教師懲戒行為過罪化的階層性限縮
童云峰
內(nèi)容提要：教育權(quán)利是基本人權(quán)的重要組成部分，作為教育權(quán)利內(nèi)容之一的教師懲戒權(quán)，由設(shè)計(jì)圖景轉(zhuǎn)為實(shí)踐現(xiàn)實(shí)需要刑法發(fā)揮保障作用，教育法治建設(shè)刑法不能缺席。然而，教師懲戒行為在實(shí)踐中存在過罪化現(xiàn)象，容易形成擴(kuò)大處罰、傷及無辜等問題，更會招致教師懲戒權(quán)被玷污、教師懲戒行為失衡化等危及實(shí)質(zhì)正義的弊病。過罪化的形成有其社會成因和規(guī)范癥結(jié)，在前置法層面是教師懲戒權(quán)規(guī)制的模糊化，在刑事法領(lǐng)域是教師懲戒行為正當(dāng)化定位不清。為此，應(yīng)對兩法混沌進(jìn)行雙層清理和確定相應(yīng)的指導(dǎo)原則，并經(jīng)階層性犯罪論的逐一檢測以貫通出罪路徑。在構(gòu)成要件階層，通過對構(gòu)成要件要素的規(guī)范判斷實(shí)現(xiàn)出罪；在違法性階層，憑借對法令行為、正當(dāng)防衛(wèi)和被害人承諾等事由的實(shí)質(zhì)考量完成出罪；在有責(zé)性階層，通過對罪責(zé)范式的價(jià)值甄別達(dá)成出罪。以疏通出罪路徑的方式來扭轉(zhuǎn)教師懲戒行為過罪化的趨勢。
關(guān)鍵詞：教師懲戒行為 過罪化 階層性犯罪論 違法阻卻事由
一、問題的提出
近期發(fā)生的邯鄲三少年殺害同學(xué)案再度引起人們對青少年犯罪的關(guān)注，青少年犯罪的治理問題一直是人權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的重要課題。《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》(下文簡稱《預(yù)防未成年人犯罪法》)和《刑法修正案(十一)》均已對未成年人犯罪的規(guī)定予以修繕，旨在優(yōu)化矯治方案，以實(shí)現(xiàn)“漂流回歸”。教師懲戒是遏制青少年不法萌芽的最初手段，但在我國一直是禁忌而被塵封，積極效能未被激活，是我國青少年教育的短板。好在近年來國家頂層設(shè)計(jì)已注意到教師懲戒的價(jià)值，中共中央、國務(wù)院于2019年6月印發(fā)《關(guān)于深化教育教學(xué)改革全面提高義務(wù)教育質(zhì)量的意見》，明確要求“制定實(shí)施細(xì)則，明確教師教育懲戒權(quán)”。為此教育部于2020年12月23日，頒布《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則(試行)》(2021年3月1日施行，下文簡稱《規(guī)則》)明確規(guī)定：“教育懲戒，是指學(xué)校、教師基于教育目的，對違規(guī)違紀(jì)學(xué)生進(jìn)行管理、訓(xùn)導(dǎo)或者以規(guī)定方式予以矯治，促使學(xué)生引以為戒、認(rèn)識和改正錯(cuò)誤的教育行為。”至此，教師懲戒權(quán)在部門規(guī)章中初步確立。修訂后的《預(yù)防未成年人犯罪法》第31條明確規(guī)定，針對有不良行為的未成年學(xué)生，如果情節(jié)嚴(yán)重的，學(xué)?？梢圆扇×?xiàng)具體的管理教育措施；修訂后的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》(下文簡稱《未成年人保護(hù)法》)第30條也規(guī)定，學(xué)校應(yīng)當(dāng)根據(jù)未成年學(xué)生身心發(fā)展特點(diǎn)，進(jìn)行社會生活指導(dǎo)、心理健康輔導(dǎo)、青春期教育和生命教育。后兩法雖未明示“教師懲戒權(quán)”但已隱含其旨趣。鑒于行政法和教育法領(lǐng)域?qū)處煈徒錂?quán)的研究已經(jīng)飽和且過度重疊，本文試圖從刑法視角探尋貫徹“教師懲戒權(quán)”的路徑。
筆者通過“裁判文書網(wǎng)”以“教育懲戒”“體罰學(xué)生”等為關(guān)鍵詞，檢索到涉及“教師懲戒”的刑事判決書共計(jì)227份，經(jīng)逐一篩選后，得到直接相關(guān)的刑事案件42份，主要關(guān)涉故意傷害罪(17件)、過失致人重傷罪(2件)、過失致人死亡罪(2件)、虐待被監(jiān)護(hù)人、被看護(hù)人罪(3件)、猥褻兒童罪(15件)、尋釁滋事罪(3件)，另有8份有刑事之嫌但以民事或行政案件處理的判決書，揭明教師懲戒所涉罪名相對集中(見圖1)。
從“教師懲戒”對案件定性或量刑影響來看(見圖2)，教師懲戒可能會被從重定罪或從重量刑(從重因素型)，因教師懲戒引發(fā)的教師作為被害人的案件中，也可能被作為被害人過錯(cuò)(被害人過錯(cuò)型)，也有不少案件法官對于教師懲戒情節(jié)未予考慮(未予考慮型)。
基于對“從重因素型”裁判文書的梳理和分析，筆者發(fā)現(xiàn)實(shí)務(wù)中對教師懲戒行為存在“過罪化”現(xiàn)象，即對其所適用的犯罪和刑罰超過了合理的限度，已經(jīng)過度懲罰和過度犯罪化，理性人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，過罪化是不可能具有正當(dāng)性的。具體表現(xiàn)如下：
其一，過度犯罪化。將非罪行為犯罪化，或?qū)⑻幱谧锱c非罪之間的行為傾向于界定為犯罪。以“尤超尋釁滋事罪案”為例，被告人尤超在課堂教學(xué)過程中，對幾個(gè)違反課堂紀(jì)律的未成年學(xué)生實(shí)施了羞辱、恐嚇等行為，一審法院為了適用刑法處罰，竟然選擇了作為口袋罪的“尋釁滋事罪”，并對被告人判處頂格刑。應(yīng)當(dāng)明確，尋釁滋事罪保護(hù)的法益為社會公共秩序，即使承認(rèn)尤超的懲戒行為存在過度性，也不會侵犯公共秩序法益，以該罪定性似乎并不妥當(dāng)。為此，二審法院撤銷原判發(fā)回重審。
其二，過度重罪化。當(dāng)教師過度懲戒行為確已觸刑，在輕罪與重罪之間偏向于重罪。以“蒙瑞端犯故意傷害罪案”為例，蒙瑞端在上課時(shí)，見學(xué)生韋春楊、石任淞在課堂上說話便對二人進(jìn)行訓(xùn)斥，隨即又從教室的墻角處拿一把木柄塑料掃把分別朝韋春楊的背部和石任淞的頭部打去。經(jīng)法醫(yī)鑒定：石任淞的傷情為重傷。被告人辯解為過失致人重傷，而非故意傷害。法院認(rèn)為，被告人蒙瑞端身為人民教師，明知體罰具有違法性，仍實(shí)施體罰行為，導(dǎo)致被害人石任淞重傷，其行為已符合故意傷害罪。顯然，法院將被告人體罰作為認(rèn)定故意傷害罪的重要因素，但并不能因被告人明知是體罰就意味著其對結(jié)果持放任或希望的態(tài)度。主觀罪過是對結(jié)果的態(tài)度，并非針對行為本身的評斷。實(shí)際上，該案完全可以認(rèn)定為過失致人重傷罪。
其三，量刑趨重化。對教師懲戒行為類型并未區(qū)分，籠統(tǒng)按照普通犯罪處理，難免有過重處罰之嫌。實(shí)際上，教師懲戒行為可分為四種類型：(1) 正當(dāng)懲戒行為，諸如老師對擾亂課堂秩序?qū)W生的訓(xùn)斥、罰背課文等，應(yīng)當(dāng)被肯定和支持。(2) 不當(dāng)懲戒行為，教師出于教育目的，不當(dāng)使用體罰措施，諸如對打架斗毆學(xué)生扇耳光和踢腿部等，即使產(chǎn)生意外結(jié)果，基于其教育初衷，也可從寬處理。(3) 濫用懲戒行為，教師濫用懲戒權(quán)，故意實(shí)施一些折磨性的體罰措施，對于此類行為可以酌情從重處罰。(4) 借用懲戒行為，教師以懲戒為名故意實(shí)施滿足私欲的行為，玷污了教師職業(yè)神圣性，且使教師懲戒權(quán)污名化，應(yīng)當(dāng)從重處罰。例如，借懲戒之名的猥褻兒童行為。遺憾的是，我國司法實(shí)踐中，法官并未作上述實(shí)質(zhì)界分，該從重的未從重，該從輕的未從輕，有違罪刑均衡原則。而實(shí)踐中最頻發(fā)的是只關(guān)注“不當(dāng)懲戒行為”的體罰性，完全忽視其教育性，在量刑上與普通傷害案件做等價(jià)處理。例如，“池琳、崔靜故意傷害案”，被告人及其辯護(hù)人提出是為了教育被害人的辯護(hù)理由，法院認(rèn)為，在案證據(jù)可以證實(shí)被告人體罰被害人的動機(jī)是為了教育、懲戒被害人，但法律調(diào)整的是人的外在行為，純粹的思想動機(jī)不是法律調(diào)整的對象。最終，以故意傷害罪認(rèn)定，在量刑上并未因教育性而從寬。
“教師懲戒”過罪化現(xiàn)象引發(fā)三重疑問：其一，過罪化對刑法適用、教師懲戒權(quán)的推行以及教育制度改革是否會產(chǎn)生危害？會產(chǎn)生什么樣的危害？其二，過罪化產(chǎn)生的規(guī)范原因何在？除了刑法上的因素，前置法上是否存在模糊誘因？對過罪化的規(guī)范濫觴應(yīng)當(dāng)如何正本清源？其三，對于過罪化困局能否破解？應(yīng)當(dāng)遵循何種破解之道？這些問題并非拘囿于個(gè)案本身，對教師懲戒行為的刑法適用精準(zhǔn)化、教師懲戒權(quán)的制度化落實(shí)以及我國教育制度改革具有整體意義?；谏鲜鰡栴}意識，本文旨在覓求教師懲戒行為刑法規(guī)制的限度，對當(dāng)前的過罪化邏輯予以反思，疏通教師懲戒行為的出罪路徑，避免刑法過度介入，以期為我國教師懲戒權(quán)制度改革貢獻(xiàn)刑法智慧。
二、教師懲戒行為過罪化的危害
過罪化似乎是被視為抗治犯罪必要且不可或缺的手段，然而犯罪狀況愈嚴(yán)重而刑罰的嚴(yán)厲性就愈高的循環(huán)，并不能真正解決犯罪問題。反而會滋生林林總總的瑕玷，在刑法領(lǐng)域可能會直接突破罪刑法定原則的堤壩，進(jìn)而造成罪刑失衡的流弊。在教育法領(lǐng)域，引致懲戒與體罰難解難分，教育懲戒的合法邊界含混，呈現(xiàn)兩極化的極端局面，加劇教師懲戒污名化，教育改革的圖景難以具象化。
(一) 存在類推適用的嫌疑
“超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個(gè)司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰。”這是罪刑法定原則的當(dāng)然要求，嚴(yán)酷刑罰不能實(shí)現(xiàn)對抗和預(yù)防犯罪的宗旨，只會使人們淪為怯弱且殘忍循環(huán)中的奴隸。罪刑法定原則起源于英國1215年《自由大憲章》，經(jīng)孟德斯鳩、貝卡利亞等哲人的夯實(shí)與努力，在法國1789年《人權(quán)宣言》和1810年《法國刑法典》中被成文化。當(dāng)今社會已對罪刑法定原則的具體內(nèi)容和子規(guī)則基本達(dá)成共識，形式側(cè)面以法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止不定期刑為內(nèi)容，旨在限制司法權(quán)；實(shí)質(zhì)側(cè)面以刑罰法規(guī)的明確與適正為基準(zhǔn)，旨在限制立法權(quán)。然而，我國教師懲戒行為的過罪化現(xiàn)象，本以解決問題為導(dǎo)向，但基于非理性的思路，很容易造成只顧問題不顧底線，一味地犯罪化、重罪化極易走向類推適用。
在歐洲啟蒙時(shí)代，學(xué)者以反對法律解釋的方式堅(jiān)守罪刑法定原則，反對法官擁有解釋刑法的權(quán)利，否則司法者就變成立法者。及至現(xiàn)代，刑法解釋被允許，借刑法解釋之名的類推適用被禁止。然而類推解釋仍然大量存在，例如，將“冒充”解釋為“假冒+充當(dāng)”，將情節(jié)惡劣的高空拋物行為解釋為“恐嚇行為”。諸如上述類推解釋在刑法理論與實(shí)務(wù)中不勝枚舉。前文言及的“尤超尋釁滋事罪案”，只因被告人在班級對個(gè)別違紀(jì)學(xué)生實(shí)施了羞辱、恐嚇等行為，就被解釋為尋釁滋事罪中的“辱罵”和“恐嚇”，實(shí)為類推適用。單從法益角度而言，尋釁滋事罪以保護(hù)抽象性公共秩序?yàn)閷?dǎo)向，因此被設(shè)置在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”，我們很難理解和想象，老師在班級羞辱、恐嚇個(gè)別學(xué)生會破壞公共秩序法益。不能為了處罰而將一般違法行為當(dāng)做刑事犯罪、將形式違法當(dāng)做實(shí)質(zhì)違法，應(yīng)當(dāng)避免類推適用的復(fù)活。
(二) 誤入客觀歸罪的陷阱
刑法主觀主義、客觀主義、主客觀相統(tǒng)一是學(xué)術(shù)爭論的長久話題，隨著德日思潮強(qiáng)勁滲入并占據(jù)上風(fēng)，客觀主義迅速發(fā)展并搶占我國刑法發(fā)展鰲頭。面對主觀主義和客觀主義，雖然存在各種爭論，但各自主張均非絕對真理，爭論的核心在于主觀主義和客觀主義孰者優(yōu)先亦或并行的問題，最終的目標(biāo)皆為解決歸責(zé)問題。主觀主義的定罪方法是從主觀到客觀、主觀決定客觀的邏輯路線，認(rèn)為客觀不法皆為行為人主觀認(rèn)知的表現(xiàn)，行為不法完全來自行為人依其主觀認(rèn)知而行為之中；客觀主義認(rèn)為只有客觀上表現(xiàn)出來的，才是能被理解的，對法益才能有具體可掌握的侵害或威脅，行為人主觀上的認(rèn)知，只是行為人內(nèi)在的心理事實(shí)，不能成為評價(jià)的對象，當(dāng)客觀事實(shí)依一般認(rèn)知邏輯有意義時(shí)，行為人的主觀認(rèn)知也才有意義。而主客觀相統(tǒng)一原則是在認(rèn)定犯罪過程中要將行為人主觀和客觀結(jié)合在一起考慮。主觀主義和主客觀相統(tǒng)一因容易陷入主觀歸罪，在我國學(xué)界現(xiàn)已飽受詬病。客觀主義因強(qiáng)調(diào)行為的客觀面和對結(jié)果的評價(jià)，以避免法益受害來解釋刑法規(guī)范，已成為刑法的顯學(xué)。但是，堅(jiān)守客觀主義也要避免陷入客觀歸罪的夢魘?？陀^歸罪是不管行為人的主觀心態(tài)如何，只要發(fā)生危害結(jié)果就要定罪或定重罪，既違背罪刑法定原則，也背離了責(zé)任主義。而教師懲戒過罪化明顯存在這一情狀，如“馮保紅故意傷害案”中，馮保紅讓違紀(jì)學(xué)生殷某蹲下，殷不蹲，馮便用一只手按殷的右肩處，欲讓其蹲下，致殷摔倒在地，頭部被摔傷。這一行為應(yīng)屬教育不當(dāng)行為，尚無刑法評價(jià)之必要。但因引發(fā)輕傷結(jié)果，法院為了平息矛盾強(qiáng)行認(rèn)定被告人構(gòu)成故意傷害罪。實(shí)際上，被告人對損害結(jié)果至多是過失心態(tài)，最終的結(jié)果只是輕傷，過失輕傷并不構(gòu)成犯罪，以民事案件處理較為妥帖。硬以故意傷害罪論處，明顯是客觀歸罪思維在作祟。
(三) 危及法律實(shí)質(zhì)正義
過罪化使得法律價(jià)值不被認(rèn)同，法律規(guī)范不被遵守。人們遵守法律，主要源于將法規(guī)范內(nèi)化為行動意識，而不是基于犯罪與刑罰的威嚇。如果不嚴(yán)格甄別刑法規(guī)制“教師懲戒”的界限，并從非刑事法律角度審查刑法的適正性，將使被禁止行為的正當(dāng)性難以確證，不僅催生大量的不公正刑罰，更會生成整體法秩序上的非正義結(jié)局。
其一，導(dǎo)致教師懲戒權(quán)的污名化?，F(xiàn)實(shí)中管理學(xué)生多由老師自決，往往在專制手段與平等談判之間抉擇。教師懲戒是一個(gè)妥當(dāng)方法，但教師懲戒與體罰的界限模糊。廣義上的教師懲戒包含體罰，博覽古今中外，體罰都曾是一種有效的懲戒措施。至今體罰在新加坡、馬來西亞、中東仍是合法，更以微妙形式潛藏在英語系國家。就我國而言，1986年《中華人民共和國義務(wù)教育法》(下文簡稱《義務(wù)教育法》)即禁止各類體罰，體罰便被逐出教師懲戒范疇。然而，諸多國家絕對禁止有形力懲戒后的替代措施并無實(shí)效，故理論上有復(fù)活體罰的主張。然而，教師懲戒與體罰不能完全等同，非體罰式的教師懲戒行為不應(yīng)當(dāng)納入“體罰”，對此《規(guī)則》第8條也予以確認(rèn)。但是，其中的限度不能全憑教師個(gè)人酌定，否則會有問題。這一界限往往很難識別，需要綜合考量學(xué)生的年齡、健康、身心狀況、場所、時(shí)間和方式等因素進(jìn)行場景化分析，有日本學(xué)者提出必要性、緊迫性和相當(dāng)性三個(gè)區(qū)分懲戒與體罰界限的標(biāo)準(zhǔn)，即對于有形力懲戒，在特定的緊迫環(huán)境下，非此懲戒無以制止學(xué)生違紀(jì)行為，且懲戒行為與違紀(jì)行為具有相當(dāng)性，則應(yīng)被允許。這一并列標(biāo)準(zhǔn)確有借鑒意義。在我國當(dāng)前過罪化的背景下，容易將懲戒認(rèn)定為體罰(或變相體罰)，一旦產(chǎn)生損害后果教師將難逃刑責(zé)。也有學(xué)者主張，教師強(qiáng)迫學(xué)生公開檢討，侵犯了學(xué)生的尊嚴(yán)，學(xué)生因此自殺的，屬于后果嚴(yán)重，教師行為應(yīng)構(gòu)成侮辱罪。這種理論與實(shí)務(wù)中的過罪化傾向，會使教師在教學(xué)活動中拒斥懲戒，導(dǎo)致教師懲戒權(quán)的污名化。
其二，導(dǎo)致教師懲戒行為的失衡化。一方面，教師懼用懲戒權(quán)。學(xué)生、家長及監(jiān)護(hù)人因教師懲戒而打罵教師現(xiàn)象頻發(fā)，致使教師自殺也時(shí)有發(fā)生，再加上懲戒行為易引致刑事追責(zé)，教師不得不如履薄冰，最后干脆棄若敝履，對學(xué)生的違紀(jì)行為熟視無睹或充耳不聞。“懼用”教師懲戒權(quán)便成為教育領(lǐng)域的“阿喀琉斯之踵”，使立德樹人成為一紙空言。另一方面，教師懲戒的缺位使學(xué)生缺失應(yīng)有的約束，校園欺凌、打架斗毆和青少年犯罪問題不斷涌現(xiàn)。家庭、學(xué)校和司法是防范未成年人犯罪的三道防線，少子化使得家庭監(jiān)護(hù)功能逐漸弱化，教師懲戒的剝離亦使學(xué)校防線崩潰，直接讓司法變成了“超級父母”，司法雖愿戴“父母”之冠，但難承其重，讓司法直接“照看”青少年，只會制造更多的罪犯，無異于飲鴆止渴，最好的辦法是讓缺位的家庭和學(xué)校重新歸正。其中教師懲戒權(quán)的價(jià)值至關(guān)重要，若要恢復(fù)教師懲戒權(quán)的積極效能，勢必先糾正教師懲戒行為的過罪化現(xiàn)狀，消解教師行使正當(dāng)懲戒權(quán)的后顧之憂。
其三，導(dǎo)致教育懲戒制度改革維艱化。無論是中央的頂層設(shè)計(jì)還是教育部的發(fā)展規(guī)劃，都期待教師懲戒權(quán)的有效落實(shí)，例如，《教育部政策法規(guī)司2019年工作要點(diǎn)》明確提出開展保障學(xué)校實(shí)施教育懲戒權(quán)的理論和實(shí)踐探索。在教育法層面，教師懲戒權(quán)是立法實(shí)踐和理論研究的熱點(diǎn)，在未來的教育法律中應(yīng)當(dāng)被成文化。但是，無論前置法領(lǐng)域如何賦予教師懲戒權(quán)，若不糾正過罪化弊病，不挪去教師頭頂?shù)奈?，教師仍忌憚輕易行使懲戒權(quán)會帶來牢獄之災(zāi)。最終，賦權(quán)計(jì)劃不是淺嘗輒止就是流于形式。對教師懲戒權(quán)改革亟須切中要害，關(guān)注教師懼(拒)用懲戒權(quán)的實(shí)質(zhì)根因，消克過罪化趨勢，界分教師懲戒行為的類型，施以輕重有別的處理態(tài)度，明確教師懲戒行為刑法規(guī)制限度，暢通教師懲戒行為的出罪路徑。從刑事法上發(fā)力，為前置法上教育懲戒權(quán)制度改革與落實(shí)保駕護(hù)航。
總之，教師懲戒行為的過罪化在刑法領(lǐng)域容易陷入“類推適用”和“客觀歸罪”的泥潭，在教育法領(lǐng)域因使懲戒權(quán)污名化、教育懲戒行為失衡化以及阻礙教育懲戒的有效貫徹，而有違法律實(shí)質(zhì)正義。因此，為了有效落實(shí)國家層面的教育懲戒權(quán)改革規(guī)劃，亟須以“望聞問切”之式深挖教師懲戒行為過罪化的“病根”，進(jìn)而“對癥下藥”，以疏通教師懲戒行為出罪路徑的方式確保刑法的謙抑性，消弭教師行使懲戒權(quán)的后顧之憂，以達(dá)“藥到病除”之效。
三、癥結(jié)根因：教師懲戒權(quán)的模糊性
力圖糾正教師懲戒行為過罪化，需先體認(rèn)這一司法情狀生成的規(guī)范根源。在教育法領(lǐng)域，因缺乏對教師(教育)懲戒權(quán)的顯名規(guī)定，其權(quán)利屬性爭論不休和規(guī)范依據(jù)不明，由此引發(fā)在刑事法領(lǐng)域教師懲戒行為能否作為正當(dāng)化事由，或者作為哪種正當(dāng)化事由的疑問。本部分主要先從規(guī)范層面尋覓教師懲戒行為過罪化的重要癥因，此外還從社會因素、心理因素等方面尋找其他根因，為教師懲戒行為探尋合適的出罪機(jī)制奠定基礎(chǔ)。
(一) 教育法層面：教師懲戒權(quán)的規(guī)制模糊
日本《學(xué)校教育法》第11條直接規(guī)定，校長或教師在必要時(shí)可以對學(xué)生進(jìn)行懲戒。而我國既有法律并未直接指涉“教師懲戒”，只有作為部門規(guī)章的《規(guī)則》有零星規(guī)定。學(xué)界關(guān)涉教師懲戒權(quán)的討論皆為規(guī)范推理和理論演繹，教師懲戒權(quán)存在權(quán)屬不明和范圍不晰的現(xiàn)象。
其一，我國教育法律對教師懲戒權(quán)僅有抽象規(guī)定?！吨腥A人民共和國教育法》(下稱《教育法》)第33條規(guī)定，教師享有法定權(quán)利和履行法定義務(wù)；《中華人民共和國教師法》(下稱《教師法》)第3條規(guī)定教師是履行教育職責(zé)的專業(yè)人員；第7條規(guī)定教師對學(xué)生的學(xué)習(xí)發(fā)展有指導(dǎo)權(quán)；第8條規(guī)定，教師有義務(wù)制止有害于學(xué)生的行為或者其他侵犯學(xué)生合法權(quán)益的行為，批評和抵制有害于學(xué)生健康成長的現(xiàn)象。應(yīng)當(dāng)看到，教師是履行學(xué)校教育職責(zé)的專責(zé)人員，學(xué)校的教育權(quán)限也是其權(quán)利的重要來源，例如，《義務(wù)教育法》第27條規(guī)定，對違反學(xué)校管理制度的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)予以批評教育；《未成年人保護(hù)法》第39條規(guī)定，學(xué)校對學(xué)生欺凌行為應(yīng)當(dāng)立即制止，通知實(shí)施欺凌和被欺凌未成年學(xué)生的父母或者其他監(jiān)護(hù)人參與欺凌行為的認(rèn)定和處理；對相關(guān)未成年學(xué)生及時(shí)給予心理輔導(dǎo)、教育和引導(dǎo)；對相關(guān)未成年學(xué)生的父母或者其他監(jiān)護(hù)人給予必要的家庭教育指導(dǎo)。《教育法》第29條規(guī)定，學(xué)校有權(quán)對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分。此外，《預(yù)防未成年人犯罪法》第31條還設(shè)置了學(xué)校管理教育權(quán)。應(yīng)當(dāng)明確，前述學(xué)校的教育管理權(quán)主要由教師在教學(xué)過程中實(shí)施。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，教育懲戒權(quán)實(shí)質(zhì)是教師管理權(quán)。以上條款是當(dāng)前學(xué)界推演教師懲戒權(quán)的規(guī)范依據(jù)，但是任一條款均未直接提及“懲戒權(quán)”，顯名的教師懲戒權(quán)在我國法律層面仍是缺位，由此生成教師懲戒權(quán)在實(shí)踐中的運(yùn)行呈現(xiàn)兩大極端。一方面，教師不知懲戒權(quán)的邊界而隨心所欲，導(dǎo)致懲戒權(quán)的濫用，容易侵犯學(xué)生的人格和健康權(quán)利；另一方面，教師因害怕不當(dāng)使用懲戒權(quán)而招致法律風(fēng)險(xiǎn)，造成懲戒權(quán)的“懼用”。此外，這種規(guī)制樣式給司法者產(chǎn)生的直觀印象是，教師不應(yīng)當(dāng)懲戒學(xué)生，一有懲戒且過當(dāng)，就應(yīng)追究懲戒者的刑事責(zé)任，由此教師懲戒行為難免會過罪化。“隨著案例的增多，對于帶偏見的判決的貌似有理的辯護(hù)就變得十分困難了。”因此，在有同樣情況的日本，有種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代社會是教師受難的時(shí)代。
其二，教師懲戒權(quán)只能從相關(guān)法律中提煉得出。不能因?yàn)槲覈汕啡苯處煈徒錂?quán)的名義表達(dá)，就對其客觀存在置若罔聞，繼而想當(dāng)然地過罪化。“但是因?yàn)榉蔁o論如何全面與細(xì)致都不能涵蓋所有可能的情況，公平就成為彌補(bǔ)特定法律的不足的下一道防線。”因此，不應(yīng)拘泥于法律規(guī)范的形式概念，只要既有法律包含懲戒權(quán)的旨趣，就應(yīng)認(rèn)可教師懲戒權(quán)，并對教師適當(dāng)懲戒予以包容，對基于教育目的的失當(dāng)懲戒也無須過度苛責(zé)。實(shí)際上，運(yùn)用法教義學(xué)方法論可以得出教師懲戒權(quán)的結(jié)論，前文論及的《教師法》《教育法》等相關(guān)條款，雖未直接點(diǎn)明“懲戒權(quán)”，但難以從形式上否定其包含教師懲戒權(quán)的內(nèi)涵。溯源至憲法層面，教師懲戒權(quán)的憲法依據(jù)可能是《中華人民共和國憲法》第19條國家發(fā)展教育，第46條公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)，第49條兒童受國家保護(hù)?！督逃ā返?4條還規(guī)定，受教育者有遵守學(xué)校管理制度的義務(wù)。從解釋學(xué)視角觀察，懲戒權(quán)隱含在教育教學(xué)之中，對應(yīng)著學(xué)生遵守規(guī)范的義務(wù)。教學(xué)在《辭海》中的意涵是“教師傳授和學(xué)生學(xué)習(xí)的活動”，通常認(rèn)為，教學(xué)是以促進(jìn)學(xué)生身心健康發(fā)展為直接目的，以教師的“教”與學(xué)生的“學(xué)”所構(gòu)成的雙邊整體活動。而教育是持續(xù)性地改善他人心理素質(zhì)結(jié)構(gòu)或者包含保留有價(jià)值部分，以及避免不良心理因素形成的行動，是塑造人的靈魂和精神的過程，處于教育核心過程的是人。因此，教育教學(xué)過程蘊(yùn)涵著教師懲戒的旨趣，從我國任何一部涉及教育教學(xué)的法律規(guī)范中推導(dǎo)出這一結(jié)論并不困難。反而強(qiáng)行剔除教師懲戒的教育可能處于閹割狀態(tài)，培養(yǎng)的學(xué)生也難人格健全。教師懲戒權(quán)否定論主要受歐美賞識教育影響，但是諸多西方自由主義大師和哲學(xué)思想家也贊成教師懲戒權(quán)，甚至是親自實(shí)施懲戒。
其三，我國教師懲戒權(quán)的屬性尚未理清。目前存在權(quán)利說、權(quán)力說以及復(fù)合說，教師懲戒權(quán)屬性定位不同，將直接影響教師懲戒行為的正當(dāng)化依據(jù)。對此，筆者在其他文章中已經(jīng)詳細(xì)闡述，將教師懲戒權(quán)界定為權(quán)力可能更為合適。但是，當(dāng)前理論與實(shí)踐對此仍然未達(dá)成共識，立法者仍然處于猶豫之中。這就導(dǎo)致教師懲戒權(quán)的權(quán)屬仍然處于模糊狀態(tài)，而這正是教師懲戒行為過罪化的另一大誘因。
總之，不能因我國教師懲戒權(quán)規(guī)制分散與模糊就否認(rèn)其客觀存在，更不能據(jù)此迎合教師懲戒行為過罪化。實(shí)際上，當(dāng)前各種對教師懲戒權(quán)立法的主張，不過是寄求“教師懲戒權(quán)”名稱的法定化，但我國司法實(shí)踐一直癡迷法典化的標(biāo)簽意義，沒有“教師懲戒權(quán)”銘牌則對其輻射范圍視而不見，基于對實(shí)踐現(xiàn)狀的無奈，以教育法典形式明確“教師懲戒權(quán)”值得考慮。而這可能是消解教師懲戒權(quán)模糊化和緩解教師懲戒行為過罪化的一大方法。
(二) 刑事法領(lǐng)域：教師懲戒行為正當(dāng)化的定位不清
教師懲戒行為的正當(dāng)化命題是刑法教義學(xué)的長久話題，不僅存在于中國，更濫觴于德日，但至今仍未能除魅。我國刑法理論多移植于德日，本土化構(gòu)筑尚處起步階段，對教師懲戒行為正當(dāng)化定位不是尚未目及，就是照搬德日爭論。非本土化的復(fù)制和未定的結(jié)論，不僅無法滋潤實(shí)踐反而會治絲益棼。因此，在我國教師懲戒行為與違法阻卻事由的勾連性易被忽視，會激化教師懲戒行為的過罪化?？v觀教師懲戒行為正當(dāng)化論斷，多將其視為違法阻卻事由，但在違法阻卻事由內(nèi)部亦有不同歸類。
其一，法令行為說。即行為人依照法律、規(guī)章或行政命令的行為阻卻刑事違法，法令行為下又可分為自助行為、權(quán)利義務(wù)行為等子類型。法令行為說內(nèi)部也因此存在不同主張。(1) 獨(dú)立類型說，將父母與教師懲戒視為獨(dú)立的法令行為類型。(2) 權(quán)利、義務(wù)行為說，教師對學(xué)生的懲罰屬于教師權(quán)利、義務(wù)的情況。在日本，由于《學(xué)校教育法》第11條直接指涉了懲戒權(quán)，所以刑法理論上一般認(rèn)為教師用手掌及輕輕握住拳頭輕扣學(xué)生頭部數(shù)次的行為，被認(rèn)定為正當(dāng)行使懲戒權(quán)而阻卻違法性。(3) 職務(wù)行為說，認(rèn)為教師懲戒行為屬于職務(wù)行為，教師基于其職務(wù)可以行使懲戒權(quán)，有判例允許行使輕度的有形力，超過社會共同觀念認(rèn)可的正當(dāng)限度是違法的。
其二，被害人承諾說。“經(jīng)承諾的行為不違法”是一句法格言，更是刑法上違法阻卻事由，教師懲戒行為之所以阻卻違法正因獲得了學(xué)生或監(jiān)護(hù)人的承諾。在一般情況下，同意人不能處分關(guān)涉家庭關(guān)系的權(quán)利，家長有權(quán)同意教師處罰自己做錯(cuò)事的未成年子女，可能是唯一的例外。似乎可以依照刑法的規(guī)定，把14歲作為標(biāo)準(zhǔn)，超過14歲的初中、高中、高職和大專院校的學(xué)生，已經(jīng)能夠理解生活公約的嚴(yán)肅意義，一旦在公約上簽字(同意教師懲戒)，在相當(dāng)范圍內(nèi)是有效的，即阻卻教師違法。
其三，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為說。在中小學(xué)以教育兒童或?qū)W生為業(yè)務(wù)的教師，為實(shí)現(xiàn)有效的教育目的，在有限的范圍內(nèi)使用適度的懲戒手段，是能夠被業(yè)務(wù)上的行為所涵括進(jìn)而正當(dāng)化的。此說也主要適用于韓國，因韓國法律對教師懲戒的整體容忍度較高，其《初·中等教育法》第18條直接賦予校長教育懲戒學(xué)生的權(quán)利?！洞箜n民國教育處罰法》允許使用長度不超過100厘米、厚度不超過1厘米的戒尺打男女學(xué)生的小腿。因此，教師為實(shí)現(xiàn)教育目的可以實(shí)施教育懲戒，包括適度的體罰。
總之，上述不同歸類有其特定的判斷基準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)根據(jù)。結(jié)果無價(jià)值論一般以法益衡量作為違法阻卻事由的判斷基準(zhǔn)，行為無價(jià)值論多以社會相當(dāng)性作為思考方法。還有第三種判斷基準(zhǔn)即目的說，以相應(yīng)構(gòu)成要件該當(dāng)行為是否屬于“為了正當(dāng)目的相當(dāng)?shù)氖侄?rdquo;為標(biāo)準(zhǔn)，如果將目的的價(jià)值與手段侵害性予以比較衡量的話，目的說應(yīng)當(dāng)歸入法益衡量說；而如果通過社會倫理觀念獨(dú)立評價(jià)行為的場合，又可歸入社會相當(dāng)性。所以，目的說并無獨(dú)立存在之必要。職是之故，法令行為說和正當(dāng)業(yè)務(wù)說的正當(dāng)化基準(zhǔn)為“社會相當(dāng)性”，被害人承諾說的正當(dāng)化基準(zhǔn)為“法益衡量”。既然教師懲戒權(quán)屬于國家教育權(quán)衍生出的“權(quán)力”，教師懲戒行為便是教師的職務(wù)行為，以法令行為說中的職務(wù)行為說作為正當(dāng)化事由更為妥當(dāng)。被害人承諾說要求監(jiān)護(hù)人或?qū)W生簽署同意懲戒的協(xié)議或生活公約，這不符合正常的教學(xué)實(shí)際，也難確保所有監(jiān)護(hù)人或?qū)W生都愿接受，容易導(dǎo)致教師懲戒權(quán)落空，不利于教師正常的教育教學(xué)。此外，若將教師懲戒行為理解為正當(dāng)業(yè)務(wù)，也是因職務(wù)行為而生的正當(dāng)業(yè)務(wù)，且教師的主要業(yè)務(wù)是授課和科研，懲戒學(xué)生實(shí)乃迫不得已的下策，并非教師的主要業(yè)務(wù)，故而正當(dāng)業(yè)務(wù)說有使教師懲戒權(quán)污名化之嫌。
(三) 社會學(xué)視角：結(jié)果導(dǎo)向與過度滿足被害人訴求
教育懲戒權(quán)是教育法律賦予的教育者對被教育者的違法違紀(jì)行為施以負(fù)面體驗(yàn)，以達(dá)到教育目的的權(quán)力。若由學(xué)校實(shí)施則為學(xué)校懲戒權(quán)，由教師實(shí)施則為教師懲戒權(quán)，而教師懲戒權(quán)既是教師法賦予的指導(dǎo)管理權(quán)，也是學(xué)校教育懲戒權(quán)的具體化。教育懲戒權(quán)有學(xué)校懲戒權(quán)和教師懲戒權(quán)之分，且學(xué)校懲戒權(quán)大多依托于教師實(shí)施，教師懲戒便成為教育懲戒的關(guān)鍵部分。而教師懲戒往往摻雜個(gè)人價(jià)值取向，容易越界也便成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)。當(dāng)前，教師懲戒行為過罪化的社會因素主要包含以下兩個(gè)方面。
一方面，受結(jié)果導(dǎo)向主義的深刻影響。根據(jù)前文分析可知，當(dāng)前司法實(shí)踐對關(guān)涉教師懲戒行為的刑事案件，目光僅僅局限于最終的結(jié)果，對于案件的起因、因果流程和是非曲直的關(guān)注度明顯不足。這與教育領(lǐng)域一直奉行的結(jié)果導(dǎo)向主義密切相關(guān)，所謂教育的結(jié)果導(dǎo)向主義是以學(xué)生的學(xué)習(xí)成果為導(dǎo)向的教育理念，是由美國學(xué)者斯派蒂(Spady)在1981年提出，已經(jīng)成為美國、加拿大和英國教育改革的主流理念，在教育領(lǐng)域過于強(qiáng)調(diào)結(jié)果價(jià)值。它的產(chǎn)生具有深厚的社會學(xué)、心理學(xué)和教育學(xué)的理論基礎(chǔ)，這種價(jià)值導(dǎo)向也深刻影響關(guān)涉教育的司法案件。關(guān)涉教師懲戒的刑事案件，社會目光和司法目光往往忽視教師實(shí)施教師懲戒過程中的教育價(jià)值，而是關(guān)注學(xué)生在此過程中所遭受的損害結(jié)果。況且，學(xué)生是祖國的花朵和未來，受到全社會的格外青睞和照顧，學(xué)生一旦遭受損害，社會輿論的矛頭便率先指向?qū)嵤徒錂?quán)的教師。因此，全社會對教師懲戒行為的寬容度相對較低。
另一方面，以安撫被害人一方的情緒作為主要目標(biāo)。在少子化時(shí)代，學(xué)生都是父母眼中的瑰寶和掌上明珠，很多父母對子女存在溺愛而不忍責(zé)罵，也就難以忍受教師對其子女的懲戒行為，更勿論可能造成損害后果的教師懲戒行為。因此，一旦教師懲戒行為造成損害，以父母家長為代表的被害人一方可能會群情激憤，在具體個(gè)案中，司法者為了及時(shí)平息社會矛盾，可能忽視案件發(fā)生的前因后果和是非曲直，以嚴(yán)厲懲處被告人的方式安撫被害人一方的情緒。我們生活的環(huán)境是社群社會，社群既是自我的物質(zhì)依托，也是自我追求的內(nèi)在價(jià)值，在事實(shí)層面自我離不開各種各樣的社群這樣的物質(zhì)載體，在充滿溫情的社群中人仿佛尋找自己的終極棲息地。尋找穩(wěn)定的社會秩序是社群主義的價(jià)值追求，但適合于特定歷史階段的社會秩序可能會被特定的事件打亂，在業(yè)已發(fā)生變化的情況下，社會為了恢復(fù)原狀不得不奮起直追。正是基于這一思維邏輯，司法者為盡快平息糾紛和恢復(fù)教育秩序，便傾向于嚴(yán)懲教師懲戒行為。然而，如此單向操作的結(jié)果可能不符合場景主義的法律實(shí)質(zhì)正義，一味忽視教師懲戒的初衷和程序正義，可能無法實(shí)現(xiàn)教師懲戒制度改革的目標(biāo)。
綜上所述，盡管教師懲戒行為過罪化可能是由多方面原因雜糅所造成，但本文主要從法治因素和社會因素兩個(gè)大的方面進(jìn)行論證。在法治因素方面，教育法上教師懲戒權(quán)的模糊化和刑事法上教師懲戒行為正當(dāng)化的定位不清是形成過罪化的重要原因。在社會因素方面，結(jié)果導(dǎo)向主義和被害人一方情緒的影響，是教師懲戒行為不斷走向過罪化的另一誘因。
四、出罪路徑：對階層性犯罪論的貫通
學(xué)界對于教師懲戒行為的限度早已關(guān)涉，但大多拘囿于前置法領(lǐng)域，對教師懲戒行為的刑法限度鮮有觀照，遑言糾正教師懲戒行為過罪化。在刑法領(lǐng)域探索教師懲戒行為的限度以遏制過罪化，關(guān)鍵是要貫通出罪路徑。在司法論層面，我國當(dāng)前關(guān)于犯罪成立的理論范式主要是傳統(tǒng)的四要件理論和德日階層性犯罪論，源于蘇俄的四要件犯罪構(gòu)成理論是平面耦合式的要件結(jié)合體，體系內(nèi)只有入罪要件，諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等出罪事由在體系內(nèi)難有容身之地，一旦被告人的行為串聯(lián)起所有構(gòu)成要件，往往直接推定為構(gòu)成犯罪，形成“入罪容易出罪難”的困境，也是我國刑事司法整體性過罪化的重要病灶。隨著構(gòu)成要件、違法性和責(zé)任理論日益實(shí)質(zhì)化，四要件理論因極端形式化、邏輯非縝密和結(jié)構(gòu)多漏洞而備受指摘。鑒于我國教師懲戒行為具有明顯的過罪化現(xiàn)象，有必要采納包含出罪事由的階層性犯罪論為研究方法，通過階層遞進(jìn)方式全面貫通教師懲戒行為的出罪路徑，進(jìn)而保持刑法規(guī)制的限度。
(一) 指導(dǎo)理念：階層性出罪的原則
本文提倡基于階層性犯罪論的體系性思維，對觸法教師懲戒行為的出罪尋覓基本路徑。在正式進(jìn)入階層性出罪論的技術(shù)操作流程之前，有必要確立通過階層性犯罪論對觸法教師懲戒行為進(jìn)行出罪應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，以此為據(jù)奠定出罪的基本理念和價(jià)值遵循。
首先，應(yīng)當(dāng)遵循法益衡量原則。對法律的遵守比例而言，被期望著的執(zhí)行水平是一個(gè)最為重要的決定性變量，至今尚不存在一個(gè)充分復(fù)雜且在經(jīng)驗(yàn)上可驗(yàn)證的法律遵守理論。但可以達(dá)成共識的是，對法律的充分遵守和執(zhí)行，需要以相應(yīng)的原則為指導(dǎo)才會更為妥當(dāng)。善與惡的范疇界分源自人類保持社會穩(wěn)定性的需要，是為維護(hù)社會穩(wěn)定性所付出的代價(jià)，比有序更為重要的心理需要就是穩(wěn)定性，從邏輯上來說，有序未必穩(wěn)定，但穩(wěn)定的必有序可循。社會層面的善惡界分需要法律層面予以回應(yīng)，而利益衡量是確立善惡的重要原則，在刑法層面表現(xiàn)為法益衡量原則。當(dāng)行為符合構(gòu)成要件時(shí)，就可能發(fā)生了法益遭受侵害這一有害社會的結(jié)果(侵害法益A)；但某些情況下同一行為也可能會保全另一法益(保全法益B)，若經(jīng)過衡量后得出保全法益優(yōu)于侵害法益(B≧A)時(shí)，從社會功利主義視角就會將該行為予以正當(dāng)化。法益衡量原則具體如何運(yùn)用，恰似比例原則的體現(xiàn)，即對兩方利益進(jìn)行優(yōu)劣、善惡界分需要遵循適當(dāng)性原則、必要性原則和相當(dāng)性原則。如果通過刑法懲治教師懲戒行為，經(jīng)過法益衡量后能夠得到更大的社會效益，則應(yīng)當(dāng)允許，否則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行出罪。
其次，適度遵循社會相當(dāng)性原則。在社會學(xué)視角，盧曼選擇行動的雙重偶然性和多向多元復(fù)雜性，伊萊亞斯、布爾迪厄和季登斯則針對日常行為的反復(fù)性、重疊性、長期性、經(jīng)常性、習(xí)慣性、反思性和恒久性進(jìn)行思考。而這些思考是建立在社會相當(dāng)性原則之上，在刑法領(lǐng)域，社會相當(dāng)性是以一般人為標(biāo)準(zhǔn)，判斷特定行為在日常生活中是否具有普遍性和通常性，歸根到底是在社會觀念上能夠認(rèn)可的行為，理論界為了賦予社會相當(dāng)性原則的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，將其理解為歷史上形成的社會生活秩序。這一社會相當(dāng)性被認(rèn)為是普遍合適的，那么即使可能造成損害也可以將其正當(dāng)化。例如，教師對未完成課后作業(yè)的學(xué)生予以懲戒，要求其在課堂上站立15分鐘，之后學(xué)生因其他不可預(yù)見的因素摔倒導(dǎo)致受傷。對此，教師罰站的懲戒方式符合社會相當(dāng)性原則，應(yīng)當(dāng)阻卻違法性，在我國刑法中可以通過意外事件進(jìn)行出罪。
最后，遵循刑法適用的謙抑性原則。教師懲戒作為一個(gè)要素，涉及教育、社會生活、法律等多個(gè)社會系統(tǒng)。應(yīng)對教師懲戒行為并非僅限于法律尤其是刑法措施，法律措施尤其是刑法措施成本高昂，有時(shí)也并不能取得良好的效果。因此，在能夠適用非法律措施的情況下盡可能采取非法律措施，能夠適用非刑法措施的情況下盡量采用非刑法措施。這一思路在刑法領(lǐng)域體現(xiàn)為謙抑性原則，即以“最好的社會政策就是最好的刑事政策”為理念，強(qiáng)調(diào)僅僅依賴刑法作為手段并不能遏制犯罪，況且刑罰具有嚴(yán)苛性，因此刑法僅應(yīng)止于防止犯罪的最后手段，同時(shí)刑法不應(yīng)觸及社會生活領(lǐng)域的每一個(gè)部分，凡是欠缺刑法保護(hù)之必要，就應(yīng)當(dāng)側(cè)重于寬容精神，刑法之補(bǔ)充性、片段性和寬容性正是謙抑性的核心內(nèi)容。因此，當(dāng)限制職稱升級、吊銷教師資格證等社會措施和非刑法措施能夠有效應(yīng)對觸法教師懲戒行為時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)適用刑罰來懲治教師懲戒行為。
總之，法益衡量原則、社會相當(dāng)性原則和謙抑性原則，是對教師懲戒行為過罪化現(xiàn)象進(jìn)行階層性限縮所應(yīng)遵循的指導(dǎo)理念。下文將以階層性犯罪論體系為分析范式，對教師懲戒行為在每一階層的出罪，均應(yīng)直接或間接貫徹上述原則和理念。
(二) 該當(dāng)性出罪：構(gòu)成要件不該當(dāng)
構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，需要通過對構(gòu)成要件要素的解釋來實(shí)現(xiàn)。本文贊同結(jié)果無價(jià)值的違法類型說，違法性的實(shí)質(zhì)是對法益的侵害，只有通過客觀要素才能判斷行為是否對法益產(chǎn)生侵害與威脅，若將故意、過失等責(zé)任要素也納入構(gòu)成要件要素，會陷入整體判斷，有損構(gòu)成要件的限定機(jī)能。因此，在構(gòu)成要件階層只需考察客觀構(gòu)成要件要素。對此，可以客觀歸責(zé)理論作為判斷構(gòu)成要件該當(dāng)性的范式。
其一，因未制造法不允許的風(fēng)險(xiǎn)而出罪。刑法上的行為學(xué)說史中存在因果行為論、社會行為論、目的行為論和人格行為論等，雖然當(dāng)今在理論上討論行為概念已不再具有重要意義，但行為依舊可以作為判斷是否制造了法不允許風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，只有行為制造或提升了不被允許的風(fēng)險(xiǎn)才有歸責(zé)之必要。若行為雖有不當(dāng)?shù)粗圃旆ú辉试S的風(fēng)險(xiǎn)，即無構(gòu)成要件該當(dāng)性。例如，“袁聞達(dá)訴朝暉中學(xué)侵犯生命權(quán)案”，被害人袁某在班上做作業(yè)，老師誤認(rèn)為其與同學(xué)在課堂打鬧，“要包括袁某在內(nèi)的三名同學(xué)回家寫2,000字檢討。”袁某放學(xué)回家后因心感委屈而跳樓身亡，法院認(rèn)為，被告教師對袁某進(jìn)行的批評教育行為不構(gòu)成侵權(quán)。日本也有類似案件，學(xué)生沒有帶課堂作業(yè)，老師懷疑其沒有完成作業(yè)，要求他立即回家取作業(yè)，學(xué)生回家后即上吊身亡，法院認(rèn)為老師的行為只是生活指導(dǎo)措施，作為教育的一部分應(yīng)當(dāng)被肯定。顯然，上述教師要求寫檢討書或要求取作業(yè)等，并未制造法不允許的風(fēng)險(xiǎn)，尚且不符合民事侵權(quán)要件，更勿論契合刑法中任何犯罪的行為構(gòu)成。
其二，因未實(shí)現(xiàn)法不允許的風(fēng)險(xiǎn)而出罪。刑法意義上的結(jié)果是對法益的侵害與法益侵害的危險(xiǎn)。即使行為雖有不當(dāng)且有一定結(jié)果，但結(jié)果較為輕微，也無須評價(jià)為刑法上的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)。例如，“段金有訴晉寧區(qū)第四中學(xué)侵犯生命權(quán)案”，段某在學(xué)校期間不知為何被班主任當(dāng)眾訓(xùn)斥為智障和腦殘(段某系智力殘疾學(xué)生)，之后老師還用教鞭敲打其手掌心三下，段某后在家中自縊身亡。法院認(rèn)為，班主任懲罰學(xué)生的行為雖有不當(dāng)，但情節(jié)顯著輕微，未達(dá)到體罰學(xué)生的嚴(yán)重程度，并且班主任在懲罰學(xué)生時(shí)也不可能預(yù)見到學(xué)生因此上吊自殺的后果，班主任的行為無須擔(dān)責(zé)。退言之，即使承認(rèn)本案班主任行為屬于體罰，其教鞭敲打手掌心三下也不可能產(chǎn)生刑法意義上的侵害法益后果，不該當(dāng)任何犯罪的構(gòu)成要件。
其三，因不在構(gòu)成要件的保護(hù)范圍內(nèi)而出罪。在結(jié)果的客觀歸屬問題上，長久以來以因果關(guān)系判斷為基準(zhǔn)，形成了條件說、合法則的條件說、原因說、重要說和相當(dāng)因果關(guān)系說，而今德國主流學(xué)說拋開因果關(guān)系理論，另建客觀歸責(zé)理論。應(yīng)當(dāng)看到，條件說因判斷過于寬泛而有傷及無辜之虞，其后形成的因果關(guān)系學(xué)說都旨在限縮條件說，客觀歸責(zé)理論也不外于此，當(dāng)今的相當(dāng)因果關(guān)系說和客觀歸責(zé)理論已走向融合。本質(zhì)上都是將因果關(guān)系的判斷分為事實(shí)與價(jià)值兩層，事實(shí)層面以條件說為基礎(chǔ)，價(jià)值層面進(jìn)行規(guī)范限縮，這種二階判斷只為實(shí)現(xiàn)處罰適正和堅(jiān)守罪刑法定原則。在教師懲戒行為的構(gòu)成要件判斷上，行為與結(jié)果分別界定基本可以解決大多該當(dāng)性問題，但因果流程的回溯也不能被忽視。例如，“張某某訴學(xué)校侵權(quán)案”，張俊楠因班主任的過分指責(zé)、侮辱而跳樓。法院認(rèn)為，班主任并未體罰或者變相體罰張某某，班主任無法預(yù)見上訴人將發(fā)生跳樓輕生行為，其受傷與被告不存在因果關(guān)系。這一判決值得肯定，本案所造成的結(jié)果及其流程并不在構(gòu)成要件的保護(hù)范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)阻卻客觀歸責(zé)，也阻卻了民事侵權(quán)責(zé)任。值得一提的是，特殊體質(zhì)不能阻卻客觀歸責(zé)。例如，“劉家星過失致人重傷案”，初中學(xué)生楊某因違反班級紀(jì)律被其班主任劉家星采取懲罰措施，不讓其坐在原位，讓其搬著凳子蹲在后排聽課，期間劉家星讓楊某雙腿插入凳子內(nèi)，呈半蹲姿勢，長達(dá)約5日，后楊某因此發(fā)病住院，經(jīng)鑒定，楊某血栓的形成與體位限制存在直接因果關(guān)系，其損傷程度為重傷二級。即使辯護(hù)人提出特殊體質(zhì)阻卻因果關(guān)系的辯由，也未獲法院認(rèn)可。但據(jù)此直接肯認(rèn)劉家星的行為構(gòu)成犯罪的結(jié)論，仍需商榷。
總之，在構(gòu)成要件階層，通過客觀歸責(zé)理論的模型對成文或不成文構(gòu)成要件要素進(jìn)行規(guī)范檢視，目光往返于事實(shí)與規(guī)范之間，為防止將無該當(dāng)性的行為強(qiáng)行構(gòu)成要件化，必須時(shí)刻思考出罪解釋論，以便在入罪的最前端貫徹罪刑法定原則的出罪功能。
(三) 違法性出罪：阻卻刑事違法性
構(gòu)成要件階層是淺層的事實(shí)歸納和形式的規(guī)范理解，而違法性階層是深層的價(jià)值考量，旨在檢驗(yàn)行為是否與法規(guī)范敵對。因此在違法性階層主要甄別行為是否具有實(shí)質(zhì)上的違法阻卻事由，將那些雖有形式違法但無實(shí)質(zhì)違法(無法益侵害性)的行為排除出犯罪認(rèn)定流程。至于教師懲戒行為的允許性界限，則需要在具體情況下考察懲戒的必要性、方式和結(jié)果。以下將結(jié)合具體事由予以闡論。
其一，通過法令行為出罪。我國教師懲戒行為的正當(dāng)化定位應(yīng)是法令行為，教師基于嚴(yán)格的教育任務(wù)考量，在正當(dāng)履行職務(wù)過程中發(fā)動懲戒權(quán)即使表面上具有該當(dāng)性，也應(yīng)阻卻違法性。例如，“程某訴周曉君等侵權(quán)案”，周曉君在課堂上要求學(xué)生程某背誦課文，程某不能將課文全部背出。周曉君隨即將程某叫到教室后面，當(dāng)著全班同學(xué)的面，對程某進(jìn)行言語侮辱(訓(xùn)斥)并且用竹尺打了兩三下。下課后又將程某叫至辦公室，繼續(xù)進(jìn)行責(zé)罵。程某因心理承受能力低，在回到教室后，從教室四樓跳下。法院認(rèn)為，周曉君行為并未達(dá)到嚴(yán)重失常的程度，程某雖然系未成年人，但已年滿15周歲，心智發(fā)展較為成熟，應(yīng)該具備較好的克服挫折、抵抗壓力的心理能力，也應(yīng)當(dāng)能夠充分認(rèn)識到從4樓跳下的危險(xiǎn)性，更應(yīng)當(dāng)做到愛惜自己的身體和生命，但不幸的是程某在遭遇不順心之事時(shí)，卻選擇傷害自己的身體，其自身對損害的發(fā)生負(fù)有很大的責(zé)任。此類行為屬于教師的職務(wù)行為，即使略有不當(dāng)也無須法律過度介入，教師的民事責(zé)任尚待商榷，更勿論刑事違法性。
其二，通過正當(dāng)防衛(wèi)出罪。如果教師本人遭遇學(xué)生的無端攻擊，或其他同學(xué)遭到欺辱和霸凌，教師行使懲戒權(quán)以排除本人或?qū)W生的危難，即使使用了有形力并給攻擊者帶來侵害或肉體上的痛苦，也因構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)而阻卻不法。在德國刑法理論上對正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)存在“個(gè)人保全”和“法的確證”兩個(gè)原理，通說認(rèn)為，教師具有一種緊急防衛(wèi)權(quán)，在必要的情況下，也能夠?qū)邮中缘某庳?zé)予以合理化，教師作為主權(quán)承擔(dān)者的資格，并不與這種緊急防衛(wèi)權(quán)發(fā)生沖突，緊急防衛(wèi)權(quán)在各種情況下都要服從社會道德性限制，只有在非常嚴(yán)重的情況下，老師的還手才符合這種限制。應(yīng)當(dāng)注意，我國刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成不要求必須為了本人利益，基于見義勇為也能正當(dāng)防衛(wèi)，因此“法的確證”原理與我國刑法具有天然親密性。根據(jù)《教師法》第8條規(guī)定，教師有義務(wù)制止有害于學(xué)生的行為。當(dāng)面對學(xué)生侵害同學(xué)時(shí)，教師發(fā)動懲戒權(quán)制止不法侵害，不僅符合法確證的正當(dāng)防衛(wèi)，更是教師職務(wù)要求，反而若教師熟視無睹，輕者為失職行為，重者可能構(gòu)成不作為犯罪。但是，教師懲戒超過了實(shí)質(zhì)性的正當(dāng)防衛(wèi)限度也不能阻卻違法性。
其三，通過被害人承諾出罪。教師懲戒行為本身的正當(dāng)化定位是法令行為，但不排斥略超教師懲戒權(quán)限度的行為可以被害人承諾出罪。首先，承諾的主體必須具有完全民事行為能力。未成年人學(xué)生同意教師的體罰行為一律無效，若老師誤以為承諾有效也屬違法性認(rèn)識錯(cuò)誤，不阻卻違法性，一旦造成輕傷以上損害將構(gòu)成故意傷害罪。未成年人的監(jiān)護(hù)人的承諾應(yīng)當(dāng)有效，某些家長為了教育頑劣的孩子，將孩子送往軍事化訓(xùn)育學(xué)校，且在協(xié)議上同意適度體罰，此后因教官體罰造成輕傷以下結(jié)果，應(yīng)當(dāng)阻卻刑事不法。其次，承諾的標(biāo)準(zhǔn)有限度要求?；诒缓θ顺兄Z的一般原理，只有輕傷以下的承諾方可有效，教官體罰造成學(xué)生重傷的，即使存有承諾也不阻卻違法性。再次，教師懲戒通常不具有緊迫性，因此承諾應(yīng)限于真實(shí)的承諾，對于推定的承諾不應(yīng)阻卻不法。最后，被害人同意體罰與國家禁止體罰并不矛盾。此處被害人承諾輕傷以下?lián)p害后，其有效性只在于阻卻刑事違法性，而國家禁止體罰是從前置法角度提出的要求。概言之，即使被害人承諾體罰有效，也只能阻卻刑事違法，并不阻卻行政違法。
總之，符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的教師懲戒行為，未必要給予刑法上的否定評價(jià)，通過違法性階層出罪旨在阻卻刑事違法，但不能由此也得出阻卻民事侵權(quán)和行政違法，刑法與前置法的違法性結(jié)論異致并不矛盾，法秩序的統(tǒng)一并非結(jié)論的完全一致或規(guī)范含義的同解，關(guān)鍵在于各法域規(guī)范目的實(shí)現(xiàn)的統(tǒng)一。
(四) 有責(zé)性出罪：欠缺非難可能性
通過構(gòu)成要件階層和違法性階層檢測，并不必然得出有罪論，尚需再經(jīng)責(zé)任階層檢驗(yàn)，考察的基準(zhǔn)并非傳統(tǒng)理解上的主觀惡性或人身危險(xiǎn)性，主要在于體認(rèn)有無“非難可能性”。因此，責(zé)任的本質(zhì)完全按照心理責(zé)任論尚不充足，故意、過失等心理因素并不能反映責(zé)任的全貌，需要轉(zhuǎn)入規(guī)范責(zé)任論，不僅要考察心理因素，更應(yīng)觀照行為可能性等規(guī)范要素。由此，才能系統(tǒng)集合責(zé)任階層的出罪資源。
其一，通過主觀罪過闕如出罪。刑法意義上的主觀罪過包含故意和過失，對于故意犯罪要有明知和意志因素，對于過失犯罪需要具有預(yù)見可能性、結(jié)果回避可能性，欠缺明知要素將阻卻故意，欠缺預(yù)見可能性、結(jié)果回避可能性則阻卻過失。例如，“張某過失致人重傷罪案”，被告人張某(音樂老師)對陳某甲(男，時(shí)年12歲)進(jìn)行架子鼓教學(xué)輔導(dǎo)，由于陳某甲屢次打錯(cuò)音符，被告人張某遂用右腳踢陳某甲的屁股以示懲罰，陳某甲見狀轉(zhuǎn)身躲閃時(shí)被踢中腹部，導(dǎo)致脾破裂并行全脾切除術(shù)。檢察院以故意傷害罪提出抗訴，再審法院認(rèn)為，原審被告人張某主觀上沒有傷害的故意，本案后果是其過失行為導(dǎo)致，原一審判決、二審裁定對本案定性為過失致人重傷罪，定罪準(zhǔn)確。本案張某對損害結(jié)果并不希望更無明知，應(yīng)當(dāng)阻卻故意。但張某應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己腳踢屁股時(shí)被害人會有躲避反應(yīng)，進(jìn)而有傷害其他部位的可能性，因此張某行為具有預(yù)見可能性和結(jié)果回避可能性，并不阻卻過失，再審判決值得肯定。但行為人若無預(yù)見可能性也便無非難可能性，例如，“陳某某訴彭東芹健康權(quán)案”，彭東芹因陳某某在課堂上與他人說話違反課堂紀(jì)律，便使用掃帚柄打了原告和另一名同學(xué)的屁股。另一名同學(xué)沒有任何癥狀，但原告卻下肢不能動彈。法院認(rèn)為，被告彭東芹在課堂上毆打原告致傷，造成原告七級傷殘，行為具有違法性，彭東芹是侵權(quán)人，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案單從行為與結(jié)果來看，符合該當(dāng)性和違法性，但是行為人無法預(yù)見到自己的行為會產(chǎn)生如此嚴(yán)重的后果，確無預(yù)見可能性，應(yīng)當(dāng)阻卻責(zé)任，在我國刑法規(guī)范和傳統(tǒng)刑法理論中可以意外事件排除犯罪。應(yīng)當(dāng)注意，否定刑事責(zé)任與肯定侵權(quán)責(zé)任之間并不互斥。
其二，通過欠缺違法性認(rèn)識可能性出罪。“不知法不免責(zé)”是古老的法諺，但不是絕對的原則，準(zhǔn)確的表達(dá)應(yīng)當(dāng)是雖不知法但能知法的不免責(zé)。我國刑法并無直接關(guān)涉違法性認(rèn)識錯(cuò)誤的條款，在德國、日本刑法以及我國臺灣地區(qū)“刑法”中都存有違法性認(rèn)識錯(cuò)誤的設(shè)置，德國刑法第17條規(guī)定：“行為人行為時(shí)沒有認(rèn)識違法性，如該錯(cuò)誤不可避免，則行為不負(fù)責(zé)任。如錯(cuò)誤認(rèn)識可以避免，則依第49條第1款減輕處罰。”德國之前的習(xí)慣法是認(rèn)可教師的責(zé)打權(quán)(包含體罰的懲戒權(quán))，后來已經(jīng)從教育的立場明確廢除責(zé)打權(quán)，若教師有足夠理由信賴習(xí)慣法，并實(shí)施了責(zé)打行為，只不過犯了不可能避免的禁止錯(cuò)誤(阻卻責(zé)任)。日本刑法第38條第3款規(guī)定：“即使不知法律也不能認(rèn)為沒有犯罪的故意，但可以根據(jù)情況減輕刑罰。”我國臺灣地區(qū)“刑法”第16條規(guī)定：“除有正當(dāng)理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責(zé)任。但按其情節(jié)，得減輕其刑。”德日刑法理論基本承認(rèn)欠缺違法性認(rèn)識不免責(zé)，但欠缺違法性認(rèn)識可能性則阻卻責(zé)任，這一理論也逐漸被我國學(xué)界接受。本文認(rèn)為，我國司法實(shí)踐存在“入罪容易出罪難”的困局，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“入罪合法，出罪合理”，對超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。例如，邊遠(yuǎn)山區(qū)教師不知道能否體罰學(xué)生便向法官咨詢，法官給出肯定的答案，教師基于對法官的信賴而實(shí)施的體罰行為應(yīng)當(dāng)阻卻責(zé)任；若該教師只是自信體罰合法，雖不阻卻責(zé)任但基于其教育目的也可減免處罰。
其三，通過欠缺期待可能性出罪。在特定場合，如果不能期待行為人實(shí)施其他適法行為，就不能對其進(jìn)行非難，期待可能性設(shè)置的出發(fā)點(diǎn)是對那些實(shí)施行為時(shí)承受巨大精神壓力者，不能過分苛責(zé)。例如，德國刑法第33條規(guī)定：“防衛(wèi)人由于慌亂、恐懼、驚嚇而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，不?fù)刑事責(zé)任。”此條款的設(shè)置正是基于期待可能性考量。應(yīng)當(dāng)看到，我國近年來弒師現(xiàn)象不斷，且防衛(wèi)過當(dāng)是我國防衛(wèi)領(lǐng)域的頑疾，為防止二者雜糅而過分侵害教師權(quán)利，基于欠缺期待可能性的酌量，應(yīng)當(dāng)賦予教師阻卻責(zé)任的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。當(dāng)學(xué)生以嚴(yán)重暴力手段攻擊老師時(shí)，教師以發(fā)動懲戒權(quán)方式實(shí)施防衛(wèi)，基于慌亂、恐懼和驚嚇的處境，即使防衛(wèi)結(jié)果略有過當(dāng)，也可以欠缺期待可能性阻卻責(zé)任。
五、結(jié)語
美國教育法學(xué)者指出，“教育者權(quán)利邊界還將繼續(xù)由法院在判決中不斷厘清”。我國司法判決對教師懲戒行為過罪化的現(xiàn)象“非一日之寒”，包含教育理念、家庭環(huán)境、媒體渲染和社會輿論等多重病因，本文無力網(wǎng)羅所有因由，主要從法規(guī)范層面探求過罪化生成的法律癥因。理清前置法層面教師懲戒權(quán)的性質(zhì)，甄別教師懲戒行為的職務(wù)屬性，為刑法領(lǐng)域正當(dāng)化定位廓清障礙。教師懲戒行為正當(dāng)化在德日刑法教義學(xué)中早已深入探討，我國學(xué)界對其關(guān)注不夠、識別不精，對實(shí)踐中過罪化也鮮有指涉。我國教育制度改革的頂層設(shè)計(jì)希冀規(guī)范、落實(shí)和提倡適度的教師懲戒權(quán)，因此糾正教師懲戒行為過罪化和保持刑法規(guī)制明確限度，是當(dāng)前我國人權(quán)法學(xué)和刑法教義學(xué)的重要課題。然而，刑法不是無處不在的道德約束法，也不是急于求成的行政管理法，而是以人權(quán)保障為核心，以謙抑謹(jǐn)慎為理念，以罪刑法定為底線的最后保障法，探求刑法介入早期化、主動干預(yù)性，最終的結(jié)果可能是與虎謀皮或飲鴆止渴。對教師懲戒行為應(yīng)盡量由教育法律、行政法和民法來調(diào)整，刑法應(yīng)當(dāng)保持克制，如此才能讓教師懲戒權(quán)有效貫徹。
【童云峰（1992-），華東政法大學(xué)中國法治戰(zhàn)略研究院特聘副研究員，研究方向：刑法學(xué)，教育法學(xué)?！?/p>
【本文為國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“預(yù)防性犯罪化立法沖擊下刑法教義學(xué)的應(yīng)對與發(fā)展研究”(22AFX008)；上海市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題青年項(xiàng)目“數(shù)字時(shí)代個(gè)人信息權(quán)益的全生命周期刑法保護(hù)研究”(2023EFX010)成果?！?/p>
Abstract：The right to education is an important part of basic human rights. To transform from a designed vision to a reality in practice，teachers' right to discipline，as a component of the right to education，needs tangible support from the criminal law.The criminal law cannot be absent from promoting the rule of law in education. However，in practice，teachers' disciplinary behaviors are often excessively criminalized，leading to problems such as over-expanding punishment and harming the innocent and even the malaise that endanger substantive justice such as the tarnishing of teachers' disciplinary power and the imbalance of teachers' disciplinary behaviors. Such overcriminalization has its social causes and normative crux，which is the ambiguity of regulations of teachers' disciplinary power in terms of the pre-existing law and the unclear positioning of the justification of teachers' disciplinary behaviors in terms of the criminal law. Therefore，it is necessary to carry out a dual clarification of the chaotic parts of the two laws and determine the corresponding guiding principles，and test them one by one through the multilevel theory of crime to make the path of exculpation clear. At the level of constituent elements，the exculpation is achieved through the normative judgment of the constituent elements；At the level of illegality，the exculpation is achieved by virtue of substantive considerations of reasons such as legal acts，legitimate defense，and victims' commitments；At the level of accountability，the exculpation is achieved through the value screening of the culpability paradigm. We should reverse the trend of overcriminalization of teachers' disciplinary behaviors by clearing the way of exculpation.
Keywords：Teachers' Disciplinary Behaviors；Overcriminalization；Multilevel Theory of Crime；Justifiable Reason
(責(zé)任編輯 杜 磊)
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