家庭暴力刑事治理模式及立法完善
隗 佳
內(nèi)容提要：家暴行為嚴重威脅家庭成員，特別是受暴婦女的基本人權(quán)。為了有效防治家庭暴力，刑法需要及時做出恰當回應。然而傳統(tǒng)的刑事治理模式存在公權(quán)力介入過于遲滯的問題，而以《反家庭暴力法》規(guī)定的人身安全保護令制度為基礎構(gòu)建的公私合作治理模式，其制度設計與具體執(zhí)行亦存在不足。針對家庭暴力的刑事治理模式，應以積極刑法觀為指導，從補強公私合作治理模式的構(gòu)建基礎與深化刑民銜接兩方面，進一步優(yōu)化治理路徑，從而充分保障家暴受害者的合法權(quán)益。
關(guān)鍵詞：家庭暴力 人權(quán)保障 刑事治理模式 立法完善
一、依托刑法治理家庭暴力的必要性
黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視婦女事業(yè)發(fā)展，把保障婦女權(quán)益作為堅定的國家意志。二十大更是第三次將“堅持男女平等基本國策，保障婦女兒童合法權(quán)益”寫入全國黨代會報告，充分體現(xiàn)了以習近平同志為核心的黨中央對廣大婦女兒童的親切關(guān)懷。為維護婦女的合法權(quán)益，社會各界努力消除一切針對婦女的暴力行為。然而近年來，家庭暴力事件仍屢見不鮮，嚴重威脅家庭成員，特別是受暴婦女與受虐兒童的人身權(quán)益，極大地影響了社會的安全穩(wěn)定。為維護婚姻、家庭秩序的穩(wěn)定，我國相繼出臺并修正多部法律以消除發(fā)生于親密關(guān)系之間的暴力行為。其中引人注目的是2016年3月1日正式施行的《反家庭暴力法》(下文簡稱為《反家暴法》)，這是我國第一部全國性的防治家庭暴力的民事法律。該法整合了多年來處理家暴問題的立法和司法經(jīng)驗，首次確定了家庭暴力的具體范疇，并設立了人身安全保護令制度，明確了相關(guān)部門的保護責任及其不作為的法律后果，為公權(quán)力處理家庭暴力設置了規(guī)范化的介入路徑。
隨著《反家暴法》的制定與實施，家庭不是法外之地、家庭暴力的可非難性逐漸為大眾所熟知，司法機關(guān)處理家暴案件無法可依的情況得到改善。但一些極端惡性案件的出現(xiàn)讓公眾意識到，家暴受害人的權(quán)益是否已經(jīng)真正地得到保護，仍需謹慎地加以檢視。本文從中選取兩則案件予以說明：
案例1：張某1故意殺人案
被告人張某1與被害人呂某1為夫妻關(guān)系，出于家庭矛盾、懷疑對方出軌等原因，張某1采取多次毆打致其住院、往身上抹硫酸、騙其吃安眠藥等方式對呂某1施暴。呂某1不堪受虐而起訴離婚，但法院判決不準離婚，呂某1離家出走。張某1于2021年年初找到呂某1后勸其回家遭拒，遂掏出從家中攜帶的折疊刀捅向呂某1肩膀胸部，致其身體多部位嚴重出血，經(jīng)司法鑒定傷勢達到重傷二級。
一審法院認為，本案屬因家庭瑣事引發(fā)的殺人未遂案件，且張某1具有自首情節(jié)，自愿認罪認罰，故判決被告人張某1犯故意殺人罪，處10年有期徒刑。
案例2：唐路故意殺人案(拉姆案)
被告人唐路與被害人阿木初(網(wǎng)紅“拉姆”)原系夫妻，因唐路多次對阿木初實施家庭暴力，二人于2020年離婚。之后唐路多次找阿木初復婚被拒，心生怨恨，遂趁阿木初進行網(wǎng)絡直播時淋潑汽油并點火，致其死亡。
一審法院認為，被告人唐路成立故意殺人罪，且犯罪手段極其殘忍，社會影響極其惡劣，所犯罪行極其嚴重，處以死刑，剝奪政治權(quán)利終身。二審維持原判，判處唐路死刑。
如上述兩則案例所示，眾多引發(fā)嚴重危害結(jié)果的家暴案件的相同點在于前期家庭暴力未得到有效遏制，之后才升級為惡性刑事案件，換言之，我國針對家庭暴力的處理呈現(xiàn)出過于保守遲滯的特點，其原因主要在于我國深受傳統(tǒng)文化的影響，雖然在現(xiàn)代社會中家庭不斷受到新制度與新觀念的沖擊，但以家族為單位孕育的“倫理本位”治理模式依然在廣泛地發(fā)揮作用。的確，在傳統(tǒng)社會中家庭通過成員之間嚴格的倫理要求可以形成層級清晰、結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的家庭秩序，矛盾沖突得以在家庭內(nèi)部快速解決，此時如果外部力量過度干涉，反而可能使沖突加劇，甚至影響家庭關(guān)系的穩(wěn)定性，所以在這種情況下法律極少積極地介入家庭的內(nèi)部事務，“法不入家門”這一法諺由此而來。但隨著社會的發(fā)展，家庭關(guān)系日漸自由，家庭形態(tài)更趨多樣，此時僅依靠倫理要求不足以維持穩(wěn)定的家庭秩序，諸如扶養(yǎng)贍養(yǎng)義務、婚姻關(guān)系的成立與消滅等對于家庭制度而言極其重要的部分需要通過法律的規(guī)定使其具有強制性，并形成特定的法秩序以維系家庭秩序，這導致法律與家庭之間呈現(xiàn)出一種復雜的交錯關(guān)系。家庭作為私人場所，絕大部分內(nèi)部事務應處于自治范圍，外界不應過多介入，才能保證家庭關(guān)系的和諧穩(wěn)定。但家庭暴力對家庭成員的人身安全等合法權(quán)益?zhèn)O大，社會影響惡劣，已非單純的內(nèi)部矛盾，難以通過家庭自治得到有效解決。此時家庭倫理是維護家庭秩序的內(nèi)在價值力量這一論斷并非不當，但面對家庭秩序出現(xiàn)的異常情況，國家需要承擔起“拯救者”的職責以恢復偏離的家庭秩序，特別是對于很可能不斷升級的家庭內(nèi)部暴力事件，國家機關(guān)必須適時介入，以避免發(fā)生嚴重的危害后果，及時維護家庭內(nèi)部弱者的人身安全、人格尊嚴。
通常而言，公權(quán)力主要通過社會救濟、民事救濟、行政救濟和刑事救濟四種方式介入和干預家庭事務，其中刑事救濟依托刑事法律，是恢復偏離的家庭秩序的最嚴厲的手段，家庭內(nèi)部發(fā)生的犯罪案件通過刑法的介入才能得到妥當處理。相較于民事法律，刑法因為刑罰的重大威懾力以及國家刑事追訴機關(guān)的強制力在應對風險上更為有力；而相較于行政法，刑法則擁有獨立于政治和司法的更為公正中立的優(yōu)勢。針對家庭暴力，刑法必須及時做出恰當回應，才能更好地保護受害人的合法權(quán)益。本文以刑法規(guī)制家庭暴力的具體路徑為研究重點，揭示治理家庭暴力時應以積極刑法觀為指導，遵循“傳統(tǒng)模式”向“新型模式”的路徑轉(zhuǎn)型，更好地依托刑法的預防性功能制止發(fā)生于家庭成員之間的暴力沖突，從而在建設和諧社會中發(fā)揮刑法的獨特作用。
二、家庭暴力的刑事治理模式之轉(zhuǎn)變
由于發(fā)生領域以及被害人與行為人之間的特殊關(guān)系，家庭內(nèi)部的暴力事件在諸如當事人結(jié)構(gòu)的親密性、當事人就相關(guān)事實保持隱密的需求、法律狀態(tài)的流動性等方面與一般刑事案件均不相同，這決定了刑法在處理此類案件時介入的方式、限度與其他犯罪差異頗大。然而，傳統(tǒng)的刑事處理路徑并未關(guān)注家庭暴力的特殊性，忽視了家暴行為本身所蘊含的暴力升級的極大危險，故家庭暴力刑事治理的模式必須予以轉(zhuǎn)變。
(一) 傳統(tǒng)刑事治理模式存在的問題
在傳統(tǒng)刑法觀中，出于謙抑性原則的要求，刑法主要規(guī)制已經(jīng)造成法益侵害的實害犯，這在家庭暴力案件中體現(xiàn)得尤為明顯。由于目前我國《刑法》并未針對家庭暴力犯罪進行特殊規(guī)定，《刑事訴訟法》中也尚無處理此類案件的專門程序，如果在家庭成員間發(fā)生故意殺人、故意傷害、虐待、遺棄等情節(jié)惡劣、后果嚴重的事件，按照罪刑法定的基本原則可以通過常規(guī)刑事處理流程追究行為人的刑事責任；如果發(fā)生的是禁閉、騷擾、輕微傷害等符合《治安管理處罰法》或其他行政法規(guī)的情況，則只能給予行為人相應的行政處罰。這一傳統(tǒng)做法與處理發(fā)生在陌生人之間的暴力案件并無太大差異，卻不符合家庭暴力的治理邏輯。
以故意傷害案件為例，按照刑法理論通說以及《常見犯罪量刑指導意見》的規(guī)定，只有當傷害行為導致輕傷以上的損害結(jié)果時才會追究行為人的刑事責任。然而，在家庭中很可能接連出現(xiàn)辱罵、毆打等暴力行為，給被害人造成了嚴重的身心傷害，但由于沒有達到輕傷以上的損害結(jié)果，無法以故意傷害罪追究施暴者的刑事責任。此時可考慮的替代罪名為虐待罪，但按照我國《刑法》的規(guī)定，虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的才能成立該罪，司法實踐在認定虐待行為是否惡劣時主要依據(jù)的仍是損害結(jié)果。可以看出，我國《刑法》中侵害人身權(quán)利的相關(guān)罪名主要規(guī)制那些已經(jīng)對生命權(quán)、身體健康權(quán)造成嚴重實質(zhì)侵害的暴力行為，尚未涵蓋語言暴力、精神暴力、輕微傷害等形式。這種過于狹窄的界定對于家庭內(nèi)部的暴力行為并不適用，因為家庭內(nèi)部領域相對封閉，辱罵、毆打等法益侵害性不強的行為，在這一生活場景中連續(xù)發(fā)生時會使受害人持久性地處于恐懼之中，相互疊加的法益侵害效果遠高于單次發(fā)生的傷害行為，以傳統(tǒng)的刑法思路處理家庭暴力行為極易出現(xiàn)處罰漏洞。
此外，在司法方面，家庭暴力案件的處理亦未走出固有的實踐困境，存在諸如家暴犯罪黑數(shù)高、公訴自訴率雙低、證據(jù)難發(fā)現(xiàn)難保存等問題。根據(jù)實踐中發(fā)生的相關(guān)案件以及各地的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，家庭暴力主要侵害生命權(quán)、身體健康權(quán)、自由權(quán)等人身權(quán)利，涉及的受害人主要是婦女、兒童和老人，其中女性是家庭暴力最突出的受害群體，在所有類型的家庭暴力案件中，毆妻案占絕大多數(shù)。這三類主體往往在經(jīng)濟上或精神上受制、依賴于施暴人，導致家暴受害人很難主動尋求刑事救濟。對此，《反家暴法》規(guī)定了強制報告制度，醫(yī)院、學校、幼兒園、居委會、救助機構(gòu)、福利機構(gòu)等單位負有報告義務，這一規(guī)定拓寬了家暴案件的發(fā)現(xiàn)渠道，提高了司法機關(guān)介入的可能性，但實踐中舉報者寥寥，加害人、被害人的兩造關(guān)系使公眾忽略了此類暴力行為的犯罪本質(zhì)。甚至部分司法工作人員處理此類案件時也持消極態(tài)度，這在家暴自訴類案件中體現(xiàn)得尤為明顯。按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，涉及暴力干涉婚姻自由、侮辱、虐待罪的家庭暴力屬于自訴案件，如果被害人不自行起訴，人民法院不會主動追究行為人的刑事責任。然而，很多家暴受害人為維護家庭名譽或者受到施暴人的恐嚇、威脅，不能到人民法院進行告訴。雖然根據(jù)我國《刑法》第98條的規(guī)定，在這種情況下人民檢察院和被害人的近親屬可以代為告訴，但司法實踐中近親屬往往出于情面或不愿惹事的心理不愿意代為告訴，由檢察院代為告訴而立案的家暴案件亦極為少見。而且自訴案件中舉證責任由自訴人承擔，但家暴受害人并不具備司法人員的專業(yè)水準和職業(yè)素養(yǎng)，證據(jù)意識薄弱，取證手段欠缺，如果人民法院進行實質(zhì)性的立案審查，很可能因證據(jù)不充分而被駁回起訴，受害者在遭受嚴重侵害之前希望通過自訴維護自己的合法權(quán)益非常困難。可以看出，傳統(tǒng)刑事治理模式具有明顯的被動性，家庭暴力難以在初期階段得到有效遏制，這為暴力升級預留了空間。在這種模式中刑法無法充分發(fā)揮對于家庭暴力的預防作用，極易放縱家庭暴力，進而嚴重侵害受害人的人身安全。
(二) 公私合作治理模式的形成
“在犯罪的構(gòu)造上，刑罰是根據(jù)行為與立法者想要避免的結(jié)果的距離遠近以及嚴重性的大小逐級加重。”這就意味著，行為距離實害結(jié)果越近，違法性越重，處罰也應該更重；而行為可能造成的實害結(jié)果越嚴重，立法者就越希望盡早對該行為采取措施予以避免，從而往前推進當罰的行為階段。尚未發(fā)生嚴重結(jié)果的家庭暴力本身亦蘊含導致受害人生命或者身體健康遭受重大侵害的極大可能性，正是這種潛在的暴力升級危險，要求刑法必須提高對于家庭關(guān)系的介入程度。但是依托傳統(tǒng)刑法觀構(gòu)建的傳統(tǒng)治理模式只能等待家庭內(nèi)部的暴力行為已經(jīng)對重要法益造成了嚴重的實質(zhì)性侵害，才能按照通常的刑事處置流程追究行為人的刑事責任，導致公權(quán)力介入過于遲滯。
事實上，隨著風險社會的到來，傳統(tǒng)刑法觀已經(jīng)受到極大沖擊，面對新的社會風險給社會秩序帶來的威脅，刑法作為維護社會秩序的社會規(guī)范必須做出相應的回應，以滿足人們對穩(wěn)定的社會秩序的需求，這是在社會中真實存在著的、要求國家公權(quán)力更多介入的內(nèi)在需求。這種需求也表現(xiàn)在社會治理中對刑法功能性的要求，即越來越強調(diào)刑法的預防性功能，刑罰在很多時候承擔著在危害結(jié)果發(fā)生之前控制風險的職責。據(jù)此，學者們提出應立足于社會現(xiàn)實，建立積極回應社會問題、發(fā)揮社會功能的刑法觀。結(jié)合晚近多個刑法修正案的制定實施，積極刑法觀在我國得以確立并成為當下主流，這也為家庭暴力的防治提供了新的思路：為保護家庭成員與社會穩(wěn)定，國家應以更恰當?shù)姆绞浇槿胝{(diào)整失序的家庭關(guān)系，刑法亦應調(diào)整自己所扮演的社會角色，適時地做出恰當回應，加強自身的參與力度。鑒于家庭暴力本身蘊含暴力升級的巨大危險，家庭暴力的刑事救濟路徑應以積極刑法觀為指導，在嚴重實害結(jié)果出現(xiàn)之前探求有效的法律介入途徑，以充分保障家暴受害者的合法權(quán)益。
《反家暴法》為這一思路的實施提供了可行性路徑。該法按照預防為主、教育與懲處相結(jié)合的原則，從行政救濟與刑事救濟兩方面確定家暴者的法律責任，根據(jù)情節(jié)輕重對其給予治安管理處罰或刑事處罰，試圖建構(gòu)全方位、多角度的處理途徑。特別值得注意的是，《反家暴法》第34條規(guī)定：“被申請人違反人身安全保護令，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，人民法院應當給予訓誡，可以根據(jù)情節(jié)輕重處以一千元以下罰款、十五日以下拘留”。這意味著如果出現(xiàn)嚴重程度尚未達到我國刑法規(guī)定的犯罪標準的家庭暴力行為，受害人能夠申請人身安全保護令，當被申請人違反該命令時申請人即可尋求刑事救濟，即通過嚴厲的刑罰手段保障人身安全保護令的有效執(zhí)行。依托這一規(guī)定，刑法得以與《反家暴法》等民事法律相銜接，并形成針對家庭暴力的公私合作治理模式。
與傳統(tǒng)的刑事治理模式相比，以《反家暴法》第34條為基礎構(gòu)建的刑事救濟途徑呈現(xiàn)出明顯的遞進式結(jié)構(gòu)，其啟動獨立于家庭暴力行為本身，此時刑罰針對的是施暴者違反人身安全保護令的行為，一定程度上堅持了刑法作為“最后保護手段”的定位。這種遞進模式與傳統(tǒng)模式針對的家庭暴力類型不同，且無時間上的先后關(guān)聯(lián)，亦無邏輯上的依賴性，相反還具有一定的排他性，因為在傳統(tǒng)模式中已構(gòu)成犯罪的家庭暴力行為，在相應的刑事程序展開之后通常不再需要運用人身安全保護令措施，而在遞進模式中申請人針對未達到犯罪成立條件的家庭暴力行為先向法院申請人身安全保護令，當被申請人違反該保護令時才會被追究刑事責任。
公私合作治理模式將更多的家庭暴力行為置于刑法視野之下尋找有效的救濟方式，擴大了刑法針對家庭暴力的規(guī)制范圍，在嚴重的危害后果發(fā)生之前設置刑法的介入通道，有利于全面發(fā)揮刑法對于家庭暴力的威懾功能，以刑罰實現(xiàn)對加害人的特殊預防、對被害人的特殊保護，并且緩解了家暴案件中存在的最難以解決的暴力行為的證明問題：與發(fā)生在公開場合的暴力行為相比，由于家庭暴力發(fā)生在相對封閉的住宅環(huán)境，暴力行為更加隱蔽，有利于施暴者毀滅罪證，相關(guān)證據(jù)收集和保存的難度極大。在傳統(tǒng)的刑事治理模式中，如果已有證據(jù)未達到刑事證明標準所要求的排除合理懷疑，不能證明存在家庭暴力行為，自然無法追究施暴人的刑事責任。但在公私合作治理模式中，由于人身安全保護令屬于民事裁定，此時申請人主張對方有家暴行為申請保護令時，所需證據(jù)的證明標準達到高度蓋然性即可，遠低于直接啟動刑事追訴程序所需的證明標準。如果被申請人繼續(xù)施暴，則以其違反民事裁定的行為追究其刑事責任，一定程度上減輕了受害人對于家暴行為的證明負擔。
三、家庭暴力的公私合作治理模式之檢視
傳統(tǒng)刑事治理模式只能為已經(jīng)發(fā)生嚴重損害結(jié)果的家暴行為提供事后救濟，而基于《反家暴法》構(gòu)建的公私合作治理模式遵循刑民共治規(guī)律，關(guān)注家暴行為因本身具有的隱蔽性、不確定性等導致的暴力升級的潛在危險，為尚未發(fā)生嚴重后果但存在極大可能威脅重要人身權(quán)益的家暴行為提供了事前預防之可能，但目前這種事先救濟機制所追求的預防性功能的實現(xiàn)程度仍不容樂觀。
如前所述，針對家庭暴力的公私合作治理模式屬于遞進式的刑事干預模式，其以人身安全保護令制度作為其構(gòu)建基礎。人身安全保護令制度經(jīng)由《反家暴法》在我國首次確立，這一人格權(quán)的新型保護方式是我國《民法典》第997條規(guī)定的人格權(quán)禁令制度在家庭領域的具體體現(xiàn)。根據(jù)《反家暴法》的規(guī)定，受害人在遭受家庭暴力或面臨家庭暴力的現(xiàn)實危險時可以向法院申請人身安全保護令，如果當事人為無/限制民事行為能力人，或者受到強制、威嚇無法申請的，可由其近親屬以及負有防治家庭暴力職責的社會機構(gòu)、政府部門代為申請。人民法院可以根據(jù)具體案件中受害人遭受家暴侵害的嚴重程度，采取禁止被申請人實施家暴、禁止其騷擾、跟蹤、接觸申請人及其近親屬、責令其遷出申請人住所，以及其他措施保護申請人的人身安全。根據(jù)情況緊急程度、法院審理時限的不同，人身安全保護令可分為一般保護令(72小時內(nèi)作出)和緊急保護令(24小時內(nèi)作出)，兩者的有效期均為6個月以內(nèi)，并在失效前可以依據(jù)申請進行撤銷、變更或延長。當被申請人違反人身安全保護令時，法院可處以訓誡、1，000元以下罰款或15日以下拘留；構(gòu)成犯罪的，可追究其刑事責任。
隨著《反家暴法》的正式實施，人身安全保護令制度在司法實踐中獲得較為廣泛的應用，提高了對于家暴受害人的保護力度，而且從法律責任的形式上看，該法賦予人民法院較為全面的懲治手段以保障人身安全保護令的實施，同時通過公私合作治理模式，刑法介入家庭的途徑亦得以增加，但刑法對于家庭暴力行為是否已經(jīng)實現(xiàn)了全面規(guī)制呢？令人遺憾的是，司法實踐情況給出了否定答案。截至2023年6月，以“家庭暴力”為關(guān)鍵詞在威科先行法律信息庫(Wolters Kluwer)進行搜索，其收錄的家庭暴力案件的一審判決共計18,064件，中國各地法院發(fā)布的人身安全保護令共計4,640件，但尚未發(fā)現(xiàn)被申請人因違反人身保護令而被追究刑事責任的案件。
在家庭暴力案件如此多發(fā)的情況下，因違反人身安全保護令而受到刑事處罰的尚無一例，這并非表明保護令均獲得良好遵守，反而體現(xiàn)出人身安全保護令制度的效果不彰。以胡磊故意殺人案為例：被告人胡磊與劉某二原為夫妻，因懷疑其有外遇，胡磊經(jīng)常毆打劉某二，故劉某二向法院申請了人身安全保護令并與胡磊協(xié)議離婚。事后胡磊心懷恨意，多次用手機發(fā)短信辱罵、威脅、恐嚇劉某二，并聲稱要殺害劉某二的家人以報復泄恨。某日，胡磊攜帶事先購買的殺豬刀前往劉某二家行兇，見人就揮刀捅刺，導致一人死亡、一人輕傷、三人輕微傷，最終被貴州省畢節(jié)市中級人民法院以故意殺人罪判處死刑。本案中被告人違反人身安全保護令之后，法院并未及時發(fā)現(xiàn)暴力升級的潛在風險，亦未采取措施進行干預，司法機關(guān)對于違法行為的忽視放任，間接造成了被害人及其家屬傷亡的嚴重后果。
這一案件并非孤例，依托人身安全保護令建構(gòu)的公私合作治理模式在理論上確實可以擴大刑法對于家庭暴力的打擊面，但在司法實踐中這一模式并未得到有效實施，刑法對于家暴受害人的保護仍極為有限，其原因既在于《反家暴法》對于作為該模式基礎的人身安全保護令制度設計存在不足，又在于下一步以刑事措施與民事手段相銜接時出現(xiàn)偏差，從而導致公私合作治理模式未能達到立法者所預期的效果：
首先，《反家暴法》針對人身安全保護令的具體執(zhí)行內(nèi)容規(guī)定較為有限，明確列舉的種類僅包括禁止施暴、禁止接觸、責令遷出住所，類型過少，完全沒有涉及財產(chǎn)權(quán)利、未成年子女的監(jiān)護、探視及施暴人的處遇計劃等方面的內(nèi)容。雖然附加了“其他措施”的規(guī)定作為兜底條款，可以看出立法者希望法院作為執(zhí)行主體能夠依照案件具體情況選擇適宜的措施以保障申請人的合法權(quán)益，但事實上由于缺少相應的具體規(guī)定作為實踐指導，加之司法機關(guān)在處理家庭暴力時一貫秉承克制謹慎的態(tài)度，在這種情況下期望法官充分發(fā)揮自由裁量權(quán)并不現(xiàn)實，也無法保證司法實踐的統(tǒng)一。最高人民法院于2022年7月16日發(fā)布的《關(guān)于辦理人身安全保護令案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第10條規(guī)定，“其他措施”可以包括禁止被申請人以電話、短信、電子郵件等方式侮辱、誹謗、威脅申請人及其近親屬；禁止被申請人在申請人及其近親屬經(jīng)常出入場所的一定范圍內(nèi)從事可能影響其正常生活的活動，但事實上這一規(guī)定只是細化了“禁止接觸”這一禁令類型，并未拓展人身安全保護令的執(zhí)行內(nèi)容。
其次，根據(jù)《反家暴法》的規(guī)定，人身安全保護令的執(zhí)行主體是人民法院，然而法院并不具備專門制止家庭暴力的執(zhí)行人員，并且與公安機關(guān)不同，法院的工作時間相對固定，無法保障24小時出警以及時制止發(fā)生時間隨機、地點隱蔽的家暴行為。而且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人身安全保護令案件相關(guān)程序問題的批復》(以下簡稱《批復》)，人身安全保護令案件由人民法院比照特別程序進行審理，而適用特別程序?qū)徖淼拿袷掳讣ǔＳ苫鶎尤嗣穹ㄔ阂粚徑K審。這導致大量人身安全保護令的申請涌入基層法院，基層法院的司法資源本就緊張，更無力監(jiān)督人身安全保護令的執(zhí)行。有鑒于此，《反家暴法》在人民法院之外，賦予公安機關(guān)、居委會及村委會協(xié)助執(zhí)行權(quán)，以保障人身安全保護令的順利執(zhí)行。但問題在于，該規(guī)定過于籠統(tǒng)，并沒有明確的職責劃分，導致各協(xié)助執(zhí)行機關(guān)長期處于分散狀態(tài)，甚至實踐中發(fā)生違反人身安全保護令案件時各個機構(gòu)因為執(zhí)行主體資格的原因互相推諉，加劇了人身安全保護令的“執(zhí)行難”問題。
最后，就懲戒機制而言，參照最高人民法院發(fā)布的十件人身安全保護令典型案例，我們可以發(fā)現(xiàn)，針對未遵守人身安全保護令的被申請人，法院均以訓誡、罰款、拘留予以處理。然而，訓誡更多體現(xiàn)出警告的意義，不能給予被申請人足夠威懾，特別是對經(jīng)常施暴的人幾乎沒有什么作用；罰款這一措施的威懾力也不充分，隨著經(jīng)濟水平的提高，繳納1，000元人民幣對于很多人而言并非難事，而且如果申請人與被申請人是采取共同財產(chǎn)制的夫妻關(guān)系，此時罰款反倒有可能損害申請人的利益；至于15日以下拘留在性質(zhì)上屬于司法拘留，而法院的司法警察并不具有當場拘留的權(quán)力，必須先征得法院主管領導批準，在其簽發(fā)拘留決定書之后才能拘留違反人身安全保護令的被申請人，操作上的障礙導致很少有法官愿意動用拘留這一措施。
最高法《規(guī)定》第12條點明，對于情節(jié)嚴重的違反人身安全保護令的行為，追究其刑事責任時適用的罪名是我國《刑法》第313條規(guī)定的拒不執(zhí)行判決、裁定罪：“對人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。本罪的犯罪對象為人民法院依法作出的具有執(zhí)行內(nèi)容并已發(fā)生法律效力的判決、裁定。但根據(jù)相關(guān)司法解釋，該犯罪對象通常以金錢給付義務為執(zhí)行內(nèi)容，很少涉及人身權(quán)利，亦未涵蓋以禁止令為主要內(nèi)容的人身安全保護令裁定。而且因違反民事裁定而被追究刑事責任的案件本就稀少，“拒不履行家事法律文書的刑事案件更是尚未聽聞”，違反人身安全保護令的法律責任對施暴人無法構(gòu)成足夠的威懾，防治家庭暴力的作用也大大減弱。依托人身安全保護令構(gòu)建的遞進式刑事救濟途徑的實施效果不甚理想，違背了立法者構(gòu)建公私合作治理模式的初衷。
四、家庭暴力的刑事治理模式之立法完善
相較于傳統(tǒng)刑事治理模式，以人身安全保護令為基礎構(gòu)建的公私合作治理模式可以將以往被忽視的尚未引發(fā)嚴重實害結(jié)果的家暴行為納入刑法視野，擴大了刑法針對家暴行為的規(guī)制范圍，但其制度設計欠佳，執(zhí)行力度不足，針對家庭暴力的刑事救濟必須進一步優(yōu)化路徑，從而更好地發(fā)揮刑法針對家庭暴力的防治作用。
(一) 補強公私合作治理模式的構(gòu)建基礎
由于公私合作治理模式呈現(xiàn)明顯的遞進性，只有先完善該模式的構(gòu)建基礎——人身安全保護令制度，才能后續(xù)通過刑民銜接的方式實現(xiàn)以刑法全面規(guī)制家庭暴力之目的。
根據(jù)《反家暴法》的規(guī)定，人身安全保護令通常由遭受家庭暴力的家庭成員以及家庭成員之外的共同生活人員申請，然而現(xiàn)實生活中暴力行為還經(jīng)常發(fā)生在分手、離異之后，此時受害者很可能已不具備申請人的身份要求。2022年修訂的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第29條規(guī)定，以戀愛、交友為由或者在終止戀愛、離婚之后，糾纏、騷擾婦女的，婦女可向人民法院申請人身安全保護令。這一規(guī)定擴展了《反家暴法》中人身安全保護令申請人員的范圍界定，更符合防治家庭暴力的現(xiàn)實需求，但該制度在執(zhí)行內(nèi)容、執(zhí)行主體等方面仍需進一步予以補強。
在執(zhí)行內(nèi)容方面，目前《反家暴法》僅明確列舉了禁止施暴、禁止騷擾跟蹤、責令遷出住所三項禁止令，對家暴受害人的保護并不周全，需增加、細化具體執(zhí)行內(nèi)容，將人身安全保護令調(diào)整為保護令。首先，家庭暴力會對無民事行為能力人和限制民事行為能力人，特別是未成年子女帶來極大的負面影響，如有必要，法官可以暫時限制被申請人對其未成年子女行使監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)，給予未成年人特別保護。其次，針對家庭暴力案件中許多受害人因在經(jīng)濟上依賴施暴人而不得不屈從于暴力行為的情況，可以要求被申請人給付申請人及特定家庭成員生活費、醫(yī)療費、教育費等，賠償財物損失，禁止被申請人擅自使用、收益、處分共有財產(chǎn)，以消除家暴受害人尋求司法救濟時的后顧之憂。再次，在制約施暴者的暴力行為之外，還需對其實施強制矯治與強制教育，改變其暴力思維，才能從根源上防止家庭暴力的繼續(xù)發(fā)生。國家有必要大范圍推行施暴人的處遇計劃，通過專業(yè)的心理治療，并強制施暴方參加相關(guān)課程的學習，消除施暴人對暴力行為的依賴，行為矯治配合心理疏導，以期徹底杜絕家暴行為。
在執(zhí)行主體方面，鑒于目前人民法院在執(zhí)行保護令時屢屢遇到困難，《反家暴法》應結(jié)合司法實踐的實際情況，將保護令的執(zhí)行主體由人民法院調(diào)整為公安機關(guān)。雖然最高院的《意見》強調(diào)了各部門聯(lián)動以督促被申請人遵守保護令，但目前公安機關(guān)只能作為與居民委員會、村民委員會同等地位的協(xié)助執(zhí)行主體，無法充分發(fā)揮其能動性。將公安機關(guān)從協(xié)助執(zhí)行機構(gòu)轉(zhuǎn)為主要的執(zhí)行主體，可以促使其轉(zhuǎn)變目前的被動態(tài)度，積極主動地承擔主體責任，而非僅在人身安全保護令的執(zhí)行出現(xiàn)問題時提供協(xié)助。而法院作為裁判機關(guān)，應由其受理人身安全保護令的申請，并以裁定方式?jīng)Q定是否批準，對于生效的人身安全保護令裁定，則由公安機關(guān)予以送達并監(jiān)督執(zhí)行。因為公安機關(guān)在人員和配備上更為充足，這種調(diào)整可以充分發(fā)揮其強制性執(zhí)法和全天候工作的優(yōu)勢，更好地執(zhí)行保護令。而且在被申請人以暴力形式違反保護令時，警察可以第一時間趕到家庭暴力現(xiàn)場，在控制現(xiàn)場事態(tài)的前提下，及時、全面地收集固定所有能夠證明案件事實的證據(jù)，從而為后續(xù)的調(diào)解、處罰以及可能的刑事訴訟做好準備。
(二) 深化刑民銜接，加大追責力度
公私合作治理模式的核心在于刑民聯(lián)動，并以積極刑法觀為指導，通過刑罰手段提前防控家暴風險。從技術(shù)層面看，積極刑法觀是通過增設新罪或修改舊罪之構(gòu)成要素實現(xiàn)的，且以無實害結(jié)果犯罪的面相呈現(xiàn)。具體就家暴的刑事治理而言，首先需要擴容舊罪，調(diào)整拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪對象，強化已有的公私合作模式的治理力度；其次應當增設新罪“不解救被家暴人員罪”，以嚴厲的刑罰手段推動責任主體履行作為義務以保障保護令得到切實執(zhí)行，徹底改變公權(quán)力介入遲滯的現(xiàn)狀。
1. 擴容舊罪
就違反保護令的法律責任追究而言，如前文所述，訓誡、1，000元以下罰款、15日以下拘留對施暴人的威懾力十分有限，不能有效制止家庭暴力。而且由于現(xiàn)行的司法解釋、案件指導意見的相關(guān)表述，我國《刑法》中拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪對象不能涵蓋人身安全保護令裁定，導致在司法實踐中無法按照本罪追究違反人身安全保護令的被申請人的刑事責任。
為了落實對于違反人身安全保護令行為的刑事責任的追究，有學者建議借鑒國外經(jīng)驗，在我國刑法中增設違反保護令罪。的確，很多保護令制度相對成熟的國家規(guī)定了相關(guān)罪名以保障其順利執(zhí)行，如美國多個州規(guī)定了藐視法庭罪或者違反民事保護令罪，而作為該制度起源國的英國，早在1996年《家庭法》就明確規(guī)定了家庭暴力受害人可向法院申請禁止騷擾令和驅(qū)逐令，對違反該命令的施暴人可進行逮捕或施加低度刑，如三年以下有期徒刑、拘役、管制或處以罰金，使其不再實施家庭暴力。
但筆者認為，就我國刑事立法的實際情況而言，在《刑法》中增加“違反保護令罪”這一新罪名并不恰當。我國作為成文法系國家，刑法嚴格遵循罪刑法定的基本原則，拒不執(zhí)行判決、裁定罪的罪狀表述并未限制于金錢給付類裁判，此時可以通過出臺新的司法解釋，及時調(diào)整拒不執(zhí)行判決、裁定罪的處罰范圍，就能夠?qū)⒈Ｗo令的裁定涵蓋為本罪的犯罪對象。司法解釋由最高院、最高檢做出，用以解決法律模糊不清的問題，其功能主要在于指導下層法院進行司法裁判，自然需順應現(xiàn)實情況及時調(diào)整。而且廢止那些不適應已發(fā)展變化的社會現(xiàn)實的司法解釋，既可以維持刑法本身的穩(wěn)定性，又能夠充分發(fā)揮已有罪名的司法適用效果。就罪狀內(nèi)容而言，“違反保護令罪”完全可以為完善后的拒不執(zhí)行判決、裁定罪所涵蓋；就法定刑幅度而言，參照國外相關(guān)規(guī)定，“違反保護令罪”的基本法定刑通常為三年以下有期徒刑，幅度遠低于拒不執(zhí)行判決、裁定罪。為了提高對施暴人的威懾力，減少違反保護令行為的發(fā)生，以司法解釋完善拒不執(zhí)行判決、裁定罪才是行之有效且經(jīng)濟便捷的恰當方式。此處值得注意的是，如果被申請人以故意傷害、非法拘禁等行為違反保護令，構(gòu)成相應犯罪的，在適用罪名時需要考慮競合問題，從一重處斷。
2. 增設新罪
發(fā)現(xiàn)是治理的前提，然而無論是初始的家暴行為還是被申請人違反保護令的行為，都可能因發(fā)生于家庭這一隱蔽場所而面臨犯罪事實難以發(fā)現(xiàn)的問題。對此，需要加強公眾普法教育，增強公民反家暴意識，逐步改變家庭暴力是家事小事的傳統(tǒng)觀念。但更重要的是，需要切實落實《反家暴法》規(guī)定的強制報告制度。雖然最高法《意見》中進一步細化了學校、醫(yī)院、救助機構(gòu)等相關(guān)部門的強制報告義務，以保證家庭暴力能夠被及時發(fā)現(xiàn)，但相關(guān)人員不報告時是否追責、如何追責的規(guī)定仍過于籠統(tǒng)，并且實踐中責任主體不履責亦極少承擔實質(zhì)的不利后果。為鼓勵知情的單位和個人積極報案，可以考慮設置專門的家暴案件接待窗口，對舉報者的身份信息予以保密，并給予一定的獎勵，從而調(diào)動相關(guān)人員報告的主動性。同時加強追究不履行報告義務人員的相應責任，根據(jù)舉報義務負擔者的職務以及家暴事件的嚴重程度，采取警告、吊銷執(zhí)業(yè)資格、撤職等不同的處罰措施，從而提高該制度在司法實踐中的可操作性。除強制報告義務之外，負有其他制止家庭暴力職責的人員均應積極履行作為義務，特別是對于符合條件的自訴案件，如果被害人無法自訴，其法定代理人、近親屬本身是加害人或者怠于起訴的，人民檢察院應當及時向法院提起訴訟，將家庭暴力置于刑法規(guī)制之下，徹底改變目前消極的處理態(tài)度，積極履行其法定職責。
《反家暴法》第36條規(guī)定，負有反家庭暴力職責的國家工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。按照現(xiàn)有刑法規(guī)范，如果國家機關(guān)工作人員不履行其制止家暴行為的義務，可以適用濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、徇私舞弊罪等瀆職罪中的一般性規(guī)定追究其刑事責任。但考察我國刑法典中瀆職罪這一章節(jié)的罪名設置可以發(fā)現(xiàn)，立法者通常會在一般性罪名之后，就專門領域內(nèi)的瀆職行為予以特別規(guī)定，以彰顯刑法對于此類行為從嚴打擊的立法態(tài)度，并增強刑法規(guī)范適用的針對性。例如《刑法》第416條規(guī)定了“不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪”，以專門規(guī)定的形式點明相關(guān)責任主體的作為義務，加強刑法對于婦女、兒童的保護力度。為了保障相關(guān)人員切實承擔其所負擔的制止家暴行為的義務，進一步強化義務主體的責任意識，筆者建議在刑法典中針對家庭暴力中的瀆職行為引入獨立的罪刑設計，即在我國《刑法》第416條“不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪”之后增設“不解救被家暴人員罪”作為第416條之一，該罪刑規(guī)范可表述為：
對被家暴人員負有解救職責的國家機關(guān)工作人員，接到被家暴人員及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報，而對被家暴人員不進行解救，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役。
負有干預家暴義務的其他人員實施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。
與所謂的“違反保護令罪”不同，增加“不解救被家暴人員罪”并不會與我國刑法現(xiàn)有罪名的內(nèi)容相重復，反而通過刑法對家暴瀆職行為進行專門規(guī)制，可以進一步強化刑法與其他部門法的銜接力度，借此達到嚴密刑事法網(wǎng)的立法效果。專門的罪刑規(guī)范可以體現(xiàn)出刑法嚴厲打擊家庭暴力的態(tài)度，更好地發(fā)揮刑法的預防性功能，為家暴受害人提供更為有效的保護機制。
五、結(jié)語
《反家暴法》作為我國首部專門防治家庭暴力的法律，體現(xiàn)出國家對家庭暴力積極關(guān)注、加強干預的態(tài)度。該法引入人身安全保護令制度，并以此為基礎構(gòu)建公私合作治理模式，擴大了刑法針對家庭暴力的規(guī)制范圍。從此家庭暴力不再是公權(quán)力無法干涉的“家務事”，越來越多的家暴受害者可以尋求刑事救濟，這對于家庭暴力的防治具有重要意義。
然而，考察這一模式的實施情況，我們遺憾地發(fā)現(xiàn)，該模式從制度設計到實際執(zhí)行都存在諸多問題，雖然一定程度上改變了傳統(tǒng)刑事救濟模式中司法介入遲滯的情況，但并未完全實現(xiàn)立法者所期望達到的全面規(guī)制家庭暴力的效果。為了充分發(fā)揮刑法對于家庭暴力的防治作用，家庭暴力的治理理念必須由“損害救濟”轉(zhuǎn)為“風險救濟”，并以積極刑法觀為指導，改善該模式的構(gòu)建基礎，并從擴大現(xiàn)有罪名規(guī)制范圍與增設新罪兩個方面強化刑民銜接，在嚴重實害發(fā)生之前提高刑法的介入程度，從而在家庭場域中實現(xiàn)人權(quán)的切實保障。
（隗佳，南開大學法學院副教授，法學博士。）
【本文系天津市哲學社會科學規(guī)劃課題“出罪事由的體系化研究”(項目編號：TJFXQN20-001)的階段性成果，并得到中央高校基本科研業(yè)務費專項資金項目“家事犯罪的刑法規(guī)制研究”(項目編號：63222047)的資助。】
Abstract：Domestic violence is a serious threat to the basic human rights of family members，especially victimized women. In order to effectively prevent domestic violence，the criminal law needs to respond in an appropriate and timely manner.However，the traditional criminal governance model suffers from the problem of too slow involvement of public power，while the public-private partnership governance model，based on the personal security protection order system stipulated in the Anti-Domestic Violence Law，is also flawed in institutional design and specific implementation. The criminal governance model for domestic violence should be guided by a positive criminal law concept，and the governance path should be further optimized from two aspects：strengthening the foundation of the public-private cooperation governance model and deepening the connection between criminal and civil law. This will help to fully protect the legitimate rights and interests of victims of domestic violence.
Keywords：Domestic Violence；Human Rights Protection；Criminal Governance Model；Legislative Improvement
(責任編輯 陸海娜)
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