一個市場社會’”的轉變趨勢在中國社會愈發(fā)明顯。越來越多的社會公共物品與經濟能力掛鉤，即使其承載的是經濟建設以外的公共屬性。因此，從這個關聯角度解釋勞動規(guī)范，其保障的絕不是原子式的職業(yè)自由權利，而是社會主義民主原則下個體通過工作的經濟自由能力。
對于個體的關懷還要結合民主條款與尊嚴條款兩個一般性條款，從而為工作自由權設定權利目標與內容標準。現行《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業(yè)，管理社會事務。”該條與國家倫理相勾連，賦予了獲得政治承認的人民參與共同體事務的支配能力。“通過人民代表大會行使國家權力”和“通過各種途徑和形式”管理公共事務的二元結構，體現了中國憲法對一種廣泛性民主權利的承諾和保障。一般認為，本條規(guī)定了中國憲法上的人民主權原則，從而打通了中國憲法在主權理論上與一般性憲法理論的對話渠道，以自我決定和共同意志為基礎的政治原理因此能夠用來解釋中國憲法的政治準則。第3款“人民依照法律的規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理......”因此可以理解為“通過法律的自我決定”，“內設于法規(guī)范中的自我決定理念，于是有機會成為通過法律的自我決定”。該條款支撐了勞動規(guī)范蘊含的自我決定思想基礎，也設定了工作自由權所保障的自我決定目標。類似的還有第38條“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”。工作自由權所依托的政治地位與自由意志承認，還與現代憲法中的尊嚴理論密不可分?？梢哉f，工作自由權所欲保障與實現的人在市場經濟社會中的支配力，也可以等同于某種尊嚴能力?！督洕⑸鐣拔幕瘷嗬麌H公約》就莊嚴宣示：“確認這些權利，是源于人身的固有尊嚴，......只有在創(chuàng)造了使人可以享有其經濟、社會及文化權利，正如享有其公民和政治權利一樣的條件的情況下，才能實現自由人類享有免于恐懼和匱乏的自由的理想......。”尊嚴的概念基礎在于“認識和肯定人自我生活反思、選擇與評價的理性能力”，包含三種含義：“不受支配的自治、免于歧視與冒犯、提出自我完善請求的資格”。人格尊嚴與工作自由權最直接的連接在于，尊嚴所包含的自治要求強調人有“充分自我決定與表現的權利”。
最后，基于人民民主原則、人格尊嚴以及市場經濟的普遍性，對工作自由權的證成還應當抽離階級斗爭下的意識形態(tài)因素，從而在最為廣泛的范圍內，也即法律允許的范圍內包含一切工作形式。因此，勞動規(guī)范不僅涵攝傳統的社會主義勞動者，還應作為社會主義建設者的參照適用規(guī)范。2004年憲法修正案將“社會主義事業(yè)的建設者”列入統一戰(zhàn)線的范圍之內，明確了其屬于“可以團結的力量”、民主陣營的一分子。這一修改是社會主義市場經濟條款入憲的延續(xù)，是非公有制經濟獲得憲法地位后，非公有制經濟發(fā)展所產生的新的社會階層隨之獲得憲法地位的體現，包括民營企業(yè)家階層、社會服務行業(yè)階層、金融證券投資者等。因此，市場經濟體制下，對工作自由權的討論應當一定程度上抽離意識形態(tài)因素，站在社會主義建設事業(yè)的全局觀下，以廣泛的民主觀、尊嚴觀、市場觀確定“工作”的范圍。也就是說，工作自由權不僅包含傳統的不占有生產資料基礎上的物質性勞動，還應當包含占有生產資料前提下的經營性活動。這樣就將營業(yè)自由權也納入工作自由權的保障范圍，與傳統的物質性勞動統一于自我決定這一理論基礎。2017年，中共中央、國務院聯合發(fā)文，首次在中央文件層面提出“企業(yè)家精神”。黨的十九大報告提出“激發(fā)和保護企業(yè)家精神，鼓勵更多社會主體投身創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)”。黨的二十大報告提出“完善中國特色現代企業(yè)制度，弘揚企業(yè)家精神，加快建設世界一流企業(yè)”。這些都表明，工作自由權的內容范圍應當符合中國特色社會主義市場經濟時代中國憲法所蘊含的實踐理性。工作自由權由此不拘泥于勞動權的保障范圍，在更為全面的范圍內為社會主義民主政治與自我決定提供憲法保障。只要是符合“社會主義現代化建設”這一目標的工作性活動，都可以參照適用憲法勞動規(guī)范，納入工作自由權的保護范圍。
五、工作自由權的展開
為回應前文提出的憲法與部門法在勞動規(guī)范上“同義反復”的困境，文章最后還將對證立后的工作自由權進行內容展開上的初探，嘗試提出憲法與部門法在實施工作自由權上的基本框架與初步應用，以確保工作自由權的提出不會成為勞動法的新“修辭”，而是為勞動法制度設定具有憲法意義的內容目標。
(一)可行能力視角下的工作自由權
可行能力理論由印度經濟學家阿馬蒂亞·森（Amartya Sen）提出，旨在“從擴展實質性自由的角度來看待發(fā)展”?？尚心芰碚撌紫炔煌诨谏a總值、個體收入等因素的評價工作，認為這種后果分析視角無法避免功利主義的固有局限?？尚心芰碚撘膊毁澇苫谡軐W思辨的自由優(yōu)先主義[以羅爾斯（John Bordley Rawls）為代表]或者自由至上主義[以諾奇克（Robert Nozick）為代表]，而是認為“需要給正義一個更廣泛的信息基礎”，關注個體實現自由所必需的各種“功能性活動”。“可行能力是一個人選擇有理由珍視的生活的實質自由”，一項自由權的可行能力是一種“功能性活動組合”，借助其中的功能性活動，權利主體能夠達到某種有價值的狀態(tài)，這種狀態(tài)既包含初級的營養(yǎng)健康，也包含復雜的體面公共生活尊嚴。在可行能力視角下，對于權利的探討并不關注權利的正當性，也即個體基于何種理由有資格享有某種生活狀態(tài)，而是基于足夠的信息基礎去討論與評價可行能力的功能性活動清單范圍。
借助可行能力視角，我們可以更好地理解與實施工作自由權，以及工作自由權視域中的憲法與勞動法關系。正如可行能力理論對功利主義與自由優(yōu)先主義的拒絕，工作自由權作為一項憲法權利，既不能理解為對一套具體社會福利標準的主張，也不能理解為某種對工作自由權優(yōu)先性的競爭性主張（如傳統的人身自由權）。工作自由權應當被理解為對某種良好生活之可行能力的主張，應當以人們實際享有多大的實質工作自由來看待經濟發(fā)展，而非局限于單純的經濟總量追求。憲法為這種實質自由提供理由（政治承認與國家主人地位），并提供抽象目標（享有某種良好生活狀態(tài)以保證自我決定）。勞動法基于這種理想指引，通過廣泛的信息基礎，對具體的功能性活動清單作出評價，并予以制度實現。
工作自由權要求作為國家主人、自我決定主體的憲法待遇，而非局限于獲得報酬權、勞動條件基準等實證權利。這就要求工作自由權的具體化過程要致力于保證個體參與政治生活與社會事務的最低標準。美國勞動法學界就一直堅持這種超越狹隘勞動權益保護的思考模式，站在政治需要的高度反思勞工權益保障：”對勞工權利的保障應當致力于通過經濟獨立實現政治自由能力，并且前者是后者的必要條件”；“美國工人需要的不是脫離政治道德考量的局部福利增長”，而是尋求“意義更大的社會福利、個體自由與社會參與問題”。從這個角度而言，當下正在進行的勞動基準法立法工作，應當首先明確這一憲法理念基礎，否則難以避免勞動基準問題處于經濟效益考量的次要地位。
在這種視角下，就業(yè)促進制度、勞動合同制度、集體勞動制度、勞動基準與勞動爭議解決都應當進行理念上的更新，“通過社會安排擴展個人自由”。在勞動就業(yè)領域，阿馬蒂亞·森認為，可行能力下的發(fā)展視角與傳統發(fā)展視角的區(qū)別在于，傳統視角是一種將人視為“人力資本”的取向，關注在“擴大生產可能性方面的人類主體作用”，而可行能力視角則聚焦于“人們去過他們有理由珍視的那種生活的選擇能力與實質自由”。我國《勞動法》第1條規(guī)定的“促進經濟發(fā)展和社會進步”的立法目的便暗合了這種“人力資本”取向。可行能力視角的引入強調經濟發(fā)展如何服務于擴展勞動者的可行能力，而非如何培養(yǎng)更有利于經濟發(fā)展的人力資本。值得一提的是，阿馬蒂亞·森將可行能力理論的一部分問題意識歸結為對市場機制的反思與調控，這與前文所分析的工作自由權的提出立足于市場經濟時代憲法如何保障個體體面生活有異曲同工之處。
(二)工作自由權的具體應用
最后，勞動法如何提出工作自由權所要求的可行能力清單，將是本文所無法容納的長篇敘事，這項評估工作也需要全面細致的信息基礎。本部分只在中觀層面嘗試作一些具體應用。
第一，工作自由權首先要求公民在國家經濟生活中的主體地位。人首先是發(fā)展的目的，其次才是發(fā)展的手段，“為自我而工作”。對于主體性的最佳解釋來源于康德（Immanuel Kant）的“人是目的而非工具”。這一規(guī)范首先反對將人置于經濟發(fā)展的工具地位。“以經濟建設為中心”只是中國共產黨在社會主義初級階段的基本路線。“中心”一詞應當理解為一段時間內社會主義現代化建設這一國家任務的中心，而非某項憲法原則，更不具備憲法精神層面的中心性或首要性。從憲法的規(guī)范結構來看，經濟條款寫于國體條款、政體條款、國家機構原則條款等條款之后，根據“表達在先者更重要”的解釋規(guī)則，經濟發(fā)展條款當然要受人民主權理論、民主原理的統攝。并且，即使在經濟條款規(guī)范內部，對公有制經濟的表述也占據主要篇幅。這些規(guī)范安排無疑都在強調“人”在國家生活中的絕對優(yōu)先地位。
人在國家經濟生活中絕對優(yōu)先的主體地位，構成對“人口紅利”經濟政策的規(guī)制原則。人口紅利是我國改革開放四十年經濟發(fā)展敘事的重要關鍵詞。但在經濟總量取得顯著成就的今天，應關注這一現象的政治經濟學意義及規(guī)制必要性。馬克思用“產業(yè)后備軍”模型很好地解釋了這一經濟現象及發(fā)展規(guī)律。馬克思認為，產業(yè)后備軍帶來的失業(yè)壓力將迫使就業(yè)工人付出更多的勞動，從而將勞動供求規(guī)律變成資本的專制，加劇資本對勞動力的剝削。因此，所謂“人口紅利”的發(fā)展模式本質是消解勞動者的主體地位、以擴大剝削作為資本積累手段的。中國憲法上的工作自由權產生于中國特色社會主義市場經濟背景下，當然地要求“‘社會主義’所宣示的國家制度的性質、國家價值觀以及國家發(fā)展方向”，將人的主體地位置于經濟發(fā)展的第一位置，防止以犧牲人權換取對經濟總量的過度追求。
第二，工作自由權要求更為全面廣泛的經濟平等，其背后是馬克思主義的社會平等觀，主張從相互關系中理解平等精神。作為保障自我決定權的可行能力的工作自由權，要求排除工作概念以外的歧視對待。這里舉兩例加以論證。其一，作為中國社會工作自由權重要組成部分的公有單位，其招錄往往存在“應屆畢業(yè)生”的限制。這便是基于某種就業(yè)秩序穩(wěn)定的考量而違反平等精神的體現。眾所周知，在全能型政府和公有制經濟的雙重因素下，公務員、國有企事業(yè)單位的工作機會在中國社會體量巨大、意義深遠，是公民參與共同體生活的重要途徑。對獲得公職權利的限制還同時涉及公民的政治權利。其二，出于對經濟效益的追求，就業(yè)市場對年齡、畢業(yè)時間、婚姻信息等隱私的采集及篩選成為工作歧視的重要原因。而目前國內相關立法尚不完善，實施尚不嚴格。
第三，工作自由權要求更多工作內容上的自由空間，也即工作領域的可行范圍。工作自由權的自由權屬性保留著對公權力的防御功能。工作自由權所保障的職業(yè)與營業(yè)范圍應當符合民主政治的要求，也即“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業(yè)，管理社會事務”。在當下中國，減少對工作自由的限制有著極大的現實意義。例如，對“第三部門”的行政許可限制，使得公民的工作范圍“長期局限于政府和經濟兩個領域，幾乎完全失去介于政府和企業(yè)之間的‘第三部門’這個就業(yè)領域”。這在極大程度上減損了公民自治的途徑范圍，限制了“自我決定”的實現。
第四，工作自由權的實現還要依托程序保障。“程序保障對于自我決定的實現是必要的，這樣才能在根本上正當地界定和具體化諸如和平或福利等更深遠的目標。這也是所有民主憲法的觀點，它們不僅使公權力承諾實現特定的目標，而且總是為這些決定的落實規(guī)定民主程序。”因此，中國憲法上的工作自由權保障最后要落到一項實質意義上的團結程序，包含公共結社、集體談判、罷工等，這背后是中國憲法對政治倫理與公民自決的道德承諾，是當下中國最重要的民主實踐。
（為方便閱讀，本文已隱去注釋）
（作者：劉子豪，中國人民大學法學院 2020 級博士研究生、最高人民法院國家責任研究基地研究助理。）
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