我國未成年人犯罪刑法規(guī)范的理念更新與完善進路
何挺 王力達
內(nèi)容提要：我國未成年人犯罪刑法規(guī)范存在立法模式滯后、定罪特殊規(guī)定缺失、刑罰體系粗放和復權(quán)制度過簡等問題，需要在理念更新的基礎上尋找完善的進路，以加強對未成年人群體的特殊、優(yōu)先的人權(quán)保障。在未成年人犯罪規(guī)律視角下，人的發(fā)展規(guī)律反映出未成年人犯罪的被決定性，年齡—犯罪曲線規(guī)律展現(xiàn)出未成年人犯罪的階段性；在罪錯未成年人處遇方面，刑法對未成年人的處理思路應從“小兒酌減”走向“兒童友好”，從社會防衛(wèi)走向個體康復?；诶砟罡?，應當從四個方面對未成年人犯罪刑法規(guī)范加以完善：一是確立特殊規(guī)則拓寬出罪路徑，二是通過行為人因素促進量刑輕緩化，三是增設特殊刑罰種類和刑罰執(zhí)行方式以加強預防刑與教育刑，四是構(gòu)建多層次的復權(quán)制度保障未成年犯罪人的復歸與發(fā)展。
關鍵詞：未成年人犯罪 年齡—犯罪曲線 出罪 行為人因素 復權(quán)制度
一、我國未成年人犯罪刑法規(guī)范的現(xiàn)狀與問題
目前，我國刑法中共有5個條文對未成年人犯罪作出了特殊規(guī)定，分別是第17條(刑事責任年齡及從輕、減輕處罰)、第49條(不適用死刑)、第65條(不構(gòu)成一般累犯)、第72條(符合特定條件應當適用緩刑)和第100條(部分免除前科報告義務)。在此基礎上，少數(shù)司法解釋對未成年人犯罪的具體處 理方式進行了細化，其中最集中的是最高人民法院2006年發(fā)布的《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該解釋對有關未成年人犯罪定罪量刑的一系列問題作出了相對詳細的規(guī)定。以我國當前的法律制度體系和司法實踐情況為背景，結(jié)合未成年人犯罪的特殊性，對已有規(guī)定進行分析，可以發(fā)現(xiàn)我國未成年人犯罪刑法規(guī)范主要存在以下四個方面的問題：
第一，刑法中的相關規(guī)定呈現(xiàn)分散狀態(tài)，與我國刑事領域其他有關未成年人的立法模式存在差異甚至有所滯后。世界各國未成年人司法的法典化有三種基本模式：附屬條文模式、半獨立立法模式和獨立立法模式。我國刑法將未成年人犯罪的相關規(guī)定分散在不同章節(jié)之中，所采用的即附屬條文模式。與之不同，我國《監(jiān)獄法》和《社區(qū)矯正法》分別在1994年和2019年制定時設置了未成年人專章，《刑事訴訟法》也在2012年修改時增設了未成年人專章。除刑法以外，我國刑事法領域的未成年人專章立法已粗具雛形，未成年人司法的法典化也已在很大程度上進入了半獨立立法模式的軌道，并呈現(xiàn)出向獨立立法模式演化的趨勢。在此基礎上，創(chuàng)設一部專門的《未成年人司法法》以促進未成年人司法制度的獨立化發(fā)展，已逐漸成為研究者所倡導的立法方向。在這樣的立法現(xiàn)狀和研究構(gòu)想之下，刑法遲遲沒有對未成年人犯罪設置專門的章節(jié)，導致未成年人司法的發(fā)展缺乏體系性的刑事實體法支撐。
第二，雖然一些司法解釋對未成年人實施的特定犯罪行為進行了零星的出罪處理，但刑法并沒有在刑事責任年齡之外對未成年人定罪問題作出統(tǒng)一的特殊規(guī)定，導致涉罪未成年人在刑事司法程序前端的轉(zhuǎn)處因缺乏實體法依據(jù)而難以廣泛開展。根據(jù)《刑法》第17條的規(guī)定，已滿16周歲的未成年人在定罪方面與成年人適用同樣的標準，只是在量刑上應當予以從輕或者減輕。由此，針對未成年人的刑事立案缺乏區(qū)別于成年人的特殊標準，很多未成年人不得不先進入刑事司法程序，再由附條件不起訴或相對不起訴制度進行程序出罪。這導致一些本應更早得到轉(zhuǎn)處的未成年人過久地滯留于刑事司法之中。與大陸法系國家通行的“立法定性，司法定量”方法不同，我國刑法在立法上既定性也定量，定量一方面依靠《刑法》總則第13條犯罪概念中的但書規(guī)定，另一方面依靠刑法分則中針對具體罪名規(guī)定的罪量要素。在這種立法模式之下，實體法承載著重要的出罪功能，因此在轉(zhuǎn)處的視角下，沒有對未成年人定罪問題作出特殊規(guī)定，不能不說是我國現(xiàn)行刑法的一項缺失。
第三，刑法對未成年人適用刑罰的相關規(guī)定依然停留于“從輕、減輕”的粗放狀態(tài)之中，缺乏符合未成年人身心特點的特殊設計。一是在量刑上，沒有規(guī)定特殊的量刑規(guī)則和專門的量刑情節(jié)。現(xiàn)行刑法僅在整體上將“不滿十八周歲”作為應當從輕、減輕的法定量刑情節(jié)，除此之外，對未成年人的量刑依然與成年人相似，以其行為為最主要根據(jù)，缺乏考慮未成年人個體差異的直接規(guī)則。二是在刑罰種類上，忽視了未成年人的特殊需求。未成年人的認知和決策能力存在天然不足，抗壓能力弱，心智敏感且沒有定型，如果按照成年人的標準對其進行處遇，可能會對其造成難以承受的壓力甚至傷害。然而，我國刑法既沒有為未成年人設計專門的非監(jiān)禁刑和半監(jiān)禁刑，也沒有對現(xiàn)有非監(jiān)禁刑適用于未成年人的條件作出明顯的差異規(guī)定，難以為量刑輕緩化和刑罰社會化提供足夠的制度空間。三是在刑罰執(zhí)行上，未成年人的減刑、假釋均與成年人相似，缺乏特殊設計。從現(xiàn)行立法來看，未成年人的減刑、假釋同樣受到《刑法》第78條和第81條的限制，以有期徒刑執(zhí)行原判刑期二分之一以上、無期徒刑執(zhí)行13年以上為前提。這嚴重限制了未成年人減刑、假釋的適用空間，不僅忽略了他們所具有的遠超成年人的可塑性與發(fā)展性，也與“教育為主、懲罰為輔”的原則相背離。
第四，刑法對未成年人前科報告義務免除的規(guī)定過于籠統(tǒng)和簡單，不足以保障未成年犯罪人的復歸與發(fā)展。一方面，不同犯罪的性質(zhì)區(qū)別較大，在入伍、就業(yè)時的報告必要性也有很大的差異，僅將所判刑罰作為是否免除未成年人前科報告義務的標準，過于絕對化；另一方面，未成年人具有很強的可塑性和發(fā)展性，即使曾因犯罪被判處5年有期徒刑以上的刑罰，在經(jīng)過科學充分的教育矯治之后，也完全有可能成為守法的公民而不再犯罪，不加區(qū)分地要求他們終生履行前科報告義務，不僅缺乏針對性，還會給他們的正常生活和復歸社會造成困擾。
我國未成年人犯罪刑法規(guī)范存在的上述問題，與相關理念沒有得到及時的更新與應用有關，并導致刑法規(guī)范與未成年人的保護需求之間出現(xiàn)了錯位。因此，本文將從未成年人犯罪規(guī)律和罪錯未成年人處遇這兩個角度對相關理念的更新方向進行探討，并以此為基礎提出我國未成年人犯罪刑法規(guī)范的完善進路。
二、未成年人犯罪規(guī)律視角下的理念更新
未成年人犯罪與成年人犯罪存在規(guī)律性的本質(zhì)差異，是對未成年人犯罪進行特殊處遇的理論依據(jù)和根本原因，也是進行相應理念更新的經(jīng)驗基礎。
(一) 人的發(fā)展規(guī)律：未成年人犯罪的被決定性
借助腦科學和發(fā)展心理學的研究成果，從個體角度觀察人的發(fā)展規(guī)律可以發(fā)現(xiàn)，與成年人犯罪相比，未成年人犯罪具有更為顯著的被決定性。這一認識對于正確理解未成年人犯罪并采取合理的應對方式具有重要的指導意義。
腦科學的相關研究發(fā)現(xiàn)，人的下丘腦—垂體—腎上腺軸(the HPA axis)在青春期會經(jīng)歷一系列變化，使得與精神壓力相關的激素分泌明顯增多，然而這一階段對精神壓力敏感的大腦邊緣系統(tǒng)和大腦皮層還在發(fā)育過程中，無法很好地應對這些變化。這種暫時失去平衡的生理狀態(tài)體現(xiàn)到心理學上，展現(xiàn)出的便是青春期未成年人情緒情感在外界因素影響下的兩極性，例如他們在取得好成績時會唯我獨尊，一旦失敗又會陷入極端苦惱的情感狀態(tài)；又例如他們往往具有為真理獻身的熱情，卻也常常由于盲目的狂熱而做蠢事或壞事。在上述生理和心理變化的影響下，未成年人實施的包括犯罪在內(nèi)的各種行為，都不能被簡單地視為其作為獨立個體權(quán)衡利弊后的自主選擇，而在很大程度上是外部環(huán)境刺激的產(chǎn)物。犯罪學研究同樣證實了這一論斷。相關研究發(fā)現(xiàn)，除未成年人的個人特質(zhì)外，家庭經(jīng)歷、學校經(jīng)歷、學校特征、朋輩群體和團伙經(jīng)歷等因素都能夠?qū)ξ闯赡耆朔缸锂a(chǎn)生至少是中等程度的影響；且未成年人的個人特質(zhì)也是生物學因素與環(huán)境因素的共同產(chǎn)物，其中較差的父母養(yǎng)育這一環(huán)境因素對未成年人犯罪的誘發(fā)作用尤為突出。也就是說，對于未成年人犯罪，父母、家庭、學校和朋友圈等外部環(huán)境因素都均有顯著的誘發(fā)作用。
青春期未成年人的上述生理和心理特點，給正確理解未成年人犯罪帶來了兩點重要的啟發(fā)。第一，基于報應主義對未成年人施加刑罰缺乏正當性，有違人權(quán)保障的基本要求。報應主義以意志自由為前提，認為犯罪是人的理性選擇，刑罰是為了恢復被犯罪所破壞的道德正義或者法律正義，因此要求刑罰必須以犯罪的存在為基礎，且刑罰的輕重應當與犯罪的嚴重程度呈正比。然而，從腦科學和發(fā)展心理學的研究中可以看出，處在青春期的未成年人受制于大腦發(fā)育的不成熟性，面對外部刺激并不具有理性思考和自主選擇的能力。從某種程度上講，真正決定未成年人是否實施犯罪行為的并不是未成年人自身，而是其所處的外部環(huán)境。建立這樣的認知后，意志自由便無法合理解釋未成年人犯罪，報應主義的刑罰觀在未成年人犯罪的處理中也就喪失了必要的正當性基礎。因此，對于未成年人犯罪，應當更多地采用功能主義的刑罰觀，從犯罪預防的目的出發(fā)，對刑罰的必要性和量刑的輕重進行考察和衡量。換言之，如果說對成年人科處刑罰需要在報應主義與預防主義之間尋找一個平衡點，那么對未成年人犯罪來說，這一平衡點的位置就應當極大地偏向于預防主義一側(cè)，而淡化報應主義的色彩。如果某種刑罰無法預防未成年人犯罪甚至會進一步誘發(fā)未成年人犯罪，那么這種刑罰就應當被排除于可適用的范圍之外；如果較輕的刑罰就可以實現(xiàn)相同的甚至是更好的犯罪預防效果，那么即使在報應主義的視角下該刑罰無法與未成年人的犯罪行為相適應，也應當基于功能主義的立場而認可其正當性。這為我國未成年人犯罪刑法規(guī)范的完善提供了理論上的基礎與方向。
第二，未成年人所處環(huán)境對其是否再犯罪具有重要的甚至是決定性的影響。如果能夠消除環(huán)境中的犯因性因素，那么未成年犯罪人就有很大機會避免再犯罪；如果忽視甚至增加環(huán)境中的犯因性因素，那么即使對未成年犯罪人科處了嚴厲的刑罰，他們也難以擺脫再犯罪的魔咒?；谶@一認知，刑法規(guī)范應當從兩個方面為未成年人犯罪的科學應對奠定制度基礎。一方面，由于刑罰并非預防未成年人犯罪的最佳方式，刑法應當始終保持謙抑姿態(tài)，特別是對身心發(fā)育遠未成熟的低齡未成年人，刑法更應謹慎介入。正如那句廣為流傳的名言：“最好的社會政策就是最好的刑事政策。”預防未成年人犯罪的關鍵在于通過家庭、學校、社會、網(wǎng)絡、政府和司法等各個領域的聯(lián)動保護，改善未成年人所處環(huán)境，幫助他們回歸正常的社會生活，而不是對本就飽受不良環(huán)境戕害的未成年人簡單科處刑罰。不當?shù)男塘P不僅無益于實現(xiàn)犯罪預防目的，反而可能會進一步將未成年人逼至社會的角落，加劇其生活環(huán)境的惡化，誘發(fā)更多更嚴重的犯罪。另一方面，對于確有必要科處刑罰的未成年人，刑法也應當為其設置特殊的刑罰種類和刑罰執(zhí)行方式，以保障刑罰發(fā)揮正向作用。大量研究表明，監(jiān)禁刑不僅無法有效預防未成年人再犯罪，還可能對他們未來的行為表現(xiàn)產(chǎn)生不利影響。這一現(xiàn)象是由多重因素導致的，其中監(jiān)禁環(huán)境中所存在的亞文化價值觀是重要原因之一。對于認知能力還很不成熟的未成年人來說，監(jiān)禁環(huán)境中廣泛存在的與主流社會文化價值觀相對立的亞文化價值觀會給他們的價值觀形成帶來深刻的負面影響，未成年人一旦認同和遵從了這種亞文化價值觀，就很可能會在反社會認知的作用下不斷實施新的犯罪行為。因此，刑法應當對未成年人設置特殊的非監(jiān)禁刑和半監(jiān)禁刑以更多地替代監(jiān)禁刑，并規(guī)定更加寬松的減刑、假釋標準，促使未成年人盡快離開監(jiān)禁場所，在適合其成長的環(huán)境中接受教育和矯治。
(二) 年齡—犯罪曲線規(guī)律：未成年人犯罪的階段性
從社會群體的角度觀察年齡與犯罪的關系，可以發(fā)現(xiàn)一條具有明顯規(guī)律性的年齡—犯罪曲線(age-crime curve)，它是過去一個世紀中描述犯罪最穩(wěn)定的模式之一，廣泛存在于不同文化、不同同生群和不同年代的社會群體之中。年齡—犯罪曲線是一條類似倒U型的曲線，反映出青少年時期的犯罪行為先隨著年齡的增長而增加，在青春期末期到達頂峰，進入成年期后則逐漸減少的這樣一種趨勢。這條曲線的上升和下降都是較為急速的，從整體上看青少年時期的犯罪大多集中于15-20歲，在度過成年初期后，大多數(shù)人就很少再實施犯罪行為了。
年齡—犯罪曲線在犯罪學中得到了廣泛關注，很多研究都對其形成原因進行了研究和解釋，其中最有影響的觀點來自莫菲特(Terrie E.Moffitt)，她將青少年犯罪作為一種反社會行為加以研究，并根據(jù)大量經(jīng)驗事實提出了犯罪行為二分法理論(dual taxonomy theory)。該理論認為，有兩類犯罪人的犯罪行為共同構(gòu)成了年齡—犯罪曲線：一類是長期持續(xù)型犯罪人(life-course-persistent offender)，他們在年齡較小時就會實施反社會行為，并在此后長期保持較高的實施頻率，不過這類犯罪人并不多見，在人口中所占比例不足10%；另一類是青少年期犯罪人(adolescence-limited offender)，他們的反社會行為通常在進入青春期一段時間后才集中出現(xiàn)，在度過了成年初期后就呈現(xiàn)出顯著減少的態(tài)勢，大多數(shù)實施反社會行為的未成年人都屬于這類犯罪人。從上述分析中可以看出，長期持續(xù)型犯罪人數(shù)量較少，且犯罪行為處于穩(wěn)定高發(fā)的狀態(tài)，并不會隨著年齡的增長而明顯變化；影響年齡—犯罪曲線波動趨勢的主要是在群體中占大多數(shù)的青少年期犯罪人。因此從時間軸的角度看，大多數(shù)未成年人犯罪具有明顯的階段性特征。
年齡—犯罪曲線所展現(xiàn)出的規(guī)律從兩個方面有助于更好地理解未成年人犯罪。第一，應理性看待和謹慎判斷刑罰對未成年人犯罪的抑制作用。即使有數(shù)據(jù)顯示未成年犯罪人在接受刑罰后重新犯罪率較低，也不宜輕率地認為該刑罰具有預防再犯的良好功效，因為從年齡—犯罪曲線所顯示的規(guī)律來看，相當一部分未成年犯罪人即使不接受刑罰，也很可能會隨著年齡的增長而自然脫離犯罪的軌道?；诖?，在缺乏嚴謹對照實驗的情況下，不能盲目推崇刑罰對于未成年人犯罪的抑制作用。
第二，沒有必要對未成年人犯罪談虎色變和過度反應，應當在把握年齡與犯罪規(guī)律的基礎上理性看待。近年來，一些未成年人嚴重暴力犯罪案件引發(fā)了社會各界的廣泛關注和激烈討論，也在很大程度上催化了《刑法修正案(十一)》對刑事責任年齡的有條件下調(diào)。懲治未成年人嚴重暴力犯罪當然具有必要性，但也應同時認識到，這種嚴重暴力犯罪在未成年人的全部犯罪中所占比例極低，屬于極端的個別現(xiàn)象。大多數(shù)未成年人犯罪依然相對輕微并具有階段性，符合年齡—犯罪曲線規(guī)律。因此，對未成年人犯罪應當理性看待，沒有必要過度夸大其危害性并以此為由擴張刑法的適用范圍。相反，刑法應當始終保持其最后法和補充法的地位，給《預防未成年人犯罪法》等專門法律規(guī)定的處遇措施留足適用空間，通過充分保護改變外部環(huán)境和合理干預盡可能地降低未成年人實施反社會行為的頻率和強度，幫助他們順利度過犯罪風險高的年齡段。
三、罪錯未成年人處遇的理念更新
“處遇”譯自英文中的“treatment”，有治療之義，在未成年人司法中用以替代“刑罰”或者“懲罰”(punishment)，這種替代不僅是語詞的不同，更重要的是體現(xiàn)了二者根本理念的分野。未成年人司法不以懲罰為目的，而追求對罪錯未成年人的教育、保護和矯治。因此，處遇不僅針對罪錯行為，更多關注的是實施罪錯行為的未成年人的整體情況。在罪錯未成年人處遇的語境下進行理念更新，有利于避免傳統(tǒng)刑法觀對行為與刑罰的過度依賴，更加充分地回應未成年人個體的切實需求，從而為未成年人犯罪刑法規(guī)范的完善提供指引。
(一) 從“小兒酌減”到“兒童友好”
就現(xiàn)行刑法的規(guī)定而言，我國罪錯未成年人處遇理念仍在很大程度上停留于“小兒酌減”的層面。“小兒酌減”一詞借用于藥物說明書中的常見表述，在這里是指刑法對未成年人犯罪不設置專門的處遇方式，而僅在刑罰的量上比照成年人的標準適當減少的做法。支撐“小兒酌減”這一理念的，是對未成年人及其犯罪行為的樸素認知：未成年人是“小一號”的或者說“具體而微”的成年人，他們實施的犯罪行為與成年人實施的犯罪行為沒有本質(zhì)差異，所以對他們的處理沒有必要“另起爐灶”，而只需以成年人為基準將“未成年人”這一因素整體上作為一項“酌減”的情節(jié)予以考慮即可。如上文所述，“小兒酌減”在我國現(xiàn)行刑法中有著清晰的體現(xiàn)：在已滿刑事責任年齡的前提下，未成年人與成年人適用幾乎完全同樣的定罪標準、刑罰種類和基本相似的刑罰執(zhí)行方式，只是在量刑上有所輕緩。
與“小兒酌減”不同，兒童友好(child-friendliness)理念將“兒童”這一身份特征放在了更為顯著的位置，提供了符合兒童需要的獨特視角。兒童友好理念存在于多個領域中，例如在城市規(guī)劃建設領域，“兒童友好城市”“兒童友好社區(qū)”等概念不僅出現(xiàn)在聯(lián)合國發(fā)布的文件中，也被我國的相關發(fā)展規(guī)劃文件接納和使用。在罪錯未成年人處遇領域，“兒童友好”一詞多次出現(xiàn)在聯(lián)合國和其他國際組織發(fā)布的文件中，并經(jīng)常與“司法”相連接，構(gòu)成“兒童友好司法”(child-friendly justice)這一認可度較高的概念。例如，聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會2019年發(fā)布的關于聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的第24號一般性意見第46段提出，兒童友好司法的發(fā)展為實現(xiàn)以下幾點提供了動力：在所有階段使用兒童友好的語言，詢問場所和法庭采用兒童友好的布局，由合適成年人提供支持，取消令人生畏的法庭著裝，調(diào)整訴訟程序，包括為殘疾兒童提供便利；第92段則提出，締約國應當為被剝奪自由的兒童建立專門設施，配備受過適當培訓的人員，并依照兒童友好的政策和做法運作。再如，歐洲理事會部長委員會2010年專門針對兒童友好司法發(fā)布了《兒童友好型司法準則》，對兒童友好型司法作出了詳細的定義：兒童友好司法是保障所有兒童權(quán)利都受到最高水平尊重和有效實現(xiàn)的司法，它堅持兒童參與、兒童最大利益、兒童尊嚴、平等無歧視和法治的原則，并恰當考慮兒童的成熟度、理解能力和個案情況。綜合上述文件中的表述，可以這樣認識兒童友好司法的目標：使司法系統(tǒng)對兒童權(quán)利更加關注，對兒童利益更加敏感，對兒童在與之相關的各種正式與非正式?jīng)Q定中的參與更加積極回應——總的來說，就是把兒童當作權(quán)利的擁有者，而不僅僅是因易受侵害而需要照顧和特殊保護的對象。
對兒童友好司法的上述分析，從司法側(cè)面為“兒童友好”理念勾勒出了較為清晰的輪廓。從法治規(guī)律來看，司法中的“兒童友好”必須以立法中的“兒童友好”為前提。正如有學者提出的，建立兒童友好司法的第一步是立法方面的完善，即由位階較高的法律明文規(guī)定建立兒童友好司法，在法律細則中規(guī)定兒童友好司法的基本原則和兒童權(quán)利等內(nèi)容，同時規(guī)定具備可操作性的標準以實現(xiàn)這些基本原則和兒童權(quán)利。以兒童友好理念為標準，對我國現(xiàn)行立法進行檢視可以發(fā)現(xiàn)，雖然其中尚沒有“兒童友好”的明文規(guī)定，但這一理念的意蘊已得到了部分體現(xiàn)。《未成年人保護法》2020年修訂后，在第4條正式確立起最有利于未成年人原則，并對涉及未成年人事項的處理提出了6項要求，這些要求與兒童友好理念具有很高的符合性與匹配度。根據(jù)法律適用的原理，《未成年人保護法》是未成年人保護領域的特別法和新修訂法，在適用位階上應當優(yōu)先于其他部門法中涉及未成年人的規(guī)定，因此上述原則和要求的適用范圍并不局限于該法，而應當成為處理包括未成年人刑事案件在內(nèi)的所有涉及未成年人事項的指導原則。因此，在刑事法領域從立法到司法遵循和貫徹兒童友好理念，不僅是一種值得倡導的發(fā)展方向，更與現(xiàn)行法律的明確要求相吻合。具體到刑法規(guī)范上，欲實現(xiàn)真正意義上的“兒童友好”，就必須摒棄“小兒酌減”的固有認知，徹底將未成年人與“迷你成年人”的形象相分離，尊重其作為獨立且特殊個體的權(quán)利與地位。具體來說，兒童友好理念對刑法規(guī)范至少有如下兩方面要求：
一方面，對未成年人的定罪量刑應當在行為主義的基礎上增加行為人主義的考量。我國現(xiàn)行刑法主要采用行為主義，將行為作為定罪量刑的最主要依據(jù)。具體而言，在犯罪的認定上，行為的存在是認定犯罪的必要條件，沒有行為自然就沒有犯罪；在責任和刑罰的確定上，行為是確定責任和科處刑罰的主要依據(jù)，也就是《刑法》第5條所規(guī)定的罪刑均衡原則：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。對于成年人來說，行為主義刑法在行為與刑罰之間建立起了明確的因果關系，具有較強的可預測性，既可以使人們根據(jù)規(guī)定選擇自己的行為，又能夠較好地保障同罪同罰和罰當其罪，是較為合理的設計。但從兒童友好理念的角度看，僅僅從行為主義的角度對未成年人定罪量刑，是對未成年人特殊性的忽視?，F(xiàn)代科學研究已經(jīng)表明，未成年時期是人生中的一個獨立且特殊的階段，未成年人的心理和大腦不僅處在發(fā)展發(fā)育中，而且與成年人存在著根本性的區(qū)別，因此對罪錯未成年人進行處遇，更重要的是采取針對性措施矯治他們的心理偏差和行為偏差，所以“行為人”才是最值得關注的對象。也就是說，只有與罪錯未成年人的特點和需求相適應的處遇措施，才能夠被認為是兒童友好的?；诖?，對未成年人的定罪量刑應當滿足雙重要求：既不得超出基于行為而形成的限制范圍，更要與行為人的情況相稱。
另一方面，刑法應當秉持未成年人身份優(yōu)先理念，即在認知上明確未成年犯罪人首先是未成年人，其次才是犯罪人。這一理念在域外被稱為“兒童第一，犯罪人第二”(child first，offender second)，它是積極少年司法(positive youth justice)的一種具體體現(xiàn)，與兒童友好司法具有緊密的聯(lián)系。所謂“兒童第一，犯罪人第二”，就是在罪錯未成年人處遇中強調(diào)其未成年人的身份，淡化其犯罪人的身份；不將其簡單地視為犯罪行為的責任人和打擊犯罪活動的承受者，而是將其看作與司法工作人員一起消除犯因性因素的能動性主體；不是僅僅關注其犯罪面向的情況，而是尊重其作為完整個體的事實，全面了解其生活經(jīng)歷、心理動態(tài)和發(fā)展需求；不對其適用污名化和對立性的處遇措施，而是在權(quán)利保護的視角下對其進行正向促進，幫助其以健康積極的行為替代犯罪行為。這一理念對我國的罪錯未成年人處遇具有較大的啟發(fā)性。結(jié)合我國的實際情況和用語習慣，宜將這一理念表述為未成年人身份優(yōu)先理念，并將其合理地應用于罪錯未成年人處遇的立法和司法實踐中。
(二) 從社會防衛(wèi)到個體康復
近年來，風險社會理論受到我國刑法學界的廣泛關注，對刑罰目的的認識有偏向于社會防衛(wèi)的趨勢，對刑法規(guī)范產(chǎn)生了一定的影響。風險社會理論描繪的是這樣一副圖景：工業(yè)革命和現(xiàn)代科技深刻改變了人類的生活秩序和方式，飛速發(fā)展的新技術(shù)給社會帶來了日益擴散的技術(shù)風險，而用來應對技術(shù)風險的治理手段又可能會出現(xiàn)運轉(zhuǎn)失靈或由于相對無知而導致決策失誤等情形，給社會增添了新的制度風險，因而在現(xiàn)代性的裹挾之下，人類社會不可避免地充斥著各種不同于傳統(tǒng)社會的巨大風險。隨著人們?nèi)諠u清晰地感知這些風險，刑罰愈來愈成為風險管控的手段和工具，偏差矯治等康復主義的理念在一定程度上被拋棄。在我國，刑法學界對風險社會的關注和研究方興未艾，歷次刑法修正也不斷擴張犯罪圈，使得刑法在社會防衛(wèi)中扮演著愈來愈積極的角色。
我國尚未建立獨立的未成年人司法體系，在實體法上未成年人與成年人適用同一部刑法，因而在上述風險社會理念的影響下，對未成年人犯罪的處理也不可避免地表現(xiàn)出一定的社會防衛(wèi)傾向。然而，這一傾向與罪錯未成年人處遇自身的發(fā)展規(guī)律存在明顯的沖突。有研究發(fā)現(xiàn)，世界各國的少年司法實踐基本上都遵循一種可以被稱為少年司法周期的規(guī)律：簡單來說，在少年司法發(fā)展的最初階段，司法機關和社會公眾往往都會基于未成年人犯罪形勢嚴峻的認識而傾向于對其從嚴處罰，加之此時相對輕緩的處遇措施較為匱乏，司法實踐中對罪錯未成年人一般要么“重罰了之”，要么“一放了之”；隨后，人們逐漸認識到，這樣的處理方式不僅缺乏正向效果，還會進一步激發(fā)未成年人犯罪，因此少年司法開始向著輕緩化的方向變革，逐漸進入第二階段；然而在輕緩化的處遇措施之下，人們失望地發(fā)現(xiàn)未成年人犯罪現(xiàn)象并沒有得到期望中的抑制，又會對當前的處理方式產(chǎn)生質(zhì)疑，重新要求嚴懲未成年犯罪人，從而在很大程度上回到少年司法周期的起點，繼續(xù)這一循環(huán)。研究者通過反思上述周期規(guī)律進一步指出，之所以會出現(xiàn)這種奇特的現(xiàn)象，是因為人們總是從社會利益的角度出發(fā)，希望依靠刑罰抑制未成年人犯罪，從而實現(xiàn)防衛(wèi)社會的目的，然而在這種思路之下，刑罰無論是嚴苛還是輕緩，都因其目的的錯位而無法具有這樣的功能；只有將目光從社會轉(zhuǎn)至個人，將未成年人利益最大化作為罪錯未成年人處遇的核心追求，對未成年人進行充分的保護、療愈與康復，才有可能從根本上跳脫出上述少年司法周期的不良循環(huán)。
因此，對未成年人犯罪的處理應當保持相對的獨立性，避免受到風險社會理念與社會防衛(wèi)主義的過度干擾，始終以康復主義為主要的出發(fā)點和落腳點。這能夠給我國刑法規(guī)范帶來兩點啟示。第一，未成年人犯罪刑法規(guī)范應當優(yōu)先采用個體視角，而非社會視角。在措施的選取上，應當首先考慮該措施對于教育、感化、挽救未成年人的效果。在確保措施有利于未成年人的復歸與發(fā)展的基礎上，再適當兼顧社會防衛(wèi)的需要。換句話說，對未成年人犯罪的處理應當始終以未成年人偏差矯治為主要目標，堅持個別性與針對性，最大限度地幫助未成年人回歸正常社會生活，而不是簡單地依靠刑罰對其犯罪行為進行壓制。
第二，對未成年犯罪人應當始終堅持“教育為主，懲罰為輔”的原則，對雖有犯罪行為但沒有適用刑罰必要性的未成年人堅持“以教代刑”，對確有必要適用刑罰的未成年人堅持適用以教育為根本目的的刑罰，避免單純的“刑而不教”。例如，對未成年人適用監(jiān)禁刑，絕不是僅僅為了將其隔離于正常社會生活之外以避免危害社會，而是為了在使之接受懲罰的同時，同步在封閉的環(huán)境中開展教育和矯治工作。從這個角度講，刑法應當對未成年人犯罪的相應刑罰作出特殊規(guī)定，為“以教代刑”和“教育刑”的實現(xiàn)提供充足的制度基礎。
四、我國未成年人犯罪刑法規(guī)范的完善進路
上述兩個方面的理念更新為我國未成年人犯罪刑法規(guī)范的完善提供了方向指引。在此基礎上，結(jié)合我國刑事領域未成年人法律規(guī)范的發(fā)展現(xiàn)狀與趨勢，可以考慮在刑法中增設未成年人專章，從四個方面對未成年人犯罪的相關問題作出專門規(guī)定。
(一) 拓寬出罪路徑：確立“可以不予追究刑事責任”的特殊規(guī)則
未成年人犯罪與罪錯未成年人處遇的相關理念均要求拓寬涉罪未成年人的出罪路徑。如前所述，在立法既定性也定量的模式之下，刑法應當為涉罪未成年人出罪路徑的拓寬提供制度基礎?！缎谭ā返?3條的“但書”規(guī)定雖然能夠發(fā)揮一定的出罪功能，但其沒有對未成年人與成年人進行區(qū)分，依靠該規(guī)定單獨拓寬未成年人的出罪路徑缺乏合理性。因此，宜對刑法進行必要的修改，為涉罪未成年人提供獨立的出罪依據(jù)。從可行性上看，這一思路已經(jīng)具備了較為充分的現(xiàn)實基礎：在制度層面，我國《預防未成年人犯罪法》2020年修訂后，對有嚴重不良行為的未成年人設置了保護處分制度，能夠在一定范圍內(nèi)承擔起教育和矯治部分輕罪未成年人的功能，保障他們“出罪而不出法”。這意味著刑法在罪錯未成年人處遇領域擁有了一項特殊的前置法，為刑法在該領域適當?shù)睾蟪返於酥贫然A。在實踐層面，隨著未成年人警務的發(fā)展和專門學校的增建，保護處分制度對罪錯未成年人的處遇能力將逐漸提高，所開展的教育和矯治活動也會日漸實質(zhì)化?？梢灶A期的是，保護處分替代刑事司法對輕罪未成年人進行處遇的效果將逐漸提升。這樣一來，保護處分不僅能夠為輕罪未成年人的出罪提供支撐，甚至能夠成為促進其出罪的一項重要動力來源，這為刑法設置未成年人出罪的特殊路徑提供了前置條件。
對于出罪路徑的具體設置方式，可以考慮在《刑法》中增設如下規(guī)定：“不滿十八周歲的人犯罪，應當負刑事責任但可能判處一年有期徒刑以下刑罰的，如果適用保護處分措施能夠消除其再犯罪的危險，可以不予追究刑事責任。”確立這一特殊出罪規(guī)則后，很多原本不得不等到審查起訴階段才能夠通過相對不起訴和附條件不起訴得到程序出罪的未成年人在立案階段就能獲得實體出罪機會，由此可以減少刑事司法的不必要介入。未來，隨著保護處分措施處遇能力的不斷提升，更多涉罪未成年人在刑事司法之外就能夠得到適當?shù)母深A，刑事司法介入的必要性將進一步降低。刑法可以根據(jù)保護處分的運行和發(fā)展情況適時地再行調(diào)整，將可能判處刑罰的限制條件適度提高，以在更大程度上拓寬罪錯未成年人的出罪路徑。
(二) 增設量刑限制：通過行為人因素促進量刑輕緩化
根據(jù)前述理念研究，對未成年人科處的刑罰應當首先與行為人的情況相稱，其次與行為的情況相稱。為了實現(xiàn)這一目標，在原則層面，對未成年人科處刑罰應當遵循消極的罪刑均衡而非積極的罪刑均衡，以保障刑罰與行為人情況相稱的理論空間。這里對于罪刑均衡原則“消極”與“積極”的區(qū)分，與罪刑法定原則中的相應區(qū)分較為類似。消極的罪刑法定主要含義是“法無明文規(guī)定不為罪”，積極的罪刑法定主要含義是“法有規(guī)定即有罪”；而從出罪事由體系的開放性、罪刑法定原則的刑罰權(quán)限制作用和構(gòu)成要件對罪刑法定原則的保障功能等角度進行分析，應當否定積極的罪刑法定，僅承認消極的罪刑法定。與之相近，消極的罪刑均衡要求刑罰不能超越與犯罪相稱的程度而過于嚴苛，積極的罪刑均衡則要求刑罰不能與犯罪不相匹配而過于輕緩。前者在任何情況下都應當?shù)玫阶袷?，因為這是對刑罰權(quán)的必要限制；后者則可以在未成年人犯罪等特殊情形下，根據(jù)行為人的情況適當讓步。因為對未成年人科處刑罰更多的不是為了報應，而是為了預防，如果根據(jù)行為人的情況，較為輕緩并具有教育功能的刑罰就能夠?qū)崿F(xiàn)預防犯罪的目的，那么超出這一目的的更多刑罰無論是否與行為相稱，都在目的層面喪失了正當性?；诖耍谧镄叹庠瓌t之下，行為人因素對量刑的作用應當是單向的：只能促進量刑的輕緩化，而不能導致量刑的嚴苛化。這一認識在原則層面明確了行為人因素對罪錯未成年人量刑的作用取向。
基于對罪刑均衡原則的上述認識，刑法應當在規(guī)范層面進一步完善，為行為人因素參與未成年犯罪人的量刑提供直接依據(jù)?！缎谭ā返?7條第4款已經(jīng)對未成年人作出了“應當從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，但對于如何考察行為人角度的各種因素，使從輕、減輕的幅度與之相稱，刑法并沒有提供相應的途徑。雖然通過《刑事訴訟法》第279條規(guī)定的社會調(diào)查制度能夠獲取罪錯未成年人的成長經(jīng)歷和監(jiān)護教育等情況，但目前《刑法》并沒有明文規(guī)定量刑時需要考慮這些情況，僅有一些司法解釋有所規(guī)定。從規(guī)范完善的角度看，《刑法》有必要對司法解釋中的相應內(nèi)容進行吸收和擴充，以將行為人因素上升為明文規(guī)定的量刑情節(jié)。具體來說，可以考慮在《刑法》中增設如下規(guī)定：“對犯罪時不滿十八周歲的人量刑，應當綜合考慮其對犯罪的認知能力、實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、偶犯、認罪悔罪表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷和生活環(huán)境、受監(jiān)護和受教育狀態(tài)、一貫表現(xiàn)和改造意愿等情況。”新增這一規(guī)定可以為社會調(diào)查的結(jié)果作用于量刑提供更為直接的依據(jù)，將其與現(xiàn)行《刑法》第17條第4款相結(jié)合，能夠為行為人因素在未成年人犯罪案件中介入量刑并促進其輕緩化提供更為堅實而明確的規(guī)范基礎。
(三) 加強預防刑與教育刑：增設特殊刑罰種類和刑罰執(zhí)行方式
前述理念更新要求，未成年人在刑罰適用上應當與成年人有較大的不同，必須堅持預防刑與教育刑。這種不同導致以成年人為主要適用對象設計出來的刑罰種類和刑罰執(zhí)行方式并不完全適合于未成年人，應當充分考慮未成年人的特殊性，為其增設區(qū)別于成年人的特殊刑罰規(guī)定。具體來說，第一，針對未成年人設立專門的刑罰種類，為增強刑罰個別化提供規(guī)范基礎。在這方面，一些域外經(jīng)驗可以作為參考，例如瑞典《刑法》第32章中針對21歲以下的犯罪人專門規(guī)定了少年管教(youth care)、少年社區(qū)服務(youth community service)等非監(jiān)禁刑和少年監(jiān)管(youth supervision)等半監(jiān)禁刑，分別適用于情況不同的未成年人。我國可以在參考域外經(jīng)驗的基礎上，增設適合于未成年人的非監(jiān)禁刑和半監(jiān)禁刑，用以替代不利于未成年人成長的監(jiān)禁刑，從而增強對未成年人所科處刑罰的科學性和兒童友好程度。
第二，針對未成年人規(guī)定更為靈活的刑罰執(zhí)行方式，以契合未成年人的發(fā)展規(guī)律。以減刑、假釋為例，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法，未成年人減刑、假釋的適用條件與成年人相似，以有期徒刑執(zhí)行原判刑期二分之一以上、無期徒刑執(zhí)行13年以上為前提。然而，基于預防刑和教育刑的要求，對未成年人執(zhí)行刑罰必須比對成年人更具“柔性”，才能適應未成年人的身心特點。上述限制條件對于快速成長變化的未成年人而言無疑過于機械和遲緩。與之相對比，德國《少年法院法》和我國臺灣地區(qū)“少年事件處理法”均以執(zhí)行原判刑期三分之一以上作為未成年人假釋的限制條件。結(jié)合理論研究和域外經(jīng)驗，我國《刑法》宜排除第78條和第81條對未成年人的適用性，并增設特殊規(guī)定放寬未成年人減刑、假釋的限制條件，為刑事執(zhí)行階段的科學處遇提供更為靈活的空間。
(四) 保障復歸與發(fā)展：構(gòu)建多層次的復權(quán)制度
《刑法》第100條第2款規(guī)定的前科報告義務免除制度過于籠統(tǒng)和簡單，需要在前述理念的指導下進行優(yōu)化和拓展，以更好地實現(xiàn)罪錯未成年人的復權(quán)。第一，前科報告義務免除制度應當與犯罪記錄封存制度形成聯(lián)動。對于犯罪記錄封存，有學者提出，應當采用“原則+例外”模式：原則上擴大封存對象的范圍，將所有過失犯罪的未成年人涵蓋在內(nèi)；除司法機關依職權(quán)封存的情況外，對于因故意犯罪被判處5年有期徒刑以上刑罰的未成年人，可由其本人或者法定代理人提出封存的申請，法院在評估后決定是否予以封存。該觀點充分體現(xiàn)了兒童友好和個體康復的理念，值得借鑒。從互動關系上看，前科報告義務免除制度和犯罪記錄封存制度是一體兩面的關系，前者從未成年人自身角度免除其主動報告的義務，后者則從辦案機關角度要求不得展示相關記錄。基于兩項制度的聯(lián)動性，刑法上的前科報告義務免除規(guī)定也宜作出同上調(diào)整。
第二，以犯罪記錄封存和前科報告義務免除制度的優(yōu)化為基礎，刑法規(guī)范可以考慮在未成年犯罪人復權(quán)方向上進一步拓展，探索實體性的前科消滅制度。雖然犯罪記錄封存能夠在很大程度上保障未成年人的復歸與發(fā)展，但根據(jù)《刑事訴訟法》第286條的規(guī)定，司法機關為辦案需要或者有關單位根據(jù)國家規(guī)定，依然可以查詢已被封存的犯罪記錄。由此可見，現(xiàn)行法下的犯罪記錄封存只是一種不完全的復權(quán)或者說一定范圍內(nèi)的復權(quán)。一方面，雖然該規(guī)定中有“為辦案需要”和“根據(jù)國家規(guī)定”的限制條件，但“辦案需要”的界限較為模糊，“國家規(guī)定”的范圍也可能會隨著國家規(guī)范性文件的“廢改立”而動態(tài)變化，因此犯罪記錄封存的復權(quán)程度實質(zhì)上處在一種相對不確定的狀態(tài)之中；另一方面，司法機關和有關單位的查詢權(quán)并沒有期限限制，這同樣會給犯罪記錄已封存的人員帶來具有終身性的影響。即使這種影響在很多情況下并不直接呈現(xiàn)，但因被查詢到犯罪記錄而失去某些機會的擔心也會帶來不可忽視的精神壓力，挫敗未成年犯罪人參與社會生活的積極性。從理論上講，犯罪人在接受完法定懲罰且經(jīng)過一定期間后未再觸犯法律的，就應當被視為已經(jīng)獲得更生；基于其更生權(quán)或者被遺忘權(quán)的要求，有關部門應當承擔消除其前科記錄的義務。由此，對于長時間沒有再犯罪的前科人員，可以考慮予以前科消滅，并幫助他們徹底復權(quán)。具體到我國刑法上，目前直接對全體前科人員增設前科消滅制度尚不具有可能性，但以犯罪記錄封存制度和前科報告義務免除制度為鋪墊，首先對未成年人開展前科消滅制度嘗試具有較大的可行性。第一步，刑法可以規(guī)定某種標準，對犯罪記錄已被封存的未成年人設置與其刑罰情況相稱的考察期，考察期從未成年人緩刑考驗期滿、刑罰執(zhí)行完畢或者獲得特赦之日起計算。如果未成年人在考察期內(nèi)沒有再犯罪，其前科就自行消滅，從而使其法律地位恢復至與自始未受定罪和刑罰處罰相同的狀態(tài)。接下來，如果上述規(guī)定的實踐效果較為良好，則可以考慮增設依申請消滅前科的規(guī)定，即在前述情形之外，允許未成年時期犯罪且犯罪記錄未被封存的人員在較長期間未犯罪后申請前科消滅，由司法機關考察其犯罪后表現(xiàn)等因素，作出是否予以消滅的決定。未來，未成年人前科消滅制度發(fā)展成熟后，完全可以考慮將其逐步推廣適用于成年人。
五、結(jié)語
以理念更新為基礎，討論我國未成年人犯罪刑法規(guī)范的完善方案，有利于為我國未成年人司法的發(fā)展貢獻實體法上的推動力。不過，從未成年人司法的整體視角看，刑法規(guī)范只是未成年人司法相關法律規(guī)范中相對靠后的一個方面，僅僅依靠刑法規(guī)范的完善并不足以為未成年人提供一個充分回應其特殊性的司法規(guī)范體系。只有在與前端保護處分規(guī)范、相關刑事程序規(guī)范和司法以外的福利與社會支持規(guī)范緊密銜接與密切配合之下，未成年人犯罪刑法規(guī)范的上述完善以及對整體未成年人司法的助推才能真正落到實處。
從另一角度看，研究未成年人犯罪的刑法規(guī)范，其意義并不局限于未成年人這一特殊群體之中，還能夠在很大程度上促進刑法的理論創(chuàng)新和制度進步。對未成年人犯罪的處理向來是一塊充滿活力的試驗田，其中發(fā)展出的很多實體法規(guī)范，都具備對成年人推廣應用的潛力。因此，以未成年人犯罪刑法規(guī)范為對象的研究也能夠為我國刑法的整體發(fā)展提供更多思路和靈感。
（何挺，北京師范大學法學院教授、博士生導師，北京師范大學未成年人檢察研究中心研究員；王力達，北京師范大學法學院博士研究生。）
【本文系國家社科基金重點項目“中國特色未成年人司法基本原理研究”(22AFX012)成果?！?/p>
Abstract：China's criminal norms for juvenile delinquency suffer problems such as outdated legislative models，a lack of special provisions on convictions，an extensive criminal punishment system，and an oversimplified rights recovery system. Therefore，it is necessary to find an appropriate path to improve and strengthen the protection of special，prior rights of minors，based on updating relevant concepts. From the perspective of the law of juvenile delinquency，the law of human development reflects the decisiveness of juvenile delinquency，and the law of age-crime curve showcases the stages of juvenile delinquency. In terms of the treatment of juveniles who have committed crimes，the approach to juvenile delinquency in criminal law should shift from“commutation for children at discretion”to“child-friendly”and from social defense to individual rehabilitation. Based on conceptual updating，the criminal norms for juvenile delinquency should be improved in four aspects：first，establishing special rules to broaden the path of exculpation；second，promoting the leniency of sentencing by taking into account the perpetrator factor；third，introducing special types of punishment and methods of enforcement to strengthen preventive and educational punishments；fourth，building a multilevel rights recovery system to ensure the rehabilitation and development of juvenile offenders.
Keywords：Juvenile Delinquency；Age-Crime Curve；Exculpation；Perpetrator Factor；Rights Recovery System
(責任編輯 杜 磊)
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