摘要：第二次世界大戰(zhàn)以來，兒童權(quán)利保護(hù)問題受到廣泛關(guān)注。《國際刑事法院羅馬規(guī)約》將招募和使用兒童規(guī)定為戰(zhàn)爭罪，這一規(guī)定被視為對兒童權(quán)利保護(hù)的路徑之一，但當(dāng)今世界仍有大量的兒童被征募參與武裝沖突。兒童兵疊加了兒童身份與戰(zhàn)斗員身份，因此具備兒童要素與作戰(zhàn)要素。目前國際公約中對兒童身份的判斷尚存在不同年齡標(biāo)準(zhǔn)，卷入武裝沖突中的兒童是否具備戰(zhàn)斗員身份仍要受其是否“直接參加敵對行動”的限制。在武裝沖突中能否攻擊兒童兵仍是模糊地帶，剝奪兒童兵的特殊保護(hù)，將其與成年戰(zhàn)斗員等同視之并不可取。兒童兵的特殊身份及法律地位應(yīng)當(dāng)首先被闡釋清楚。一方面必須注意到兒童兵作為兒童的事實，另一方面也應(yīng)對其參與武裝沖突的身份予以評價。應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減弱“持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)”等成年戰(zhàn)斗員標(biāo)準(zhǔn)對兒童兵的適用，在對兒童兵可攻擊性的探索中必須同時兼顧戰(zhàn)斗員的基本生命權(quán)利保護(hù)，平衡人道主義和軍事必要原則，不能對敵對方施加過當(dāng)?shù)呐袛嗔x務(wù)與保護(hù)義務(wù)。在武裝沖突中交戰(zhàn)方對兒童兵可攻擊性的判斷事關(guān)攻擊指令的發(fā)出，而錯誤地攻擊兒童兵將會損害兒童權(quán)利并引發(fā)國際刑事責(zé)任，對敵對行動中兒童兵沖突前期的合理保護(hù)路徑亟待發(fā)展，在現(xiàn)有國際法框架下擴(kuò)大對兒童兵的保護(hù)將成為新的發(fā)展趨勢。
關(guān)鍵詞：兒童兵；兒童權(quán)利；武裝沖突；直接參加敵對行動；國際人道法；可攻擊性
一、問題的提出
兒童是未來世界的締造者，同時也是一個脆弱的群體。自第二次世界大戰(zhàn)以來，兒童權(quán)利保護(hù)問題就一直是一個備受關(guān)注的焦點。1959 年聯(lián)合國大會通過了《兒童權(quán)利宣言》，之后又誕生了《兒童權(quán)利公約》及其任擇議定書等一系列有關(guān)兒童權(quán)利保護(hù)的決議和規(guī)定。1971 年紅十字國際委員會宣布，在武裝沖突中使用兒童已經(jīng)成為國際人道法所面臨的最重要問題，因為這直接關(guān)乎兒童的權(quán)利。因此，自 20 世紀(jì)末以來，針對卷入武裝沖突及受武裝沖突影響的兒童權(quán)利保護(hù)問題也逐漸成為一個重要的研究領(lǐng)域。
當(dāng)今世界，戰(zhàn)爭和武裝沖突仍頻繁發(fā)生，招募兒童加入武裝團(tuán)體的現(xiàn)象十分普遍。雖然，聯(lián)合國等有關(guān)國際組織反復(fù)重申禁止招募兒童加入武裝團(tuán)體，但仍然無法制止這一嚴(yán)重危害兒童權(quán)利的行為。聯(lián)合國調(diào)查顯示，2005 年至 2020 年期間，超過 93,000 名兒童被沖突各方招募和使用，但實際的案例數(shù)量要高得多，并且有超過 104,100 名兒童被核實在武裝沖突中死亡或致殘。
卷入武裝沖突的兒童遭受著精神和身體的傷害，然而兒童兵現(xiàn)象引發(fā)的問題遠(yuǎn)非如此。2000 年 8 月，塞拉利昂的一個名為“西區(qū)男孩”的武裝團(tuán)體俘虜了一支英國士兵的巡邏隊，此前這一團(tuán)體還曾俘虜并扣留了聯(lián)合國塞拉利昂特派團(tuán)的維和人員，原因是這些被俘虜?shù)氖勘诳吹絻和鴷r對是否向他們開火感到猶豫（對攻擊行為的違法性難以判斷）。隨后政府派出直升機(jī)對這個由兒童組成的武裝團(tuán)體進(jìn)行鎮(zhèn)壓攻擊，這一行為直接造成“西區(qū)男孩”成員近百人死亡。這一事件引發(fā)了學(xué)界對參與武裝沖突的兒童兵地位與保護(hù)的重新思考，種種疑問尤其聚焦于兒童兵是否應(yīng)當(dāng)受到與成年戰(zhàn)斗員相同的對待從而能夠被合法攻擊，以及兒童兵身份是否引起兒童特殊保護(hù)權(quán)利的喪失，攻擊兒童兵的武裝部隊人員是否能夠得到豁免等方面。
國際人道法體系中規(guī)定了武裝沖突中的各種軍事行動規(guī)則，特別是給予了兒童特殊的保護(hù)，保護(hù)兒童免于被征募成為士兵并保證這些兒童停止參與敵對行動后可以獲得特殊待遇。然而在這兩種特殊保護(hù)之間存在著一個明顯的空缺，既然要幫助兒童兵恢復(fù)和重新融入社會，那么，對處在武裝沖突過程中的兒童至少要提供相當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，以保證他們還能夠享受這份權(quán)利。國際上對兒童兵的保護(hù)主要通過對國際罪行的規(guī)制間接進(jìn)行，所以對保護(hù)武裝沖突中的兒童兵，最關(guān)鍵的問題則在于如何評價在武裝沖突中攻擊兒童兵的行為，這一矛盾的突破點直指兒童兵的定義、身份與可攻擊性。這一問題在我國尚缺乏研究，國內(nèi)研究主要集中在兒童權(quán)利保護(hù)、招募兒童的戰(zhàn)爭罪和兒童承擔(dān)刑事責(zé)任方面。值得注意的是，近兩年國內(nèi)學(xué)界首次有學(xué)者注意到了兒童兵保護(hù)問題上存在的兩難困境，其主要觀點認(rèn)為，保護(hù)兒童兵應(yīng)該首先確認(rèn)兒童兵的難民地位，但兒童兵的難民地位問題卻處在人權(quán)保護(hù)和安全利益兩個價值取向的矛盾沖突點，因此制定本國的兒童難民政策對兒童兵的保護(hù)至關(guān)重要。這一觀點依舊著眼于兒童兵復(fù)原和重返社會的武裝沖突終末階段。
圍繞兒童兵的可攻擊性問題在西方學(xué)界有三種不同聲音：一是認(rèn)為無論如何都應(yīng)將武裝團(tuán)體中的兒童兵與成年戰(zhàn)斗員等同視之；二是認(rèn)為應(yīng)該對兒童兵分情形處理；三是認(rèn)為由于兒童兵的兒童身份應(yīng)無條件給予任何保護(hù)。這三種觀點也分別對應(yīng)武裝部隊?wèi)?zhàn)斗員攻擊兒童兵后能否得到豁免的不同結(jié)論。本文試圖從對兒童兵身份的剖析切入，具體分析其在武裝沖突中的可攻擊性，在當(dāng)前國際人道法規(guī)定的框架內(nèi)做出新的解釋，以對武裝沖突中攻擊兒童兵的行為建立更具體的認(rèn)識與評價體系，從而對卷入武裝沖突的兒童這一特殊群體的權(quán)利保護(hù)做出新的理論補(bǔ)充。
二、兒童兵的身份
兒童兵天然具備兒童的身份，兒童在被招募進(jìn)入武裝團(tuán)體后又具備了作為“戰(zhàn)斗員”的可能性。“兒童兵”“娃娃兵”等詞因此產(chǎn)生，但是卻始終難以得到準(zhǔn)確定義。兒童兵的兒童要素與戰(zhàn)斗要素究竟何者更重？這一困惑在交戰(zhàn)雙方面臨兒童兵攻擊行為的場景下影響著對兒童兵可攻擊性的判斷，從而引發(fā)一系列問題。因此，要研究兒童兵的可攻擊性，首先應(yīng)當(dāng)對兒童兵的身份加以分析。
（一）對“兒童兵”的“兒童”和“兵”的界定
“兒童兵”這一概念截至目前還沒有一致的定義。界定“兒童兵”一詞必須首先從“兒童”的定義切入，其中爭議主要集中于兒童的年齡判斷標(biāo)準(zhǔn)?！秲和瘷?quán)利公約》第 1 條將兒童定義為 18 周歲以下的任何人，除非對其適用之法律規(guī)定成年年齡低于 18 周歲。《〈兒童權(quán)利公約〉關(guān)于兒童卷入武裝沖突問題的任擇議定書》中規(guī)定締約國應(yīng)采取一切可行措施，確保不滿 18 周歲的武裝部隊成員不直接參加敵對行動，不被強(qiáng)制招募加入武裝部隊。1995 年 12 月，紅十字會和紅新月會第二十六屆國際會議特別建議沖突各方采取一切可行措施，確保不滿 18 周歲的兒童不參加敵對行動。
1949 年《日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)非國際性武裝沖突受難者的附加議定書》（以下簡稱《第二議定書》）的第 4 條第 3 款第 3 項則規(guī)定“對未滿 15 周歲的兒童不應(yīng)征募其參加武裝部隊或集團(tuán)，也不應(yīng)準(zhǔn)許其參加敵對行動”?！度諆?nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)國際性武裝沖突受難者的附加議定書》（以下簡稱《第一議定書》）第 77 條也規(guī)定“沖突各方應(yīng)采取一切可能措施，使 15 周歲以下的兒童不直接參加敵對行動，特別是不應(yīng)征募其參加武裝部隊”?！秶H刑事法院羅馬規(guī)約》（以下簡稱《羅馬規(guī)約》）特別將征募或招募不滿 15 周歲的兒童，或在國際武裝沖突和非國際武裝沖突中利用他們積極參與敵對行動定為戰(zhàn)爭罪。在上述幾個專門圍繞武裝沖突中兒童權(quán)利保護(hù)的國際條約的規(guī)定中，對禁止招募的兒童年齡分別采用 18 周歲和 15 周歲的不同規(guī)定。這說明在目前的國際法范圍內(nèi)，兒童兵年齡的界定有 18 周歲和 15 周歲兩個標(biāo)準(zhǔn)，如此兩種標(biāo)準(zhǔn)一則使兒童兵的年齡上限存疑；二則使 15 周歲和 18 周歲之間的青少年群體身份界定介于模糊地帶。
目前唯一對“兒童兵”這一群體有過明確定義的文件可以追溯到 2007 年的《關(guān)于與武裝部隊和武裝團(tuán)體有關(guān)系的兒童的原則和準(zhǔn)則》（以下簡稱“巴黎原則”），其中稱：“參與武裝部隊或武裝團(tuán)體的兒童是指 18 周歲以下、被武裝部隊或武裝團(tuán)體征募或使用的兒童，他們充當(dāng)戰(zhàn)士、廚師、搬運工、送信員、間諜或性奴隸。不僅指直接參與敵對行動的兒童。”
有學(xué)者認(rèn)為，兒童兵的定義應(yīng)為年齡低于 15 周歲且被征募進(jìn)武裝部隊或者被利用參加敵對行動的兒童，也有觀點認(rèn)為兒童兵是指年齡低于 18 周歲并且直接或非直接地參與軍事或政治武裝沖突的少年。應(yīng)當(dāng)指出，“人道” 的核心是保護(hù)戰(zhàn)爭受難者，在兒童兵參與武裝沖突的背景下，也即如何更好地使參與敵對行動的兒童兵受到合理對待，因此對兒童兵的定義應(yīng)當(dāng)服務(wù)于國際人道法之“人道”的目標(biāo)和宗旨。目前，兒童兵參與了世界百分之七十的武裝沖突，他們中的百分之八十年齡都低于 15 周歲；同時，應(yīng)考慮不同條約之間相互配合作用的關(guān)系，追究攻擊受保護(hù)人群這一行為的刑事法律責(zé)任要以《羅馬規(guī)約》為依據(jù)，并且符合擴(kuò)大對兒童保護(hù)的國際法發(fā)展趨勢。因此，將兒童兵年齡標(biāo)準(zhǔn)定于 18 周歲以下與現(xiàn)存規(guī)定更為一致。這種觀點并不會與《兒童權(quán)利公約》對兒童的定義相抵觸，兒童兵群體本身就包含于兒童范圍內(nèi)。
對于“兒童兵”中“兵”的含義，被理解為“戰(zhàn)斗員”是不準(zhǔn)確的，會給“兒童兵”的身份制造局限，使其直接喪失作為兒童享有的特殊保護(hù)。但必須注意到兒童兵身份的動態(tài)變化性，由于兒童兵在武裝沖突中所起到的作用、充當(dāng)?shù)慕巧?、?zhí)行的任務(wù)等不同，其對軍事利益的促進(jìn)，以及與軍事行動聯(lián)系的緊密性都會出現(xiàn)程度上的變化，而這種程度的判斷又恰恰決定了兒童對敵對行動是間接參與還是直接參與，因此其身份可能會隨之不斷變換。對此，以“參加敵對行動”界定更為適宜，因為“參加”包括了間接參加與直接參加兩種模式，可以充分概括身份動態(tài)變換這一特性。
為進(jìn)一步研究如何對兒童兵進(jìn)行法律保護(hù)，兒童兵的定義應(yīng)為“年齡低于18 周歲，加入武裝團(tuán)體或者在武裝沖突中參加敵對行動的兒童”。
（二）基于區(qū)分原則的考量
國際人道法為了規(guī)制作戰(zhàn)行為，發(fā)展出一個核心原則，即“區(qū)分原則”，要求將武裝沖突各方作戰(zhàn)的戰(zhàn)斗員與平民區(qū)分開，以保證平民被保護(hù)的地位，使其免于軍事行動帶來的危險；而平民作為被保護(hù)的對象，亦存在一種區(qū)分原則的例外，即平民在直接參加敵對行動時喪失免受攻擊的保護(hù)。從邏輯上對兒童地位進(jìn)行解析，可以認(rèn)為兒童天然屬于平民的范疇，但兒童兵群體具備一種特殊的屬性，當(dāng)他們被卷入軍事行動中時，往往充當(dāng)著一定角色。這種特殊的屬性造成兒童兵作為合法的軍事目標(biāo)和作為享有免受直接攻擊的受保護(hù)者之間的模糊性，這一易被混淆的問題直接導(dǎo)致對兒童兵可攻擊性的爭議，軍事行動中可攻擊性的不確定將會導(dǎo)致兒童兵的生命權(quán)利一直處于風(fēng)險狀態(tài)，也會產(chǎn)生攻擊行為引發(fā)的國際刑事責(zé)任的不確定性。為更好地保護(hù)卷入武裝沖突中的兒童兵，必須在區(qū)分原則的基礎(chǔ)上厘清這一群體作為戰(zhàn)斗員身份或平民身份的識別路徑。
戰(zhàn)斗員享有因合法戰(zhàn)爭行為免于被起訴的權(quán)利，但也會成為合法的軍事目標(biāo)。在國際人道法上，武裝沖突被分為國際性武裝沖突與非國際性武裝沖突，這兩種類型的武裝沖突的最大區(qū)別在于交戰(zhàn)雙方的組成不同，這也導(dǎo)致平民與戰(zhàn)斗員的二元界定在這兩種背景下略有不同。國際性武裝沖突的交戰(zhàn)雙方一般是兩國的國家武裝部隊，這種武裝部隊一般情況下能夠代表一國政府或當(dāng)局，而沖突一方的武裝部隊人員是戰(zhàn)斗員，有權(quán)直接參加敵對行動。非國際性武裝沖突的交戰(zhàn)雙方為締約國的武裝部隊和持不同政見的武裝部隊或者其他有組織的武裝團(tuán)體，規(guī)制非國際性武裝沖突的《第二議定書》中沒有確切出現(xiàn)戰(zhàn)斗員的定義，類比國際性武裝沖突對戰(zhàn)斗員的界定，合格戰(zhàn)斗員一般應(yīng)指締約國武裝部隊?wèi)?zhàn)斗人員及有組織的武裝團(tuán)體的成員。
對于“平民”，目前沒有正向的定義，而是通過反向排除進(jìn)行消極的定義，這一特征明顯體現(xiàn)在《日內(nèi)瓦公約》《第一議定書》第 50 條的內(nèi)容中，也即在武裝沖突中平民是指既非沖突一方武裝部隊成員又未參加民眾抵抗的人員，除非直接參加敵對行動并且在其直接參加敵對行動時享有免受直接攻擊之保護(hù)。但是，平民在非國際性武裝沖突中沒有被定義，為了解決這個問題，紅十字國際委員會發(fā)布的《國際人道法中直接參加敵對行動定義的解釋性指南》（以下簡稱《指南》）中提出了一個新的概念，認(rèn)為所有不是國家武裝部隊或沖突一方有組織武裝團(tuán)體的人都是平民，而有組織的武裝團(tuán)體成員僅包括那些有持續(xù)直接參加敵對行動職責(zé)（“持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)”， Continuous Combat Function，CCF）的個人，可以認(rèn)為只有具備持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)的人才能成為武裝團(tuán)體成員。根據(jù)習(xí)慣國際人道法，國家武裝部隊成員不屬于平民人口，但是對武裝團(tuán)體成員是否是平民卻存在一定討論空間。這也說明在國際武裝沖突背景下，平民和戰(zhàn)斗員的二元界分相對清晰。在非國際性武裝沖突中，尤其是對非國家的武裝團(tuán)體成員而言，平民與戰(zhàn)斗員的身份則是模糊的。這個矛盾在卷入武裝沖突的兒童兵問題上更為明顯，因為當(dāng)今世界征募兒童兵最為嚴(yán)重的地區(qū)仍在爆發(fā)內(nèi)亂，征募兒童兵是其國內(nèi)動蕩局勢下一些武裝團(tuán)體非常常見的行為，那么被征募進(jìn)入武裝團(tuán)體的兒童究竟是武裝團(tuán)體成員還是能夠成為武裝團(tuán)體中的一部分特殊存在從而繼續(xù)保持平民身份？敵對武裝力量究竟能否攻擊武裝團(tuán)體中的兒童？下文將在區(qū)分原則的基礎(chǔ)之上進(jìn)一步討論在武裝叛亂背景下兒童兵的可攻擊性。
三、兒童兵的可攻擊性討論
分析兒童兵在非國際性武裝沖突中的可攻擊性（Targetability）實際上就是研究兒童兵性質(zhì)的界定。在交戰(zhàn)中以“區(qū)分原則”為前提，兒童能否被攻擊涉及其身份的雙重要素，一為平民要素，二為戰(zhàn)斗要素。在國際性武裝沖突中，交戰(zhàn)雙方須為武裝部隊，其合格戰(zhàn)斗員的定義由交戰(zhàn)國國內(nèi)法明確規(guī)定，因此兒童兵的身份能夠得到明確識別（即使該國違法招募兒童）；在非國際性武裝沖突中，如果在現(xiàn)有的國際人道法框架內(nèi)進(jìn)行解釋，那么判斷有組織的武裝團(tuán)體一方的兒童兵是否具備可攻擊性，則必須對被招募兒童是否具有持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)及是否直接參加敵對行動（Direct Participation in Hostilities, DPH）依次或者分別進(jìn)行判斷。
（一）持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)
非國際性武裝沖突中戰(zhàn)斗員是有組織的武裝團(tuán)體成員，然而必須強(qiáng)調(diào)的是，加入或被招募進(jìn)入武裝團(tuán)體的人并不當(dāng)然成為武裝團(tuán)體成員，因為對非正規(guī)組建的武裝團(tuán)體而言，個人與團(tuán)體之間的聯(lián)系很難從表面體現(xiàn)，這種從屬關(guān)系在不同沖突背景下也具有不同的強(qiáng)度和樣式。此外，國內(nèi)法對這類非正規(guī)武裝團(tuán)體成員的身份內(nèi)容缺乏規(guī)定，導(dǎo)致對成員身份的判定需要依托國際法上功能性的標(biāo)準(zhǔn)；參考紅十字國際委員會《指南》的評注，武裝團(tuán)體成員資格必須以具有“持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)”為條件。如果將武裝團(tuán)體中的兒童兵一律不加區(qū)分地視為武裝團(tuán)體成員，將得出兒童兵在敵對行動中應(yīng)當(dāng)持續(xù)喪失免受攻擊保護(hù)的結(jié)論，這顯然與保護(hù)兒童最大利益的原則相悖，也與《羅馬規(guī)約》將招募 15 周歲以下兒童積極參與敵對行動規(guī)定為戰(zhàn)爭罪的邏輯相違背，因此對兒童兵可攻擊性的討論應(yīng)始于判斷兒童兵是否具有“持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)”。
按照現(xiàn)有理論分析，兒童被征募進(jìn)武裝團(tuán)體中成為兒童兵，此時不一定喪失平民的身份，只有被認(rèn)定具備持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)時才否定其被視為平民的可能性。持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)要求持久加入一個有組織的武裝團(tuán)體，并且這種職責(zé)要求行動表現(xiàn)為持續(xù)直接參加敵對行動。一般而言，持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)可以通過穿著制服、佩戴特殊標(biāo)志或攜帶武器公開體現(xiàn)，或者通過確鑿行為來辨別；然而，現(xiàn)實狀況是，大多數(shù)兒童被征募進(jìn)武裝團(tuán)體承擔(dān)了多元的角色。兒童兵從事的活動包括：戰(zhàn)斗、偵察、間諜、充當(dāng)信使和搬運工、運輸雷管、參與破壞活動、清除和埋設(shè)地雷，充當(dāng)誘餌或人盾，以及在軍事檢查站提供協(xié)助和提供后勤支持等。雖然不可否認(rèn)會有一部分兒童被訓(xùn)練成殺手，但仍要關(guān)注到兒童兵在武裝團(tuán)體中受限于年齡和身體素質(zhì)，只能更多地承擔(dān)輔助性工作。如果兒童持續(xù)伴隨或支援一個有組織的武裝團(tuán)體，但不承擔(dān)持續(xù)的作戰(zhàn)職責(zé)，依然不會被認(rèn)定成員身份，因此應(yīng)將此類兒童兵視為平民，他們僅僅在直接參加敵對行動時，才具有可攻擊性，否則享有免受直接攻擊的保護(hù)。
判斷兒童兵的可攻擊性看似有一條順暢的邏輯鏈條：將持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)的判斷作為前置條件，一旦通過可識別的特征判定武裝團(tuán)體中的兒童兵具有持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)，這部分兒童兵就會成為有組織的武裝團(tuán)體成員，這種身份會使他們持續(xù)地喪失保護(hù)，從而一直具備可攻擊性；而不具備持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)的兒童兵則維持平民身份，作為平民直接參加敵對行動只會暫時喪失保護(hù)，這一區(qū)別十分關(guān)鍵。然而，面對卷入武裝沖突的兒童兵問題時，這一邏輯存在著缺憾。《指南》中雖然引入了“持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)”這一概念，但是對其判斷并沒有非常明晰可行的標(biāo)準(zhǔn)；此外，絕大多數(shù)在武裝團(tuán)體中承擔(dān)基礎(chǔ)功能的兒童兵，在作戰(zhàn)中往往處于輔助地位，很難得出他們具有持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)的判斷，尤其是現(xiàn)有的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是從成年戰(zhàn)斗員視角制定的，將其套用在兒童兵的身份判斷上也有失偏頗。所以，為了對兒童兵進(jìn)行全面、合理的保護(hù)，對大部分不確定是否具有持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)的兒童兵，應(yīng)將其視為平民，作為武裝團(tuán)體的一個特殊組成部分。從這一立場出發(fā)，判斷兒童兵可攻擊性則會簡化為只判斷其是否直接參加了敵對行動。
（二）直接參加敵對行動
有關(guān)兒童兵直接參加敵對行動的判斷無論是從實踐還是文本方面都很難找到確切的依據(jù)，但這也為討論這一議題預(yù)留了空間。當(dāng)前國際社會并沒有直接涉及攻擊兒童兵問題的國際司法實踐，但是國際刑事法院在此前的審判中曾有案例提及兒童兵直接參加敵對行動，可以作為研究此問題的線索。一是被稱作“國際刑事法院第一案”的“盧班加案”，二是此后審理的“恩塔甘達(dá)案”。
“盧班加案”是國際刑事法院首次作出判決的標(biāo)志性案件。該案中被告盧班加因在 2002 年 9 月 1 日至 2003 年 8 月 13 日期間的武裝沖突中招募并利用 15 周歲以下兒童積極參加敵對行動等罪行被判處戰(zhàn)爭罪。庭審中圍繞“積極參加敵對行動”這一部分的論辯體現(xiàn)了判斷的不同角度和價值取向。檢察官主張在積極參加敵對行動的認(rèn)定上采取較為寬泛的標(biāo)準(zhǔn)。檢方意見明顯支持預(yù)審分庭的看法，即“積極參加敵對行動”包括直接參加戰(zhàn)斗，以及與戰(zhàn)斗有關(guān)的活動，如偵察、間諜、破壞和在軍事檢查站使用兒童或?qū)⑵渥鳛檎T餌和信使，并認(rèn)為該術(shù)語還包括使用兒童守衛(wèi)軍事目標(biāo)或充當(dāng)軍事指揮官的保鏢這一類偏向間接貢獻(xiàn)的活動。根據(jù)預(yù)審分庭的裁決，顯然與敵對行動無關(guān)的活動，如向空軍基地運送食品和在軍官宿舍擔(dān)任家政人員等不包括在內(nèi)。檢察官提出一個較寬的判定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只要兒童的生命在戰(zhàn)斗中受到威脅就構(gòu)成積極參加敵對行動，而無論他們的職責(zé)是什么。
辯護(hù)觀點從減輕罪責(zé)的目的出發(fā)，批評且不認(rèn)可檢察官和預(yù)審分庭的觀點，認(rèn)為對積極參加敵對行動采取寬泛界定標(biāo)準(zhǔn)的做法會模糊兒童兵直接和間接參加敵對行動的區(qū)分。辯護(hù)意見中援引了前南斯拉夫問題國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭的觀點，主張積極參加敵對行動應(yīng)與直接參加敵對行動作相同解釋， 等同于“其性質(zhì)或目的可能對敵方武裝部隊的人員和裝備造成實際傷害的戰(zhàn)爭行為”。因此，其對積極參加敵對行動的判斷主要依據(jù)紅十字國際委員會《指南》中提出的三個條件，并指出國際刑事法庭完全沒有充分依據(jù)去擴(kuò)大“積極參加”的概念以涵蓋與敵對行動有間接聯(lián)系的戰(zhàn)斗以外的所有活動。此外，辯方提出了一個收緊的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主張只有使用兒童在具體作戰(zhàn)單元中參加軍事行動才屬于國際刑法的適用范疇，也就是說，只有在具體作戰(zhàn)單元中參加軍事行動的兒童兵才屬于直接參加敵對行動。
這一案件的預(yù)審分庭援引了包括《日內(nèi)瓦公約》在內(nèi)的一系列規(guī)定，認(rèn)為這些規(guī)定承認(rèn)，與其他平民相比，兒童特別容易受到傷害并需要特殊待遇。鑒于被武裝團(tuán)體利用的兒童可能扮演不同類型的角色，分庭認(rèn)為只能根據(jù)具體情況確定某項活動是否構(gòu)成“積極參加”。
在“恩塔甘達(dá)案”中，預(yù)審分庭需要論證兒童兵沒有直接參加敵對行動，這主要是為證明被告的行為構(gòu)成強(qiáng)奸和性奴役的戰(zhàn)爭罪。分庭援引了《日內(nèi)瓦公約》共同第 3 條，認(rèn)為沒有積極參加敵對行動的人……在任何情況下都應(yīng)獲得人道對待。因此，為了確定該案中 15 周歲以下的兒童兵是否有權(quán)得到免遭其他成員的強(qiáng)奸和性奴役行為的保護(hù)，分庭必須評估這些人在成為強(qiáng)奸或性奴役行為受害者時是否直接或積極參與敵對行動。此案預(yù)審分庭的說理提供了一個十分重要的線索，認(rèn)為不能將 15 周歲以下兒童參加武裝團(tuán)體這一事實視為直接或積極參加敵對行動（Active Participation in Hostilities）的證據(jù)。這也是與對禁止招募兒童加入武裝部隊的國際法禁令的內(nèi)在邏輯相一致的考量。可惜的是，分庭關(guān)于“受強(qiáng)奸和性奴役的兒童在遭受《犯罪要件》所定義的包括強(qiáng)奸在內(nèi)的性行為的具體時間內(nèi)，不能被視為積極參與敵對行動”這一結(jié)論僅從邏輯上推導(dǎo)得出，并未闡釋直接參加敵對行動更具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)和分析。
應(yīng)明確兒童兵首先是兒童，是需要受到特殊保護(hù)的群體，從某種程度上講是特殊的平民?！秲和瘷?quán)利公約》第 38 條第 4 款要求締約國按照國際人道主義法律規(guī)定它們在武裝沖突中保護(hù)平民人口的義務(wù)，應(yīng)采取一切可行措施確保保護(hù)和照料受武裝沖突影響的兒童。這一規(guī)定對締約國施加了一項采取一切措施保護(hù)受武裝沖突影響的兒童的義務(wù)，而這項義務(wù)是基于國際人道法要求締約國保護(hù)平民人口的義務(wù)設(shè)立的。不難發(fā)現(xiàn)，《兒童權(quán)利公約》認(rèn)為兒童當(dāng)然屬于平民，對兒童兵的特殊保護(hù)在法理上也源自對平民的保護(hù)。國際刑事法院在 “恩塔甘達(dá)案”中指出 15 周歲以下的兒童只有在直接參加敵對行動時才失去國際人道法所提供的保護(hù)，這也與國際人道法對平民的規(guī)定相一致，因此可以認(rèn)為處于武裝沖突下的兒童兵由于其兒童的身份仍維持著平民地位。
如此，兒童兵只有在直接參加敵對行動時才喪失免受攻擊的保護(hù)，從而具備可攻擊性。對兒童兵的可攻擊性，國際上有一種流行觀點認(rèn)為，加入武裝團(tuán)體的兒童兵應(yīng)當(dāng)同成年成員一樣無差別地被攻擊。這一觀點顯然忽略了對直接參加敵對行動作為“區(qū)分原則”例外的分析，但國際刑事法院的判決認(rèn)為，僅僅是 15 周歲以下兒童加入武裝團(tuán)體并不能作為他們直接參加敵對行動的證據(jù)，因為他們在武裝團(tuán)體中的存在首先是被國際法明確禁止的。那么問題的爭議焦點來到直接參加敵對行動的標(biāo)準(zhǔn)究竟為何？
“直接參加敵對行動”這一措辭在許多條約中都被使用過，但是其判斷標(biāo)準(zhǔn)從未有明文規(guī)定，目前對此較為權(quán)威的表述來自紅十字國際委員會的《指南》，站在保護(hù)兒童兵的角度考慮，其表述仍存在一些不足?！吨改稀分刑岢鰳?gòu)成“直接參加敵對行動”必須是一項個人實施的具體行為，也就是說，兒童兵并不會因其所處武裝團(tuán)體的某項集體命令而被認(rèn)為直接參加敵對行動從而喪失保護(hù)，僅需要對兒童兵在沖突中進(jìn)行的某項具體行為進(jìn)行分析即可；同時該具體行為必須同時滿足以下三個條件才能構(gòu)成“直接參加敵對行動”：一是損害下限。該行為必須很可能對武裝沖突一方的軍事行動或軍事能力造成不利影響，或者致使免受直接攻擊之保護(hù)的人員死亡、受傷或物體毀損。二是直接因果關(guān)系。在行為與可能因該行為（或該行為作為有機(jī)組成部分的協(xié)同軍事行動）所造成的損害之間必須存在直接的因果關(guān)系。三是交戰(zhàn)聯(lián)系。該行為必須是為了直接造成規(guī)定的損害下限，其目的是支持沖突一方并損害另一方。
損害下限并不要求行為實際造成所述的兩種損害，只要有客觀可能性即可，這使得兒童兵所承擔(dān)的輔助行為很容易達(dá)到所謂的損害下限。在第一種對軍事行動或軍事能力造成不利影響中，只要兒童兵的行為在可預(yù)料的范圍內(nèi)能夠間接引起專具軍事性質(zhì)的損害時，無論其嚴(yán)重程度如何都可以達(dá)到損害下限的要求，甚至不需要是積極損害的行為，如看守敵方被俘軍事人員、掃除地方埋設(shè)的地雷、傳送戰(zhàn)術(shù)目標(biāo)情報等。在紅十字國際委員會的語境下，這種軍事性質(zhì)的損害只要求兒童兵的行為對其所在武裝團(tuán)體的某項目的性的軍事行動有所促進(jìn)，便能達(dá)到損害下限；但若兒童兵承擔(dān)的是沒有不利影響的輔助工作，如修建路障，其行為仍不足以達(dá)到損害下限。此外，攻擊平民和民用物體的行為由于造成無辜傷亡和破壞更是顯然達(dá)到了損害下限。
直接因果關(guān)系是指兒童兵的行為與所造成損害之間必須存在足夠密切的關(guān)系，必須在一個因果步驟造成損害，而不可以是間接的聯(lián)系，但《指南》中所舉事例并不清晰，也沒有體現(xiàn)很強(qiáng)的限縮作用，形成了一個口袋化的效果?！吨改稀氛J(rèn)為，例如運輸武器裝備，給部隊提供、運送、準(zhǔn)備食物等輔助活動都屬于間接參加，不具有直接的因果關(guān)系，但在伏擊期間擔(dān)任瞭望的人則肯定是直接參加敵對行動，可以看出對一項單獨行為與損害之間是否具有直接因果關(guān)系的把握是比較復(fù)雜的，更依賴對不同事實的具體分析。說明這種判斷的復(fù)雜性的一個典型示例是“自愿人盾”，對此是否直接造成損害下限是有疑問的，人盾在地面行動和空中行動的背景下對軍事行動中打擊軍事目標(biāo)的行為所造成的障礙是不同的，并不能對因果關(guān)系一概而論。而《指南》在集體行動的直接因果關(guān)系中又強(qiáng)調(diào)，即使一個具體行為本身沒有直接造成規(guī)定的損害下限，但如果該行為構(gòu)成一個直接造成這種損害的具體協(xié)同戰(zhàn)術(shù)行動的必要組成部分，那么仍可以滿足直接因果關(guān)系的要求，如識別和標(biāo)記目標(biāo)等。這樣一來，對兒童兵的具體行為難以判斷不存在直接因果關(guān)系，只要這個行為構(gòu)成集體戰(zhàn)術(shù)行動的必要組成部分，依舊滿足直接因果關(guān)系要求，就會導(dǎo)致兒童兵所從事的行為被輕易包含進(jìn)直接因果關(guān)系的要件中，從而無法獲得特殊的保護(hù)。
交戰(zhàn)聯(lián)系更強(qiáng)調(diào)主觀目的性，即兒童兵的行為不僅要造成達(dá)到前兩個標(biāo)準(zhǔn)的損害，還必須以追求達(dá)到這種結(jié)果為目的，一般來講就是以支持武裝沖突一方為目的并損害另一方，這一要素也是非常寬泛的。交戰(zhàn)聯(lián)系要同主觀意圖區(qū)分開，雖然交戰(zhàn)聯(lián)系也體現(xiàn)主觀狀態(tài)，但不以行為個體的主觀狀態(tài)為決定因素，而是通過行為和行動目的來體現(xiàn)，這主要指對某一軍事指令的實行，其目的就是這一軍事行動所要實現(xiàn)的預(yù)期軍事利益，因此兒童兵的行為一旦對達(dá)成某項軍事行動的預(yù)期軍事利益有貢獻(xiàn)，就符合交戰(zhàn)聯(lián)系的要求，即使兒童兵缺乏判斷能力和基本道德認(rèn)知能力。《指南》在此部分強(qiáng)調(diào)，即使是被迫直接參加敵對行動的平民或者未滿合法征兵年齡的兒童也有可能喪失免受直接攻擊之保護(hù)，這意味著紅十字國際委員會的態(tài)度是不否定兒童兵喪失免受攻擊保護(hù)的可能性。
可以發(fā)現(xiàn)，《指南》中對直接參加敵對行動要素的界定并沒有體現(xiàn)對兒童兵利益的關(guān)照，也沒有充分考慮到卷入武裝沖突中的兒童利益的平衡。如果嚴(yán)格按照《指南》的三層要素進(jìn)行兒童兵動態(tài)身份的判定，恐怕在大多數(shù)情形下都將得出兒童兵正在直接參加敵對行動的結(jié)論，這樣幾乎所有兒童兵仍然會在武裝沖突進(jìn)行過程中喪失免受攻擊的保護(hù)，那么對其身份的判斷也會是無用之功。
由于《指南》并不具有法律的地位和效力，國際社會只能將其作為參考，因此對直接參加敵對行動的判斷還有很大的討論和完善空間。應(yīng)當(dāng)明確，對兒童兵是否構(gòu)成直接參加敵對行動應(yīng)當(dāng)在《指南》的基礎(chǔ)上遵循更為嚴(yán)格的規(guī)則，損害下限應(yīng)以兒童兵直接造成的實際損害為準(zhǔn)，而不采取客觀可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)；直接因果關(guān)系應(yīng)以兒童兵與損害之間的實際邏輯關(guān)系進(jìn)行判斷，也就是說兒童兵所從事的行為能夠直接損害敵對方的軍事利益則為存在因果關(guān)系，而不是根據(jù)他們的損害下限行為對最終結(jié)果之間的聯(lián)系進(jìn)行個案分析；交戰(zhàn)聯(lián)系應(yīng)當(dāng)以做出具體損害行為的兒童兵個體的主觀意圖為核心進(jìn)行分析，而不應(yīng)根據(jù)行動的目的進(jìn)行判斷。如果對這三個要素作出限縮性的理解，將有利于直接、明晰地界定兒童兵是否正在直接參加敵對行動，由此可以判斷在面對緊迫的攻擊時他們是純粹的平民還是喪失免受直接攻擊保護(hù)的直接參加敵對行動的平民。此外，由于兒童兵作為兒童的特殊身份，即使他們直接參加敵對行動，敵對一方對兒童兵的攻擊行為也不應(yīng)與攻擊成年戰(zhàn)斗員的程度等同。
四、攻擊兒童兵的行為規(guī)制
雖然可以從理論上探索判斷兒童兵可攻擊性的進(jìn)路，但在實踐中對可攻擊性的判斷還需要結(jié)合具體的法律規(guī)定或者原則約束才能發(fā)揮其作用。如果沒有任何限制與懲罰，那么對身份和可攻擊性的判斷也只是空中樓閣。交戰(zhàn)一方在面對兒童兵時也必須考慮做出攻擊指令可能會面臨的審判與制裁，并遵守已有的國際人道法基本原則。
（一）攻擊行為應(yīng)平衡人道主義與軍事必要原則
在武裝沖突進(jìn)行過程中，交戰(zhàn)雙方的攻擊行為都應(yīng)當(dāng)遵守人道主義和軍事必要性原則，并努力在其中找到平衡。對合法范圍內(nèi)的攻擊兒童兵的行為，其劇烈程度和造成的損害在道義上仍應(yīng)與攻擊成年目標(biāo)有所區(qū)分。人道主義原則要求對面臨直接攻擊的兒童兵予以更大的特殊保護(hù)，軍事必要原則又允許交戰(zhàn)方使用法律未禁止的武力程度和種類來實現(xiàn)合法的軍事目標(biāo)，國際人道主義法代表了人道考慮和軍事需要之間的妥協(xié)。在實踐中，這些原則經(jīng)常發(fā)生沖突，因此平衡這兩項原則，對攻擊兒童兵的行為加以限制，才能更好地保護(hù)兒童兵在敵對行動中的權(quán)利，而不對交戰(zhàn)法規(guī)產(chǎn)生突破性影響。
人道主義“禁止施加非為實現(xiàn)合法軍事目的所實際需要的痛苦、傷害或破壞”是緩和敵對行動的核心。“人道”代表各種理想的結(jié)合，包括道德、人道主義和人權(quán)。堅持人道主義意味著追求軍事目標(biāo)的決定必須始終與對人的尊重相一致，堅持捕獲比傷敵更可取，傷敵比殺敵更好；應(yīng)盡可能放過非戰(zhàn)斗人員；造成的傷害應(yīng)盡可能輕，以便傷者能夠得到治療和治愈；傷口造成的痛苦應(yīng)盡可能??；應(yīng)盡可能使俘虜能夠忍受。體現(xiàn)在面對兒童兵的敵對行動中，人道主義更要求考慮道義上對兒童的保護(hù)，因此對兒童兵的攻擊必須以造成最小傷害為限度，能夠俘虜就不直接攻擊，甚至限制僅使用溫和手段及武器裝備。
一味地強(qiáng)調(diào)人道主義，要求國家武裝部隊永遠(yuǎn)不以兒童兵為目標(biāo)是難以實現(xiàn)的，特別是在這些兒童兵能夠構(gòu)成直接威脅的情況下，也會對交戰(zhàn)另一方官兵施加過當(dāng)?shù)呐袛嗯c保護(hù)義務(wù)，從而直接影響其對軍事利益的追求。如果因為兒童兵是兒童就摒除其可攻擊性，將這個義務(wù)加之國家武裝部隊（交戰(zhàn)一方）是不對等的，否則，有組織的武裝團(tuán)體擁有一支兒童兵軍隊等于擁有一支無敵的軍事力量，對兒童兵給予全面保護(hù)反而會助長非法招募兒童兵的趨勢，從而削弱國際刑法的規(guī)制作用。盡管如此，對軍事上的效益考量也會促使人們在針對兒童兵的問題上采取克制的態(tài)度。大多數(shù)職業(yè)軍人傾向于最好不要以兒童為目標(biāo)，因為牽涉兒童兵的攻擊行為可能引起一系列非常復(fù)雜的道德和法律問題。再加上在戰(zhàn)場上面對兒童兵所產(chǎn)生的負(fù)面戰(zhàn)略影響表明，部隊需要在處理兒童兵問題上進(jìn)行專門的培訓(xùn)。
這些考慮表明，用致命武力對待兒童兵或禁止攻擊兒童兵在軍事上皆是不合適的。對目標(biāo)的判斷應(yīng)當(dāng)遵循國際人道法對作戰(zhàn)手段、武器使用等設(shè)置的限制和國際人道法為平民設(shè)置的保護(hù)，善意、謹(jǐn)慎、克制地作出判斷，妥善平衡軍事必要性和人道考量。使法律規(guī)制與作為人類核心的道德考慮更緊密地結(jié)合在一起，實際上可能更會提高軍事效益性。因此，人道主義和軍事必要性原則之間的適當(dāng)平衡十分重要，需要解決在武裝沖突中保護(hù)兒童兵的人道主義關(guān)切，但又要保持實用，從而不違背軍事必要性的考慮。
（二）攻擊兒童兵的國際刑事責(zé)任
國際刑事責(zé)任通過事后懲治的方式傳遞威懾，從而達(dá)到對參加武裝沖突的兒童兵的間接保護(hù)作用，同時規(guī)制武裝部隊的軍事行動應(yīng)在合法范圍內(nèi)。攻擊兒童兵的行為首先可能引發(fā)的國際罪行即為戰(zhàn)爭罪，本文主要以戰(zhàn)爭罪等為例討論對攻擊兒童兵行為的規(guī)制，對這種國際刑法上的規(guī)制可能性的探討在本質(zhì)上就是對武裝沖突中兒童兵權(quán)利保護(hù)的路徑探索。理論上，只有武裝沖突中交戰(zhàn)雙方的敵方戰(zhàn)斗員或武裝團(tuán)體成員才屬于合法的攻擊目標(biāo)，攻擊合法軍事目標(biāo)將不受戰(zhàn)后的責(zé)任追溯，然而由于兒童兵身份的模糊性，指令攻擊兒童兵對交戰(zhàn)一方而言將不會是一個安全的行為，同時對暴露于交戰(zhàn)風(fēng)險之中的兒童兵來講，他們的權(quán)利也亟待保護(hù)。
《羅馬規(guī)約》中規(guī)定“嚴(yán)重違反國際法既定范圍內(nèi)適用于非國際性武裝沖突的法規(guī)和慣例的其他行為，包括故意指令攻擊平民人口本身或未直接參加敵對行動的個別平民”有：（1）行為人指令攻擊；（2）攻擊目標(biāo)是平民人口本身或未直接參加敵對行動的個別平民；（3）行為人故意以平民人口本身或未直接參加敵對行動的個別平民為攻擊目標(biāo)。
不難發(fā)現(xiàn)，討論攻擊兒童兵的行為是否構(gòu)成戰(zhàn)爭罪，仍與對兒童兵身份的界分緊密相連。如果將前提置于武裝團(tuán)體的兒童兵都保持著平民的身份下，再進(jìn)一步判斷交戰(zhàn)當(dāng)時的身份狀態(tài)，會產(chǎn)生這幾種情形：兒童兵作為武裝團(tuán)體成員，兒童兵作為平民人口或者未直接參加敵對行動的個人（純粹的平民），以及兒童兵作為直接參加敵對行動的平民。
攻擊直接參加敵對行動的兒童兵是合法行為。將兒童兵的基礎(chǔ)身份認(rèn)定為平民，那么例外情況就是平民在直接參加敵對行動時喪失保護(hù)，即使是兒童兵也應(yīng)如此，國際刑事法院在“恩塔甘達(dá)案”中也肯定了這一點。
攻擊作為武裝團(tuán)體成員的兒童兵不負(fù)刑事責(zé)任。如果在交戰(zhàn)背景下，面對身著制服，有明顯標(biāo)志且持有武器的兒童兵，則很容易得出他們屬于武裝團(tuán)體成員的結(jié)論。在非國際性武裝沖突中，有組織的武裝團(tuán)體成員等同于國際性武裝沖突中的合格戰(zhàn)斗員，屬于合法的軍事目標(biāo)，會不間斷地喪失免受直接攻擊的保護(hù)。也就是說，在被明確識別為武裝團(tuán)體成員時，無論兒童兵是否正在直接參加敵對行動，都可以被合法攻擊，因此客體要件不符合國際刑事法院《犯罪要件》的規(guī)定，攻擊他們的敵方戰(zhàn)斗員不會因此觸犯戰(zhàn)爭罪。但在此種極少數(shù)可以明確識別的情況之外，應(yīng)一律將兒童兵視為平民。
攻擊作為平民人口或未直接參加敵對行動的兒童兵構(gòu)成戰(zhàn)爭罪。根據(jù)對直接參加敵對行動的判斷，如果不符合直接參加敵對行動的標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)將兒童兵視作純粹的平民，這種客體是《羅馬規(guī)約》中明確禁止攻擊的；平民人口就是平民個體的集合，即使平民人口中存在少數(shù)非平民性質(zhì)的人員也不影響整個平民人口的性質(zhì)。設(shè)想一種場景：交戰(zhàn)一方武裝部隊遇上一群穿平民服飾的兒童兵，其中只有零星幾名配有武器正在進(jìn)行攻擊，這種情況下如果攻擊這群兒童兵，依舊會構(gòu)成戰(zhàn)爭罪。也就是說，即使有少數(shù)兒童兵直接參加敵對行動，只要大部分兒童兵沒有從事直接敵對行為就不會改變交戰(zhàn)過程中整個兒童兵集合的平民性質(zhì)。因此，無論是攻擊未直接參加敵對行動的兒童兵個體還是群體，都將構(gòu)成戰(zhàn)爭罪而受到追訴。
五、結(jié)論
對卷入武裝沖突中的兒童兵進(jìn)行充分的法律保護(hù)，不僅要禁止招募兒童兵，保障兒童兵重返社會、恢復(fù)良好身心健康的權(quán)利，更重要的是填補(bǔ)在武裝沖突過程中，通過明確兒童兵的可攻擊性來保護(hù)兒童兵基本權(quán)利的空白領(lǐng)域。一味地對全部兒童兵進(jìn)行保護(hù)并不現(xiàn)實，還會推動武裝沖突中廣泛使用兒童兵現(xiàn)象的加劇，將兒童兵視作成年戰(zhàn)斗員同等對待亦不符合人道主義的要求。囿于此，為更好地保護(hù)兒童兵，要求將兒童兵與成年戰(zhàn)斗員或有組織的武裝團(tuán)體成員區(qū)分開，后者能夠一直被合法攻擊而不以直接參加敵對行動為前提；而前者是否可被合法攻擊則需要在不同情形下根據(jù)其身份判斷。以兒童作為特殊保護(hù)群體的視角切入，以平民地位作為兒童兵的基礎(chǔ)身份，只有在兒童兵被判定直接參加敵對行動時才喪失免受直接攻擊的特殊保護(hù)，對兒童兵是否構(gòu)成直接參加敵對行動的判斷應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格限制的標(biāo)準(zhǔn)，從而擴(kuò)大兒童兵的保護(hù)范圍。此外，即使兒童兵從事某些構(gòu)成直接參加敵對行動的行為，武裝部隊攻擊兒童兵也應(yīng)將傷害控制在最小的限度內(nèi)，盡量采取俘虜?shù)炔粨p害生命權(quán)的方式，必須考慮到兒童兵作為兒童的特殊的脆弱的身份，將攻擊行為帶來的影響控制在最小限度內(nèi)。
目前的國際人道法和國際刑法并不否認(rèn)兒童兵能夠擁有持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)或直接參加敵對行動，從而保留了兒童兵被合法直接攻擊的可能性。在實然層面上，顯然當(dāng)前國際法并沒有對武裝沖突中兒童兵的權(quán)利保護(hù)有額外側(cè)重，相反在目前的國際人道法體系下探究兒童兵免于攻擊之保護(hù)還會產(chǎn)生兩個疑難問題：第一，兒童兵作為平民而受保護(hù)，會導(dǎo)致直接參加了敵對行動的兒童兵喪失作為合法戰(zhàn)斗人員的特權(quán)，如可能會因為本應(yīng)合法的戰(zhàn)斗行為而面臨審判；第二，當(dāng)前法律不否認(rèn)兒童作為戰(zhàn)俘的權(quán)利，那意味著其認(rèn)可兒童作為戰(zhàn)斗員的事實，這些促使應(yīng)然層面的發(fā)展將成為趨勢——國際社會應(yīng)當(dāng)嘗試構(gòu)建一個對受武裝沖突影響的兒童擴(kuò)大保護(hù)范圍的新的習(xí)慣規(guī)則。
（本文發(fā)表于《人權(quán)法學(xué)》2024年第2期，因篇幅限制，注釋省略。作者身份信息為發(fā)文時信息。本網(wǎng)轉(zhuǎn)自《人權(quán)法學(xué)》微信公眾號）
（作者：王朝燕，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院）
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