自動化行政中的個人信息治理
王明敏
內(nèi)容提要：個人信息等數(shù)據(jù)處理活動構(gòu)成自動化行政的基礎(chǔ)架構(gòu)，在個人信息保護、數(shù)據(jù)安全和算法治理的多元法治要求下，此類行政活動的法律規(guī)制應(yīng)以平衡個人信息利用與保護，促進個人信息高效、安全、有序流動，形成規(guī)范化的個人信息利用秩序作為價值目標(biāo)，并構(gòu)建體系化的公共治理機制。在反思型法視角中，自動化行政的個人信息治理應(yīng)在外部規(guī)制的激擾下推動其自我規(guī)制。基本權(quán)利是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)雙重反思性的結(jié)構(gòu)耦合，構(gòu)成自動化行政的自我規(guī)制的憲法基礎(chǔ)；個人信息保護制度和數(shù)字行政法是來自法律系統(tǒng)的外部規(guī)制，構(gòu)成其法制基礎(chǔ)，并為其提供場景化和類型化的治理思路。政務(wù)數(shù)據(jù)場景聚焦于個人信息處理活動的規(guī)范化治理，以公平信息實踐原則為基本框架，以履行法定職責(zé)所必需為合法性基礎(chǔ)。算法決策場景圍繞算法正當(dāng)程序原則構(gòu)成其框架體系，明確信息主體的免受自動化決策拘束權(quán)及其權(quán)利行使機制，圍繞前置性算法設(shè)計的程序法規(guī)制而建構(gòu)公共算法中的信息流動秩序。
關(guān)鍵詞：自動化行政 個人信息保護 場景規(guī)制 政務(wù)數(shù)據(jù)治理 算法決策
一、問題的提出
黨的二十大報告在“推進國家安全體系和能力現(xiàn)代化”的宏觀布局中，明確“加強個人信息保護”是“提高公共安全治理水平”的重要內(nèi)容，由此，個人信息保護應(yīng)上升至公共安全治理以及國家安全體系的重要序列。個人信息保護制度及其范式轉(zhuǎn)型均應(yīng)以此為契機，在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的宏觀語境中加以完善。而這種轉(zhuǎn)向仍需立足于日臻成熟的個人信息保護法制，在場景化和類型化保護的基調(diào)下展開。
在疾速更迭的數(shù)智社會及其新興場景中，自動化行政對于數(shù)字政府乃至數(shù)字中國建設(shè)的重要意義無需贅言，而個人信息等數(shù)據(jù)對于自動化行政的基礎(chǔ)性價值亦成為共識?！吨泄仓醒?國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度 更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》開宗明義指出：“數(shù)據(jù)作為新型生產(chǎn)要素，是數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化的基礎(chǔ)，已快速融入生產(chǎn)、分配、流通、消費和社會服務(wù)管理等各環(huán)節(jié)，深刻改變著生產(chǎn)方式、生活方式和社會治理方式。”數(shù)據(jù)為國家治理賦能已成共識，而其在數(shù)字政府建設(shè)中為政府治理賦能的意義也得到反復(fù)強調(diào)。2022年，《國務(wù)院關(guān)于加強數(shù)字政府建設(shè)的指導(dǎo)意見》(國發(fā)［2022］14號)中將“堅持數(shù)據(jù)賦能”作為基本原則之一，明確要求“建立健全數(shù)據(jù)治理制度和標(biāo)準(zhǔn)體系，加強數(shù)據(jù)匯聚融合、共享開放和開發(fā)利用，促進數(shù)據(jù)依法有序流動，充分發(fā)揮數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)資源作用和創(chuàng)新引擎作用，提高政府決策科學(xué)化水平和管理服務(wù)效率，催生經(jīng)濟社會發(fā)展新動能”。數(shù)據(jù)資源被列入數(shù)字政府體系框架之中，要求“構(gòu)建開放共享的數(shù)據(jù)資源體系”，“加快推進全國一體化政務(wù)大數(shù)據(jù)體系建設(shè)，加強數(shù)據(jù)治理，依法依規(guī)促進數(shù)據(jù)高效共享和有序開發(fā)利用，充分釋放數(shù)據(jù)要素價值，確保各類數(shù)據(jù)和個人信息安全”。個人信息是最重要的數(shù)據(jù)要素之一，個人信息數(shù)據(jù)的治理與安全息息相關(guān)，深刻影響著政府治理現(xiàn)代化進程以及數(shù)字政府和法治政府的深度融合。
綜觀我國個人信息保護制度的發(fā)展歷程，從“保護”到“治理”的轉(zhuǎn)向業(yè)已在學(xué)界引發(fā)討論，如，激勵相容的個人信息治理模式較早引起關(guān)注并受到普遍認可；合作治理的理念、路徑與結(jié)構(gòu)也頗受關(guān)注，尤其是基于分配正義的公共目標(biāo)而展開討論；而圍繞《個人信息保護法》的規(guī)范研究也對個人信息治理規(guī)則的解釋極為重視；更有整體性視角對國家保護義務(wù)導(dǎo)向下的治理模式作出討論；亦有具體化視角專注于司法實踐中侵權(quán)法的個人信息治理功能等。相關(guān)研究多從領(lǐng)域法視角出發(fā)，并呈現(xiàn)出從宏觀到微觀的發(fā)展趨向，與個人信息保護法制的精細化發(fā)展相契合。而無論是學(xué)理研究的轉(zhuǎn)向還是保護范式的轉(zhuǎn)型，“治理”之意義和路徑本就內(nèi)含于個人信息保護法制之中。從價值導(dǎo)向和制度目標(biāo)來看，《個人信息保護法》的立法目的條款明確個人信息保護與利用作為其立法目標(biāo)之一，確立了權(quán)利本位下公私利益兼顧的價值取向。作為自動化行政的基礎(chǔ)架構(gòu)，對個人信息等數(shù)據(jù)處理活動的法律規(guī)制需在個人信息保護、數(shù)據(jù)安全和算法治理的多元法治視野中展開。相較于權(quán)利本位的“保護”目標(biāo)，自動化行政場景中個人信息處理活動的規(guī)制目標(biāo)毋寧是：在公共行政目標(biāo)主導(dǎo)下，平衡個人信息利用的公共價值與個人信息私益保護，促進個人信息高效、安全、有序流動，形成規(guī)范化的個人信息利用秩序。在此目標(biāo)指引下，其規(guī)制路徑亦區(qū)別于一體化調(diào)整的個人信息保護范式，而應(yīng)轉(zhuǎn)向多元機制相協(xié)調(diào)的公共治理之維，也即個人信息治理。
然而，自動化行政的特殊場景與法治要求仍給此類實踐探索和學(xué)理研究帶來挑戰(zhàn)，尤其是其個人信息治理難于直接適用個人信息保護制度的一般規(guī)則與機制。妥善回應(yīng)此困境的先決條件在于厘清公法上的個人信息治理邏輯與數(shù)字行政法的法治思維。從國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的全景中觀察，自動化行政作為新興行政范式源自算法賦能政府治理，其內(nèi)含數(shù)字治理、數(shù)據(jù)治理和算法治理等多重場景，其中，個人信息等數(shù)據(jù)處理活動構(gòu)成其基本架構(gòu)，成為其法治化建設(shè)的核心與關(guān)鍵。而其治理路徑的厘清和具體機制的構(gòu)建，一方面面臨法律系統(tǒng)外部規(guī)制的“壓力”，即基本權(quán)利的構(gòu)成性功能和限制性功能的交互作用，另一方面由反思型的數(shù)字行政法加以型塑?；诖?，本文漸次厘清自動化行政中個人信息治理的憲法基礎(chǔ)與法制基礎(chǔ)，回應(yīng)多元法治需求，勾勒出公共治理進路的整體面貌與具體機制。
二、雙重反思性：自動化行政中個人信息治理的憲法基礎(chǔ)
個人信息治理是信息社會、數(shù)智社會的基本命題。在自動化行政的新興場景中，個人信息處理活動構(gòu)成其基礎(chǔ)架構(gòu)，而如何構(gòu)建場景化的個人信息治理機制則有待法治因應(yīng)。在系統(tǒng)論視角中，高度復(fù)雜的現(xiàn)代社會以功能分化為組織原則，呈現(xiàn)出功能系統(tǒng)林立，系統(tǒng)間相互激擾、并行不悖、共同演化的社會結(jié)構(gòu)和社會秩序。自動化行政中的個人信息治理應(yīng)為法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)的共同課題。在共同演化的進程中，法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)構(gòu)建起雙重反思性的結(jié)構(gòu)耦合機制，即現(xiàn)代社會的政治憲法。作為結(jié)構(gòu)耦合，憲法及其基本權(quán)利制度既為政治系統(tǒng)中自動化行政及其個人信息利用提供正當(dāng)性與合法性，又限制其政治決策功能對其他社會系統(tǒng)及個體的侵犯，保障個體在自主自決前提下的社會參與；與此同時，憲法與基本權(quán)利對政治系統(tǒng)的限制與構(gòu)成為全社會系統(tǒng)實現(xiàn)了去中心化、去政治化的風(fēng)險預(yù)防，維系了現(xiàn)代社會的功能分化秩序。
(一)自決權(quán)作為個人信息保護的憲法基礎(chǔ)
1.個人信息保護的憲法依據(jù)
我國通過《個人信息保護法》的“領(lǐng)域法”模式調(diào)整了全社會層面的個人信息利用和保護，為全社會系統(tǒng)提供了一般化的規(guī)范期望。自動化行政中的個人信息治理既需要法律系統(tǒng)針對政治系統(tǒng)的特殊規(guī)則(即法律系統(tǒng)之成效)，更應(yīng)當(dāng)妥帖融貫于法律系統(tǒng)對于全社會系統(tǒng)的個人信息保護的規(guī)范期望功能，而二者間的張力則寄望于憲法上制度化的基本權(quán)利。
然而，僅就憲法基礎(chǔ)而言，自動化行政中個人信息治理并無明確的憲法規(guī)范依據(jù)，個人信息權(quán)利建構(gòu)亦存在解釋論上的爭議，憲法上的權(quán)利證立以及規(guī)范建構(gòu)主要依賴于《個人信息保護法》的立法、實施和釋義過程。首先，《個人信息保護法》明確“個人信息權(quán)益保護”為首要目標(biāo)，列舉了個人信息權(quán)利體系中的具體權(quán)利及其功能，呈現(xiàn)出強烈的賦權(quán)色彩；同時，將“國家機關(guān)”作為一類特別的“個人信息處理者”予以規(guī)制，明確其相應(yīng)的法律義務(wù)和責(zé)任，并對行政機關(guān)在個人信息保護中的監(jiān)管職能作出規(guī)定，等等，均呈現(xiàn)出明顯的公法色彩。其次，立法進程中的合憲性審查決定及其相關(guān)說明可供參考，學(xué)理研究中的基本權(quán)利規(guī)范建構(gòu)亦為重要補充。2021年8月17日，全國人民代表大會憲法和法律委員會在《關(guān)于〈中華人民共和國個人信息保護法(草案)〉審議結(jié)果的報告》中指出：“我國憲法規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)；公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯；公民的通信自由和通信秘密受法律保護。制定實施本法對于保障公民的人格尊嚴(yán)和其他權(quán)益具有重要意義。”由此可見，個人信息保護的憲法基礎(chǔ)既不是單一的憲法規(guī)范，也不局限于憲法所列舉的基本權(quán)利，甚至不局限于其所列舉的人權(quán)條款、人格尊嚴(yán)、通信秘密等基本權(quán)利條款，而是通過“保障公民的人格尊嚴(yán)和其他權(quán)益”的表述，使個人信息所承載的權(quán)益具有一定的開放性，為該法律實施過程中的合憲性解釋和法律解釋等預(yù)留空間。該報告所提及的憲法條款及基本權(quán)利僅僅是對個人信息保護之憲法基礎(chǔ)的不完全列舉，其權(quán)利結(jié)構(gòu)、權(quán)能、功能等有待進一步的規(guī)范建構(gòu)。
2.個人信息自決權(quán)的憲法地位
“在個人信息保護規(guī)范體系中，個人信息權(quán)益是一個基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性的概念。個人信息權(quán)益的內(nèi)涵決定了個人的何種利益在個人信息處理活動中能夠得到保護，其外延決定了個人對其信息的支配力能夠延伸到何處。”我國憲法上個人信息自決權(quán)應(yīng)以人格尊嚴(yán)條款作為核心規(guī)范基礎(chǔ)，通過證立為具體人格權(quán)，而被建構(gòu)為個人信息受憲法保護的憲法基礎(chǔ)，也是個人信息權(quán)體系的基礎(chǔ)性權(quán)利。首先，個人信息自決權(quán)的基礎(chǔ)性權(quán)利地位在《個人信息保護法》得到確認，該法第四章“個人在個人信息處理活動中的權(quán)利”中首先明確了知情權(quán)和同意權(quán)，二者構(gòu)成其他權(quán)利的前提和基礎(chǔ)；其次，“告知同意”作為核心內(nèi)涵，被規(guī)定為“個人信息處理規(guī)則”中的首要合法性事由。因此個人信息保護法制對個人信息自決權(quán)作為基礎(chǔ)性權(quán)利以其權(quán)利規(guī)范和行為規(guī)范為依據(jù)。而其與憲法上人格尊嚴(yán)的內(nèi)在聯(lián)系，以及前述憲法上人權(quán)條款、人格條款等規(guī)范依據(jù)，亦作為其法理基礎(chǔ)。
具言之，隨著社會變遷與憲法變遷，內(nèi)含于主體性之中的個體主義進一步發(fā)展了憲法上人格尊嚴(yán)的規(guī)范內(nèi)涵，即人格的自由發(fā)展。個人信息受憲法保護的正當(dāng)性理由便在于個人信息上所承載的人格權(quán)益，即自主決定和控制個人信息是信息社會中個體人格得到尊重并得以自由發(fā)展的必要條件之一?，F(xiàn)代社會的系統(tǒng)化建構(gòu)建立在由“人格性”區(qū)分心理系統(tǒng)與社會系統(tǒng)的基礎(chǔ)之上：個體進入社會系統(tǒng)得益于通過自我描述過程而型塑的人格，自我描述“本質(zhì)上意味著人的自主權(quán)和自我決定權(quán)，即可以自主決定自己在社會中所呈現(xiàn)出來的面貌”，通過人格的自主建構(gòu)，個體的心理系統(tǒng)得以與社會系統(tǒng)相區(qū)隔、相獨立。因此，在人格的型塑和自由發(fā)展中，自決權(quán)具有奠基性意義，而信息社會的人格呈現(xiàn)則以個人信息的自主決定——個人信息自決權(quán)——為先決條件。
(二)作為制度的個人信息自決權(quán)及其功能
1.個人信息自決權(quán)的制度化
根據(jù)域外經(jīng)驗，個人信息自決權(quán)的基礎(chǔ)性權(quán)利地位得到普遍認可，而其憲法規(guī)范建構(gòu)或有差異。信息自決權(quán)是20世紀(jì)德國憲法法院出于防御信息社會的監(jiān)控型國家而提出的具體人格權(quán)，通過逐步明確其保護范圍和違憲阻卻事由，在個人控制與社會控制間尋求平衡。起源于美國的公平信息實踐亦是相同出發(fā)點，盡管未有相應(yīng)的權(quán)利表達，但其初始版本的五項基本原則便包含了信息主體的知情和控制，其后各版本對信息主體的賦權(quán)程度有所差異，但“賦予個體以隱私自我管理的權(quán)利，即讓公民個體選擇是否允許信息收集者收集其個人信息”始終是其核心與關(guān)鍵，公平信息實踐也因此成為信息社會普遍認可的個人信息保護的價值理念。歐盟對個人數(shù)據(jù)受保護權(quán)的基本權(quán)利規(guī)范建構(gòu)亦受其影響，尤其重視“告知同意”作為信息主體自主決定和自我控制的基本原理和法律制度，并對其他國家的個人信息保護立法產(chǎn)生了普遍影響。以域外經(jīng)驗為鏡鑒，個人信息自決權(quán)的功能及其制度化已有基本共識和普遍實踐，我國憲法上的個人信息自決權(quán)亦首先具有對國家公權(quán)力的防御功能，但告知同意制度的構(gòu)建以及其他基本權(quán)利功能的厘清，則與前述經(jīng)驗截然有異。
現(xiàn)代社會的基本權(quán)利對于個體和社會而言均具有其特定功能。前者即對個體人格完整性及其自由發(fā)展的保障，從涵括與排除兩個維度展開；后者則呈現(xiàn)為維系功能分化的正向維度和抵御社會風(fēng)險的反向維度。個人信息保護“立足于信息主體的知情同意之上，其理論預(yù)設(shè)是把人視為一個有尊嚴(yán)的主體，一個獨立、理性和能夠根據(jù)自己自由意志為自己設(shè)定權(quán)利義務(wù)的主體”。作為基礎(chǔ)性權(quán)利的個人信息自決權(quán)直接關(guān)乎個體的人格尊嚴(yán)，即通過涵括功能保障個體自主進入社會系統(tǒng)，同時又將社會系統(tǒng)運作所帶來的“殖民”或侵害排除在外，更為重要的是，其還肩負著維系現(xiàn)代社會的組織原則、應(yīng)對風(fēng)險社會的隱私危機等社會功能。在自動化行政場景中，個人信息自決權(quán)之功能實現(xiàn)同時在個體和社會維度中展開，既要保障個人信息治理中個體的人格尊嚴(yán)，同時要為政治系統(tǒng)中個人信息利用等系統(tǒng)運作提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，以實現(xiàn)其公共行政利益，還要在規(guī)范化治理軌道上控制算法賦能行政權(quán)乃至算法權(quán)力異化等政治系統(tǒng)的負外部性，以穩(wěn)定全社會系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)和秩序。
2.個人信息自決權(quán)的涵括功能
于個體而言，個人信息自決權(quán)的涵括功能意味著通過告知同意規(guī)則和程序，個體得以進入政治系統(tǒng)(包括作為其子系統(tǒng)的自動化行政系統(tǒng))等社會系統(tǒng)或領(lǐng)域之中。與此同時，“每種系統(tǒng)涵括全部人口，是功能分化的基本法則”。憲治層面的個體自主參與亦通過政治系統(tǒng)等社會系統(tǒng)的正當(dāng)性基礎(chǔ)而發(fā)揮其構(gòu)成性功能。而現(xiàn)代社會的涵括規(guī)則經(jīng)歷了福利國家的全涵括模式等發(fā)展歷程，日趨具體化與場景化，在反思型法要素主導(dǎo)的社會憲治視野中重新建構(gòu)，自動化行政中個人信息自決權(quán)的涵括功能及其具體規(guī)則亦不外如是。
我國對個人信息的公法保護亦主要在《個人信息保護法》所構(gòu)建的制度框架中展開：針對“國家機關(guān)處理個人信息”作出特別規(guī)定，將國家機關(guān)納入其規(guī)制范圍，與一般規(guī)則和法律責(zé)任條款等共同構(gòu)成公法規(guī)制框架。但具體條款的概括性、抽象性、原則性較強，有意為公法領(lǐng)域的制度構(gòu)建和規(guī)則細化等預(yù)留立法空間。同時，自動化決策條款對使用自動化決策的個人信息處理者的行為規(guī)制、法律義務(wù)和法律責(zé)任等，亦需在公法語境中進行規(guī)范建構(gòu)。然而，囿于公法——尤其是行政法領(lǐng)域?qū)ｉT立法的缺位，《個人信息保護法》中國家機關(guān)處理個人信息的合法性基礎(chǔ)，既是個人信息自決權(quán)拘束國家機關(guān)的主要規(guī)范依據(jù)，亦是其涵括功能的集中體現(xiàn)。具言之，國家機關(guān)以“履行法定職責(zé)所必需的范圍和限度”作為首要的合法性基礎(chǔ)，除卻“告知將妨礙國家機關(guān)履行法定職責(zé)”等豁免事由，國家機關(guān)應(yīng)履行其告知義務(wù)，告知信息主體其處理目的、方式等事項。因此，政治系統(tǒng)中的涵括規(guī)則主要由國家機關(guān)履職而處理個人信息(包括利用個人信息進行自動化決策)的告知義務(wù)而構(gòu)成，其具體告知事項及其他法律義務(wù)等特別規(guī)則交由相應(yīng)場景來決定。
3.個人信息自決權(quán)的排除功能
基本權(quán)利的排除功能來自對自主社會空間的“去政治化”，然而，數(shù)智化社會中各個社會系統(tǒng)或領(lǐng)域的自主化程度劇增，其擴張性自我動力均對個體自治構(gòu)成挑戰(zhàn)。“對于作為防御性權(quán)利的基本權(quán)利來說……所有的問題歸根結(jié)底都在于確認邊界位置(frontier posts)，以求識別出對人類完整性各具特點的侵犯。”個人信息自決權(quán)對人格完整性的維護亦有賴于其排除功能：抵制社會系統(tǒng)或領(lǐng)域未經(jīng)個體同意即處理其個人信息，或干預(yù)其進入或退出的自主決定。與此同時，個人信息自決權(quán)通過不同社會憲法中的基本權(quán)利效力而拘束數(shù)字權(quán)力、智能利維坦等系統(tǒng)性力量，遏制其對外擴張和負外部性，從而實現(xiàn)現(xiàn)代社會的風(fēng)險預(yù)防。
“在運行者和被治理者之間存在權(quán)力不對稱和信息不對稱，這種不對稱是算法社會的核心特征——這是算法社會的公共和私人管理者與受他們管理的對象之間的知識和權(quán)力的不對稱。”面對數(shù)字技術(shù)賦能國家治理而致權(quán)力異化與泛化，個人信息自決權(quán)識別和確認個體自治空間不能僅僅針對政治/非政治、權(quán)力/非權(quán)力的傳統(tǒng)區(qū)分，不能僅僅依賴于“去政治化”的、針對于權(quán)力符碼的防御功能。一方面，個人信息自決權(quán)需廣泛區(qū)分并充分警惕形態(tài)各異、手段各異的系統(tǒng)性符碼(如代碼作為互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)的符碼等)，另一方面需在社會憲治與場景信息規(guī)范的雙重語境中建構(gòu)其規(guī)范內(nèi)涵及其排除功能。
《個人信息保護法》將橫跨公私領(lǐng)域、涵蓋國家機關(guān)、不同類型、不同形態(tài)的“個人信息處理者”均納入規(guī)制范圍，這意味著“個人在信息處理活動中的權(quán)利”可拘束的對象為廣義的“個人信息處理者”，其對于信息主體的個人信息保護義務(wù)亦來源于此。然而個人信息自決權(quán)的“權(quán)利”形態(tài)并未得到確認，憲法上亦未有其明確的權(quán)利規(guī)范，以“個人信息處理者”作為其拘束對象還需在進一步的場景信息規(guī)范中加以證成。在自動化行政場景中，個人信息自決權(quán)的排除功能即意味著其同時防御并拘束行政權(quán)與算法，即未經(jīng)信息主體同意，行政主體不得利用其個人信息作出關(guān)涉其權(quán)益的自動化決策；利用個人信息的自動化行政決策應(yīng)為信息主體提供拒絕、退出、解釋、說明等救濟機制；等等。
三、外部規(guī)制：自動化行政中個人信息治理的法制基礎(chǔ)
個人信息自決權(quán)不僅是自動化行政中個人信息治理的憲法基礎(chǔ)，還作為雙重反思性的結(jié)構(gòu)耦合而發(fā)揮其對自動化行政的構(gòu)成性和限制性功能。而這種機制和功能則是以自動化行政和法律系統(tǒng)各自的自我反思性為前提。換言之，自動化行政中個人信息的規(guī)范化治理便是法律系統(tǒng)對自動化行政的外部規(guī)制，是其對于政治系統(tǒng)的特定成效，其目的在于激活自動化行政的自我反思機制。正是現(xiàn)代社會的法律演化中蘊含的這種“反思”性要素，催生了反思型法這一現(xiàn)代法的新模式，而反思型法對自動化行政的外部規(guī)制——個人信息保護法和數(shù)字行政法，也構(gòu)成了結(jié)構(gòu)耦合的必要前提。
(一)個人信息保護法制作為價值導(dǎo)向和規(guī)范依據(jù)
如前所述，《個人信息保護法》為全社會系統(tǒng)提供個人信息利用與保護的一般化、穩(wěn)定性規(guī)范期望。其立法目的奠定了個人信息保護法制的價值取向和制度目標(biāo)，而法律系統(tǒng)對自動化行政的外部規(guī)制也主要來源于此。從整體上來看，個人信息保護的一般規(guī)則及其規(guī)制自動化行政的特殊規(guī)則共同構(gòu)成自動化行政中個人信息治理的法制基礎(chǔ)，具體包括信息主體的權(quán)利規(guī)范、國家機關(guān)處理個人信息的行為規(guī)范、自動化決策的行為規(guī)范和義務(wù)規(guī)范等。
1.個人信息保護的制度目標(biāo)及其價值導(dǎo)向
個人信息保護的制度目標(biāo)決定了不同領(lǐng)域均在同一框架秩序下自主構(gòu)建其具體路徑，自動化行政之所以選擇“治理”范式亦取決于公共行政目標(biāo)及其個人信息保護之目標(biāo)。作為領(lǐng)域法和基本法，《個人信息保護法》的立法目的奠定了制度目標(biāo)和價值取向，即第一條規(guī)定：“為了保護個人信息權(quán)益，規(guī)范個人信息處理活動，促進個人信息合理利用，根據(jù)憲法，制定本法。”而不同解釋方法卻對立法目的的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其價值位階有著不同理解。如，有觀點認為，“保護個人信息權(quán)益”與“規(guī)范個人信息處理活動，促進個人信息合理利用”是為并重的二元目標(biāo)，以前者為重、后者為輔。還有觀點認為三者之間存在清晰明確的價值序列：“保護個人信息權(quán)益”與“促進個人信息合理利用”是根本目的，且前者是后者之前提，“規(guī)范個人信息處理活動”則是作為手段的直接目的，等等。由此可見，不同觀點均關(guān)注和強調(diào)了權(quán)利本位下“保護”和“利用”兼顧的價值取向，從體系化解釋的視角統(tǒng)合了立法目的條款與其他條款的內(nèi)在一致性。而從外部視角來看，這一價值取向既契合于數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素對于數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)性意義，亦融貫于數(shù)字賦能國家治理的數(shù)字中國戰(zhàn)略以及國家治理現(xiàn)代化建設(shè)。
于自動化行政而言，個人信息治理不僅要關(guān)照個體權(quán)益保護的權(quán)利本位取向，更重要的是依托于個人信息公共性而實現(xiàn)的公共行政目標(biāo)，契合于數(shù)字政府職能。因此，自動化行政中的個人信息治理應(yīng)以“利用”與“保護”的公私利益平衡作為價值取向，兼顧個人信息的個體性與公共性，促進公共利益對個體權(quán)益的反哺，實現(xiàn)數(shù)字政府建設(shè)與個體人格尊嚴(yán)的協(xié)同發(fā)展。
2.自動化行政中個人信息治理的規(guī)范依據(jù)
自動化行政中的個人信息治理應(yīng)以行政法體系中的專門立法作為直接的規(guī)范依據(jù)，但立法缺位致使其仍主要以《個人信息保護法》為依據(jù)。相關(guān)條款既是對自動化行政利用個人信息的外部規(guī)制，也是其內(nèi)部場景信息規(guī)范的規(guī)范依據(jù)，為其內(nèi)部治理機制和治理規(guī)則提供合法性基礎(chǔ)。概言之，權(quán)利規(guī)范包括作為權(quán)利核的個人信息自決權(quán)及其在算法場景中的特定形態(tài)——免受自動化決策約束權(quán)，以及知情權(quán)、拒絕權(quán)、更正權(quán)、可攜權(quán)等具體權(quán)利。行為規(guī)范則包括國家機關(guān)處理個人信息的特別規(guī)則及其作為個人信息處理者的一般規(guī)則，義務(wù)規(guī)范則主要是其作為處理者的個人信息國家保護義務(wù)。此外，另有《數(shù)據(jù)安全法》等相關(guān)立法亦是重要的規(guī)范依據(jù)，主要包括數(shù)據(jù)安全的國家保護義務(wù)以及國家機關(guān)利用數(shù)據(jù)的行為規(guī)范等。
(二)數(shù)字行政法及其基本原則
隨著數(shù)字政府建設(shè)的推進，以行政機關(guān)為代表的公權(quán)力主體利用大數(shù)據(jù)及相應(yīng)技術(shù)的治理實踐，已展現(xiàn)出數(shù)字行政的宏大愿景，亦催生了數(shù)字權(quán)力與行政權(quán)力相結(jié)合的治理范式。自動化行政作為其行政活動范式的更新迭代，實為行政權(quán)行使的數(shù)字化行政方式，其個人信息治理不僅是個人信息保護法制的公法實踐，更是行政法的重要課題，二者共同構(gòu)成其法制基礎(chǔ)。而作為行政變遷的自動化行政必然要求行政法治的回應(yīng)。概言之，數(shù)字行政法方興未艾，既囿于傳統(tǒng)法治思維，又急于發(fā)展更具反思性、回應(yīng)性的數(shù)字法治思維。數(shù)字時代的行政法變革與自動化行政的演進比肩而行，尤其是傳統(tǒng)行政行為理論以及建立在此基礎(chǔ)上的現(xiàn)代行政法難以厘定自動化行政的法律性質(zhì)，甚至難以有效控制行政權(quán)的算法化所致的行政裁量擴張等，數(shù)字法治思維的引入對于自動化行政的正當(dāng)性與合法性約束具有關(guān)鍵意義。無論是從數(shù)字行政法的法治演進脈絡(luò)來看，還是就自動化行政的應(yīng)用與發(fā)展而言，當(dāng)下階段數(shù)字行政法之回應(yīng)仍需在法治思維轉(zhuǎn)型、價值演化和整體思路調(diào)整等方面奠定基礎(chǔ)，以自動化行政的關(guān)鍵場景和基本要素為導(dǎo)向，以基本原則搭建其法律控制的基礎(chǔ)框架。
1.數(shù)字行政法與依法行政
行政范式的數(shù)字化和自動化轉(zhuǎn)型尚未解構(gòu)憲法秩序及其法治國原則。在數(shù)字行政法的演化進程中，依法行政仍應(yīng)作為其基本原則，統(tǒng)轄自動化行政等多元行政范式的正當(dāng)性與合法性。“在行政法體系內(nèi)討論算法，應(yīng)在依法行政原理的支配下，通過明確算法的行政法屬性實現(xiàn)對算法行政權(quán)的控制。”在反思型法視角中，依法行政是法律系統(tǒng)與行政系統(tǒng)關(guān)系的基本表達，核心要義在于行政權(quán)在法律授權(quán)下的規(guī)范行使，基于行政實現(xiàn)公共利益的預(yù)設(shè)前提而強調(diào)個體權(quán)利保障。前者是法律系統(tǒng)對行政系統(tǒng)予以外部規(guī)制的直接表達，亦蘊含了尊重行政系統(tǒng)自治性及其裁量空間，后者則體現(xiàn)出基本權(quán)利作為反思機制的重要地位。
數(shù)字行政法的依法行政既要沿襲傳統(tǒng)行政法治中權(quán)限合法、內(nèi)容合法、程序合法等要求，更重要的是其數(shù)字化表達，即自動化行政的正當(dāng)性、算法決策自動化的限度、算法行政裁量的邊界、技術(shù)性正當(dāng)程序原則，等等。針對個人信息數(shù)據(jù)利用的治理，這些原則具體表現(xiàn)為，自動化行政活動采集個人信息符合目的正當(dāng)且最小必要原則，通過告知、說明、解釋等技術(shù)性正當(dāng)程序提高算法透明度，踐行自動化行政公開原則和公眾參與原則，等等。實體性原則聚焦于比例原則在個人信息數(shù)據(jù)處理活動中的數(shù)字化表達，為履職的合法性基礎(chǔ)增加最小必要等比例原則之要求，尤其對信息采集、歸集等前端數(shù)據(jù)處理活動進行比例原則之審查。
2.數(shù)字行政法與公平信息實踐
以數(shù)據(jù)處理活動為基礎(chǔ)架構(gòu)的數(shù)字行政范式，應(yīng)首先針對數(shù)據(jù)要素而進行控制手段和機制的改進，在公平信息實踐(Fair Information Practices，F(xiàn)IPs)中找到其制度基石。簡言之，公平信息實踐源自應(yīng)對政府大規(guī)模利用大數(shù)據(jù)技術(shù)而帶來的隱私風(fēng)險，而對于“數(shù)據(jù)國家”、“監(jiān)控國家”和“數(shù)字國”背景下的數(shù)據(jù)治理和個人信息治理而言，其原則凝練、框架構(gòu)建的規(guī)制思路仍極具啟發(fā)意義：回應(yīng)社會變遷的現(xiàn)代法仍以尊重其他社會系統(tǒng)的自治為前提，相較于行為法直接介入的硬法規(guī)制，毋寧是以權(quán)利、原則而構(gòu)建的框架秩序更能激擾其內(nèi)部反思機制的形成。
我國《民法典》和《個人信息保護法》已充分吸收其個體賦權(quán)的、基于權(quán)利的保護方法，然而，無論是基于基本權(quán)利的動態(tài)保護，還是立足于數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素的重要價值，加之現(xiàn)代法的回應(yīng)性要素和反思性要素，公平信息實踐需在數(shù)字行政法的新思維和新命題中作出調(diào)適。“為了避免公平信息實踐走向異化，公平信息實踐有必要把自身從強化個體信息自決與對個體信息的靜態(tài)化保護中解放出來，在認可個體信息流通價值與公共性價值的前提下保護個人隱私權(quán)益與相關(guān)利益，消除相關(guān)風(fēng)險。”
公共利益優(yōu)先以及合法利益豁免原則是公平信息實踐在數(shù)字行政法治中的核心原則。就立法現(xiàn)狀而言，國家機關(guān)處理個人信息以履行法定職責(zé)為合法性基礎(chǔ)，不受告知同意一般規(guī)則的限制，同時以重大公共利益等作為告知義務(wù)的豁免事由。此外，政務(wù)信息公開以及政務(wù)數(shù)據(jù)開放是自動化行政范式展開的重要制度背景，其制度構(gòu)建應(yīng)將之作為基本原則，在行政立法中首先明確數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素及其在社會治理中的公共價值，以及數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)處理者在個人信息數(shù)據(jù)處理活動中的合法利益，豁免其告知義務(wù)。
3.數(shù)字行政法與通過設(shè)計保護隱私原則
通過設(shè)計保護隱私原則是對公平信息實踐在自動化行政場景中的升級和轉(zhuǎn)型，兼有風(fēng)險行政及其風(fēng)險預(yù)防原則的功能，可妥當(dāng)融貫于數(shù)字行政法之中。該原則以數(shù)據(jù)全生命周期作為依據(jù)和治理對象，以原則性要求貫穿數(shù)據(jù)處理的全過程?，F(xiàn)有數(shù)字法治中亦可見此治理理念的“身影”，如，《數(shù)據(jù)安全法》以“數(shù)據(jù)處理”為對象予以行為規(guī)制，將數(shù)據(jù)全生命周期的所有環(huán)節(jié)納入其中，《個人信息保護法》亦沿用此思路。并且，該原則以風(fēng)險預(yù)防為價值理念，要求算法設(shè)計階段即以“風(fēng)險”作為主要基準(zhǔn)，用以衡量乃至“決定是否允許開展相關(guān)個人信息處理活動，是否需要增加進一步的法律和程序要求，從而為可能的傷害提供保護”。
以通過設(shè)計保護隱私原則為導(dǎo)向，在算法引入行政活動前構(gòu)建能夠有效實現(xiàn)隱私治理規(guī)則內(nèi)嵌于代碼之中，是其代碼化運作和“代碼即法律”之治理規(guī)則的應(yīng)有之義。盡管數(shù)字行政法并非網(wǎng)絡(luò)法和行政法、數(shù)字法與行政法的簡單融合，但數(shù)字化行政或自動化行政的基礎(chǔ)符碼和基本運作均倚賴于“代碼”，因而必須尊重、解析并轉(zhuǎn)化適用代碼的運作邏輯和規(guī)則，并以法治價值和原則矯正其偏差，以免陷入數(shù)字與行政的涇渭分明或技術(shù)與法律的分而治之。自動化行政中的個人信息治理既依托于算法技術(shù)，更以其為主要場景，從算法設(shè)計之源頭予以正當(dāng)性確認與合法性補強，于行政過程的法律控制和風(fēng)險規(guī)制具有較高程度的高效性和科學(xué)性。而行政的數(shù)字化轉(zhuǎn)型仍處于緩慢起步階段，尚未面臨強人工智能時代對傳統(tǒng)行政活動及其人工參與的全面取代，及早介入其源頭治理和設(shè)計倫理亦有助于數(shù)字行政法的演化與回應(yīng)。
四、自我規(guī)制：自動化行政中個人信息治理的機制構(gòu)建
政治系統(tǒng)的反思性是自動化行政自我規(guī)制的內(nèi)生性動力，法律系統(tǒng)的反思性是作為外部激擾的外源性動力。對于自動化行政中個人信息保護的范式選擇，個人信息保護法制在價值導(dǎo)向與制度目標(biāo)等方面起到了決定性作用，而對于制度構(gòu)建而言，其場景化思路和類型化思維同樣具有關(guān)鍵意義。概言之，自動化行政的法治約束需兼顧傳統(tǒng)法治與數(shù)字法治思維，然而，一方面，行政法治以行政行為為基石，卻難于在實體法上準(zhǔn)確界定自動化行政范式中的行為類型；另一方面，數(shù)字行政法方興未艾，自動化行政在數(shù)字法治上的合法性框架尚未確定。有鑒于此，首先基于價值目標(biāo)而選擇“治理”作為公共行政與個人信息保護的平衡之道，其次借助于個人信息保護的場景規(guī)制思路，弱化個人信息處理活動作為行政行為在制度構(gòu)建中的決定作用，代之以場景構(gòu)建的治理思維來決定其體制機制的選擇。
(一)自動化行政中個人信息治理的場景化規(guī)制
1.政治系統(tǒng)中的自動化行政場景
自動化行政中的個人信息治理依循場景化的構(gòu)建思路，取決于個人信息自決權(quán)作為憲法基礎(chǔ)的多重功能，其次則受到個人信息保護的場景規(guī)制思路的影響。
個人信息自決權(quán)作為法律系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合機制，其功能展開以分化的社會結(jié)構(gòu)以及相對封閉、相互獨立的社會系統(tǒng)為前提。所謂場景化思路，更準(zhǔn)確地說是現(xiàn)代社會功能分化的組織原則。成熟的功能分化秩序既表現(xiàn)為現(xiàn)代社會中以功能而自創(chuàng)生的社會系統(tǒng)的相互分化，如政治、法律、經(jīng)濟、文化、宗教等社會主要功能的分出，還表現(xiàn)為社會系統(tǒng)內(nèi)部的子系統(tǒng)之分：法律系統(tǒng)的司法與立法相分離的“中心—邊緣”結(jié)構(gòu)；我國憲制語境中，“政、治、民三者在分化、依賴的基礎(chǔ)上形成了政治系統(tǒng)內(nèi)部的子系統(tǒng)，共同維系著政治系統(tǒng)的運行”。其中，自動化行政位于作為子系統(tǒng)之“治”，即行政系統(tǒng)之中。作為數(shù)字政府的新型行政方式，自動化行政經(jīng)歷了從部分自動化到完全自動化的階段性演進，前者受限于算法引入之初的行政系統(tǒng)的技術(shù)變革，后者則型塑了行政活動及其權(quán)力運作邏輯變革的自動化行政系統(tǒng)，乃至引發(fā)“算法利維坦”的系統(tǒng)性風(fēng)險。底層邏輯之變則重置了內(nèi)部自治規(guī)則和外部規(guī)制思路，而封閉性和獨立性仍相對薄弱，使其仍以政治系統(tǒng)的子系統(tǒng)而自居，遵循政治系統(tǒng)的權(quán)力符碼及其運作方式。因此，選擇并構(gòu)建介于系統(tǒng)與機制之間的“場景”，在規(guī)制強度和自治能力等方面均較為恰當(dāng)，亦契合于個人信息保護法制。
2.個人信息保護法制中的場景規(guī)制
個人信息自決權(quán)的功能展開深受個人信息保護法制的影響。從比較法視野來看，場景一致性理論及其規(guī)制思路對個人信息或數(shù)據(jù)權(quán)利保護制度的影響極為廣泛。如前所述，個人信息自決權(quán)在德國的興起和演進，經(jīng)歷了針對監(jiān)控型國家到平衡數(shù)據(jù)利用與保護的場景轉(zhuǎn)換；美國部門法的保護思路亦是對部門化的信息隱私場景分別加以規(guī)制，如消費者個人信息保護等；歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》(以下簡稱GDPR)更是拓展了場景規(guī)制的適用空間和范圍，對個人數(shù)據(jù)受保護權(quán)作出精細化的場景制度的摸索。相較之下，場景一致性理論的深遠影響與我國學(xué)理的廣泛關(guān)注，為自動化行政中個人信息治理的場景規(guī)制路徑奠定了重要基礎(chǔ)。場景一致性理論的核心理念是，隱私需要的是個人信息的合理流動，其流動規(guī)則由各個社會場景或領(lǐng)域中的社會規(guī)范(即場景信息規(guī)范)所決定。這種個體自治與個人信息公共性相互依賴的前提預(yù)設(shè)，為自動化行政利用個人信息提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，也為其算法運行邏輯構(gòu)造出的場景信息規(guī)范找到容身之處。
從宏觀語境來看，場景化的治理邏輯早已在數(shù)字時代的權(quán)利保護中初見端倪，如人權(quán)保護的“場景化”理念的轉(zhuǎn)向和興起，隱私保護以場景性公正為目標(biāo)，等等。具體到我國個人信息保護而言，其一體化、領(lǐng)域化范式亦離不開場景理論和規(guī)制思路，前述個人信息保護法制中的規(guī)范體系及其具體構(gòu)成已有所體現(xiàn)。如前所述，自動化決策規(guī)則即在此特定場景中進行賦權(quán)和規(guī)制，算法不僅構(gòu)成其技術(shù)架構(gòu)，更是決定了該場景中個人信息保護的底層邏輯，免受自動化決策約束權(quán)更是個人信息自決權(quán)在算法場景中的新興權(quán)利形態(tài)。而自動化行政既是其個人信息治理的元場景，以政治系統(tǒng)和算法系統(tǒng)的運作邏輯和自治規(guī)則為導(dǎo)向，更是其場景規(guī)制思路進一步展開的背景和場域，還需在個人信息保護法制的語境中進行具體機制構(gòu)建。
(二)政務(wù)數(shù)據(jù)治理中的機制構(gòu)建
1.政務(wù)數(shù)據(jù)治理的場景規(guī)制思路
以場景化為思路，自動化行政中的個人信息治理首先以政務(wù)數(shù)據(jù)體系為主要場景，聚焦于個人信息數(shù)據(jù)處理活動的規(guī)范化治理。數(shù)據(jù)處理活動構(gòu)成自動化行政的基礎(chǔ)性架構(gòu)，是其基本運作方式，并將繼續(xù)作為內(nèi)在驅(qū)動力而推動其發(fā)展、演化。在數(shù)字中國建設(shè)的宏觀愿景和數(shù)字政府建設(shè)的具體進程中，以大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略和全國一體化政務(wù)大數(shù)據(jù)體系為基礎(chǔ)，政務(wù)數(shù)據(jù)治理既是數(shù)字政府建設(shè)的基本場景，也是數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度構(gòu)建的路徑之一。2022年，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)全國一體化政務(wù)大數(shù)據(jù)體系建設(shè)指南的通知》(國辦函〔2022〕102號)指出，“加強政務(wù)數(shù)據(jù)治理”是政務(wù)大數(shù)據(jù)體系建設(shè)的主要內(nèi)容之一，要求“國家政務(wù)大數(shù)據(jù)平臺建設(shè)覆蓋數(shù)據(jù)歸集、加工、共享、開放、應(yīng)用、安全、存儲、歸檔等各環(huán)節(jié)的數(shù)據(jù)治理系統(tǒng)，明確數(shù)據(jù)治理規(guī)則，對歸集的數(shù)據(jù)進行全生命周期的規(guī)范化治理”。個人信息是政務(wù)數(shù)據(jù)的主要來源，對個人信息數(shù)據(jù)利用活動的治理應(yīng)以此為導(dǎo)向，依托數(shù)據(jù)治理系統(tǒng)和平臺，建設(shè)貫穿數(shù)據(jù)全生命周期的治理規(guī)則和機制，以期實現(xiàn)“數(shù)據(jù)善治”。此外，黨的二十大報告將“個人信息保護”納入“國家公共安全體系”之中，要求個人信息治理與信息安全、數(shù)據(jù)安全的公共安全治理體系相統(tǒng)籌。
概言之，場景化規(guī)制的治理機制遵循“一般原則的場景化——場景自治規(guī)則的法治化”這一構(gòu)建思路。具體到政務(wù)數(shù)據(jù)治理場景，國家機關(guān)處理個人信息的一般原則和公共數(shù)據(jù)治理的一般原則構(gòu)成其框架與邊界(即外部規(guī)制)，個人信息數(shù)據(jù)的確權(quán)授權(quán)機制(即結(jié)構(gòu)耦合機制)和個人信息數(shù)據(jù)處理活動的行為規(guī)范構(gòu)成其主要內(nèi)容(即內(nèi)部自治的場景信息規(guī)范)。
2.政務(wù)數(shù)據(jù)治理中的機制展開
從整體性視角來看，個人信息治理的框架秩序主要由比例原則(實質(zhì))、法律保留原則(形式)和公平信息實踐原則型塑而成。比例原則既是個人信息處理的重要原則，更是行政法治中衡量公共利益與個體權(quán)益的有效手段，貫穿個人信息數(shù)據(jù)全生命周期，以及數(shù)據(jù)處理活動共同構(gòu)成的整體性的行政過程。具言之，個人信息處理的自動化行政行為應(yīng)由行政立法予以規(guī)制；以合法性基礎(chǔ)為起點，要求政務(wù)數(shù)據(jù)治理中的個人信息“收集”活動以履職所必需的范圍及限度為邊界，由行政組織法加以明確；在歸集、共享、存儲、使用、分析等公共數(shù)據(jù)處理活動中僅以適當(dāng)性原則為要求，以公共利益為優(yōu)先，在內(nèi)部行政法上予以調(diào)整。
就具體機制而言，以數(shù)據(jù)全生命周期作為政務(wù)數(shù)據(jù)治理之行政過程的依據(jù)。首先，個人信息數(shù)據(jù)的確權(quán)授權(quán)機制應(yīng)作為政務(wù)數(shù)據(jù)采集活動的前置機制，也是政務(wù)數(shù)據(jù)治理的涵括規(guī)則。如前所述，告知義務(wù)的一般規(guī)則和例外情形構(gòu)成其涵括規(guī)則，同時，政務(wù)數(shù)據(jù)領(lǐng)域的行政立法應(yīng)明確列舉信息主體的自決權(quán)及其具體權(quán)能等告知事項。另外根據(jù)數(shù)據(jù)分類分級保護制度和個人信息保護影響評估機制的要求，應(yīng)通過政務(wù)數(shù)據(jù)目錄等行政規(guī)范性文件加以規(guī)范化治理。其次，事中處理環(huán)節(jié)中，個人信息數(shù)據(jù)處理活動的行為規(guī)制是其場景信息規(guī)范的主要內(nèi)容，同時構(gòu)成其內(nèi)部治理機制的主體。鑒于其算法運作的技術(shù)特性，行為規(guī)范以政務(wù)數(shù)據(jù)相關(guān)立法中個人信息數(shù)據(jù)處理的基本原則為主。最后，信息主體作為個人信息數(shù)據(jù)來源者應(yīng)參與公共數(shù)據(jù)要素收益分配，或可在數(shù)字行政法上引入“成本-收益”分析方法來構(gòu)建收益分配機制。
(三)算法行政決策中的機制構(gòu)建
1.算法行政決策的場景構(gòu)建及其法律規(guī)制
綜觀自動化行政的發(fā)展歷程，從部分自動化到完全自動化的“質(zhì)變”——無論是從數(shù)字技術(shù)的層面，還是對于數(shù)字權(quán)力與行政權(quán)力的交融而言，都來自自動化算法在不同類型的行政行為中的深度應(yīng)用。“原本由法律規(guī)則、行政命令、公務(wù)人員所驅(qū)動的行政系統(tǒng)，也漸次蛻變?yōu)橛绍浖a和統(tǒng)計操作所驅(qū)動的‘自動分析、自動決策和自動執(zhí)行’的算法行政系統(tǒng)。”因此，作為運作方式，算法應(yīng)被視為自動化行政的另一構(gòu)成性要素。就其與數(shù)據(jù)處理活動的關(guān)系而言，二者同樣是自動化行政的基本構(gòu)成單元，而數(shù)據(jù)處理活動以大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)和算法等數(shù)字技術(shù)作為技術(shù)支撐，同時又構(gòu)成算法運作的基本要素，因此，二者相互依賴，共同奠定了自動化行政的基礎(chǔ)架構(gòu)和底層邏輯?；诖耍詣踊姓械乃惴Q策應(yīng)被視為個人信息治理的另一重要場景。
然而，算法決策場景中個人信息治理的法治實踐與制度基礎(chǔ)相對薄弱，風(fēng)險不減反增。“與迅速迭代的數(shù)據(jù)驅(qū)動型技術(shù)相比，無論是在數(shù)據(jù)治理領(lǐng)域，還是在算法規(guī)制領(lǐng)域，相關(guān)法律規(guī)范更新卻呈現(xiàn)緩慢滯后的局面。大規(guī)模、系統(tǒng)化的算法行政實踐雖然具有客觀高效的優(yōu)勢，但卻可能對個體產(chǎn)生歧視和不公，侵害公民的隱私并導(dǎo)致行政機關(guān)產(chǎn)生信息依賴。”換言之，自動化行政的內(nèi)在技術(shù)驅(qū)動力主導(dǎo)其發(fā)展演化，但內(nèi)部反思性——自治的內(nèi)生性——動力不足，同時，作為外部激擾和外在驅(qū)動力的法律規(guī)制亦缺乏專門性規(guī)范。因此，系統(tǒng)內(nèi)外的反思機制各自為營且發(fā)育不足，外部法律要求與其內(nèi)部治理機制嚴(yán)重脫節(jié)。
算法的迭代更新及其深度應(yīng)用勢不可擋，算法行政決策更是涌現(xiàn)出權(quán)力異化風(fēng)險，法律系統(tǒng)必須密切關(guān)注、持續(xù)激擾算法系統(tǒng)和行政系統(tǒng)的自我反思性，以期形成穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)耦合機制，以及持續(xù)、穩(wěn)定的規(guī)范化治理進程。綜觀法律系統(tǒng)所做的嘗試，初期主要聚焦于防范算法應(yīng)用所伴生的歧視風(fēng)險、排除風(fēng)險。由于弱人工智能時代限制了算法成為功能系統(tǒng)，針對上述風(fēng)險的法律規(guī)制尚有成效。然而，公私法領(lǐng)域算法應(yīng)用的正當(dāng)性與合法性基礎(chǔ)存在根本區(qū)別，算法行政決策乃是算法系統(tǒng)與行政系統(tǒng)的深度融合，無論是全自動化還是半自動化行政行為，算法介入行政決策均給其正當(dāng)程序與結(jié)果正義帶來巨大隱患。一方面，行政系統(tǒng)回避正當(dāng)法律程序而擴張其權(quán)力版圖，規(guī)避個體自決權(quán)的行使；另一方面，失去法律程序的調(diào)節(jié)，法律系統(tǒng)針對行政系統(tǒng)的特別規(guī)制或趨向一般化規(guī)范期望，或過度限制行政系統(tǒng)自主運作，或過于放任行政裁量。二者均與現(xiàn)代法的實質(zhì)理性相悖而行，無益于反思型法及其社會功能的穩(wěn)定輸出，亦無助于解決行政系統(tǒng)與算法系統(tǒng)深度融合下算法行政權(quán)力的擴張風(fēng)險。
2.算法行政決策中治理機制的基本框架
有鑒于此，算法行政決策的自治框架高度依賴于算法正當(dāng)程序原則以及數(shù)字行政法上通過設(shè)計保護隱私原則。于法律系統(tǒng)而言，對算法行政的規(guī)制與其穩(wěn)預(yù)期的功能之間已經(jīng)產(chǎn)生張力，而行之有效的化解機制仍需訴諸法律程序和基本權(quán)利等反思機制。前者構(gòu)成技術(shù)性正當(dāng)程序原則的基本框架，后者則通過個人信息自決權(quán)在算法行政決策中的場景化和具體化實現(xiàn)。與此同時，個人信息自決權(quán)是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的雙重反思性的結(jié)構(gòu)耦合機制，有助于消解算法行政的權(quán)力正當(dāng)性悖論，釋放其構(gòu)成性與限制性功能的雙重奠基作用。
概言之，個人信息自決權(quán)在算法行政決策中具體化為免受自動化決策約束權(quán)，并構(gòu)成個人信息治理的權(quán)利基石。算法行政決策的技術(shù)本質(zhì)是自動化決策，其技術(shù)特性直接影響乃至挑戰(zhàn)個體的人格尊嚴(yán)：弱化乃至無視人機關(guān)系中個體的主體性，改寫或控制個體行為以影響其自決能力，基于機器學(xué)習(xí)的極強的分類篩選能力以及超乎想象的預(yù)測能力而導(dǎo)致算法歧視，等等。歐盟早在1995年《個人數(shù)據(jù)保護指令》第15條中即規(guī)定：“數(shù)據(jù)主體享有免受基于用戶側(cè)寫的完全自動化決策的權(quán)利。”嗣后在GDPR第22條——“整部法律中最為系統(tǒng)和針對性的算法規(guī)制條文”——中拓展其適用范圍，以強化個體對算法風(fēng)險的防御權(quán)能。個人信息自決權(quán)的核心內(nèi)涵在自動化決策中具體化為知情并自主決定是否提供個人信息為算法所利用，并同意其基于個人信息利用而輸出對其權(quán)益具有一定影響的決定。據(jù)此，“免受自動化決策約束權(quán)”可被理解為算法行政決策中個人信息自決權(quán)的具體化，同時是算法權(quán)利體系的權(quán)利核，其具體權(quán)能及法律義務(wù)體系均由此奠基，相應(yīng)確權(quán)機制和救濟機制亦在此基礎(chǔ)上構(gòu)建。
具體機制構(gòu)建以數(shù)字行政法的技術(shù)性正當(dāng)程序原則和通過設(shè)計保護隱私原則作為基本框架。首先，通過設(shè)計保護隱私是將正當(dāng)程序嵌入算法、型塑算法程序正義的關(guān)鍵。在自動化行政活動展開之前，算法設(shè)計階段的隱私影響評估機制和聽證等行政程序是預(yù)防算法風(fēng)險的重要屏障，也是技術(shù)性正當(dāng)原則的基本要求。其次，免受自動化決策約束權(quán)作為權(quán)利基石，貫穿于事前、事中、事后治理全過程，并由此構(gòu)建全覆蓋的治理體系。算法設(shè)計應(yīng)在個體進入算法系統(tǒng)之前設(shè)置事前確權(quán)機制，既為信息主體賦權(quán)，實現(xiàn)對個體的涵括；亦通過履行告知義務(wù)和算法說明義務(wù)為算法行政決策奠定正當(dāng)性基礎(chǔ)，執(zhí)行憲法對行政系統(tǒng)的構(gòu)成性功能。最后，救濟機制是技術(shù)性正當(dāng)程序原則的另一重要內(nèi)容，也是個體權(quán)益的兜底機制，主要包括拒絕、退出、更正、刪除等，尤其是拒絕和退出機制是基本權(quán)利排除功能的必要工具，為個體自決乃至人格尊嚴(yán)提供最后屏障。
五、結(jié)語
“在大數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)的神秘操控下，個人自我的自主性已經(jīng)歸零，信息資訊在‘訂造’世界這件事上成為絕對主宰，由此滋生出人在面對自然界和人類整個過往歷史時的某種虛驕和狂妄自大。”哲學(xué)家的擔(dān)憂或許一語成讖，而法律在人的主體性和現(xiàn)代社會秩序崩塌之前仍大有可為。自動化行政對國家治理的賦能與其負外部性同樣引人注目，作為其基礎(chǔ)架構(gòu)的個人信息數(shù)據(jù)處理活動亟待納入國家治理現(xiàn)代化和法治化的軌道，以規(guī)范化治理實現(xiàn)其多元價值目標(biāo)。社會憲治與反思型法的演化為其提供了新的視角和方案，既契合于個人信息保護、數(shù)據(jù)安全、數(shù)字行政法的多元法治思維，也順應(yīng)了自動化行政的技術(shù)特質(zhì)和自主運作。而法律治理的理念與價值應(yīng)為其根基所在，并決定其框架秩序與機制展開，也就是說，以關(guān)涉數(shù)字人格的自決權(quán)為基石，訴諸自動化行政與法律系統(tǒng)的雙重反思性及其結(jié)構(gòu)耦合，也即個人信息自決權(quán)的制度化及其場景規(guī)制，以簡樸的公平信息實踐原則和場景規(guī)制原則為指引，而將具體機制構(gòu)建交由場景信息規(guī)范的自主運作，充分激活自動化行政系統(tǒng)的反思性。伴隨著數(shù)字行政法的演化，場景化規(guī)制也將在自動化行政活動的類型化、算法的分類分級審查以及技術(shù)性正當(dāng)程序與法律程序的轉(zhuǎn)化與銜接等方面進一步精細化，亦將進一步推動個人信息治理的路徑優(yōu)化與機制完善。
（王明敏，山東師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。）
【本文系2021年度國家社會科學(xué)基金重大項目“互聯(lián)網(wǎng)平臺的社會影響及其治理路徑研究”(項目批準(zhǔn)號：21&ZD195)、山東省教育廳2022年度山東省高等學(xué)校“青創(chuàng)團隊計劃”“反恐立法與人權(quán)保障法律問題研究”(項目號：2022RW016)的階段性研究成果?！?/p>
Abstract：Processing activities of data such as personal information constitute the infrastructure of automated administration.Under the multi-legal requirements in personal information protection，data security，and algorithm governance，the legal regulation of such administrative activities shall pursue the value goal of balancing the use and protection of personal information，promoting the efficient，safe，and orderly flow of personal information，and forming a standardized order for the use of personal information，and build a systematic public governance mechanism. From the perspective of reflective law，the personal information governance of automated administration shall promote its self-regulation under the stimulation of external regulation. Fundamental rights are a combination of dual reflective structures of the political system and the legal system，forming the constitutional basis for the self-regulation of automated administration. The personal information protection system and digital administrative law are external regulations from the legal system，forming the legal basis and providing automated administration with scenario-based and classified governance ideas. The government data scenario focuses on the standardized governance of personal information processing activities. It takes the principles of fair information practice as its basic framework and the necessity to perform statutory duties as its legal basis. The algorithmic decision-making scenario forms its framework system based on the principle of algorithmic due process，which clarifies the information subject's right not to be subject to automated decision-making and the mechanism for exercising the rights. It establishes the information flow order in public algorithms based on the procedural law regulations of prior algorithm designs.
Keywords：Automated Administration；Personal Information Protection；Scenario Regulation；Government Data Governance；Algorithmic Decision-making
(責(zé)任編輯 李忠夏)
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