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一、問題的提出

人權(quán)保障是刑事法制(criminal justice system)運(yùn)作的基本原則，并涉及兩個(gè)具體面向：從受害人視角看，人權(quán)保障為刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)提供了最基本的道德理由；從犯罪人視角看，人權(quán)保障則要求刑罰權(quán)行使應(yīng)適度、謙抑、合比例、合程序。自啟蒙運(yùn)動(dòng)開始，對(duì)后一人權(quán)面向的強(qiáng)調(diào)上升到前所未有的高度，人們開始反思刑罰的嚴(yán)酷性，認(rèn)識(shí)到“一種對(duì)于人性來說是過分兇殘的場(chǎng)面，只能是一種暫時(shí)的狂暴，絕不會(huì)成為穩(wěn)定的法律體系”，逐漸與濫施重刑等做法決裂，出現(xiàn)從“懲罰主義”向“刑罰人道主義”發(fā)展的歷史潮流。然而，自上世紀(jì)后半葉起，一些國(guó)家刑事法制運(yùn)轉(zhuǎn)急轉(zhuǎn)直下，回歸到高度懲罰性狀態(tài)：關(guān)押率急劇攀升，社區(qū)監(jiān)督的定位逐漸轉(zhuǎn)變，一系列犯罪附隨后果則進(jìn)一步將犯罪人推向社會(huì)邊緣。有學(xué)者將這一轉(zhuǎn)向概括為“新懲罰主義”(new punitiveness)。這種趨勢(shì)尤其體現(xiàn)于美國(guó)，在英國(guó)、澳大利亞、新西蘭、巴西等亦有所反映。這一跨國(guó)界的相似轉(zhuǎn)向，既不是偶然的巧合，也非基于簡(jiǎn)單的制度模仿，而是部分地源于其所經(jīng)歷的“同樣的風(fēng)險(xiǎn)與不安全感、同樣的對(duì)社會(huì)控制低效問題的認(rèn)知、同樣的對(duì)傳統(tǒng)刑事法制的批判、同樣的對(duì)社會(huì)變遷與社會(huì)秩序的焦慮”，以及由此引發(fā)的改變這些國(guó)家國(guó)內(nèi)社會(huì)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)、政治與文化進(jìn)程。

在刑法期待以人權(quán)保障機(jī)能限制國(guó)家刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的當(dāng)下，如何理解懲罰主義的回歸，是刑事法學(xué)界需要回答的重要命題。申言之，對(duì)新懲罰主義的全面審視既有助于我們深入了解推動(dòng)這一轉(zhuǎn)向背后的深層次原因，也有助于對(duì)我國(guó)刑事法制系統(tǒng)運(yùn)作的潛在風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)做反思性觀照，進(jìn)而捍衛(wèi)自啟蒙運(yùn)動(dòng)以來形成的人權(quán)保障的價(jià)值共識(shí)。有鑒于此，本文以域外刑事法制中的新懲罰主義為研究對(duì)象，以美國(guó)為研究重點(diǎn)，輔以對(duì)英國(guó)(主要指英格蘭和威爾士)的考察，全面梳理新懲罰主義的外在表征與內(nèi)在原因，并進(jìn)一步討論新懲罰主義對(duì)我國(guó)的教訓(xùn)與啟示。

二、“新懲罰主義”的外在表征

自20世紀(jì)后半葉起，美英刑事法制日益呈現(xiàn)大規(guī)模關(guān)押（mass incarceration）的特點(diǎn)，進(jìn)一步表現(xiàn)為關(guān)押規(guī)模的急劇擴(kuò)張、種族分布向少數(shù)族裔集中以及刑期的延長(zhǎng)。

(一)大規(guī)模關(guān)押

首先，新懲罰主義國(guó)家在押人口數(shù)在這一時(shí)期急劇增長(zhǎng)。美國(guó)在押人口增長(zhǎng)始于20世紀(jì)70年代初，到2007年與2008年，其年關(guān)押率達(dá)至每十萬人口760人，是1972年關(guān)押率的五倍。此后關(guān)押率有所降低，但2019年仍保持在630人的高位并遠(yuǎn)超全世界絕大多數(shù)國(guó)家，使人口數(shù)不到全球5%的美國(guó)關(guān)押了世界上四分之一的囚犯。而且，由于近年來美國(guó)刑事法制改革主要聚焦輕微毒品犯罪等領(lǐng)域，對(duì)暴力犯罪等仍表現(xiàn)出高度懲罰性傾向，故能在多大程度上維持降低勢(shì)頭值得懷疑。盡管英國(guó)的關(guān)押率不如美國(guó)般明顯異常，但仍居于西歐首位：英格蘭和威爾士的監(jiān)獄人口數(shù)在1993年至2012年的二十年間增長(zhǎng)近一倍；1991年每十萬人口監(jiān)獄在押人數(shù)為112人，而2011年已達(dá)至189人。隨著關(guān)押人數(shù)的大幅增長(zhǎng)，監(jiān)禁場(chǎng)所出現(xiàn)嚴(yán)重超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)的現(xiàn)象，于是兩國(guó)在這一時(shí)期都修建了許多新的監(jiān)獄，但仍常達(dá)到臨界值。2024年7月，英國(guó)再度考慮提前釋放兩萬多名囚犯以緩解監(jiān)獄壓力。

其次，大規(guī)模關(guān)押不合比例地將大量少數(shù)族裔置于刑事司法系統(tǒng)控制之下。從犯罪學(xué)上看，很難認(rèn)同犯罪率與族裔間存在直接相關(guān)性，但少數(shù)族裔卻不合比例地受到刑事司法系統(tǒng)的控制。占美國(guó)人口總數(shù)四分之三的白人，其每十萬人口關(guān)押率相對(duì)較低，而少數(shù)族裔特別是非洲裔美國(guó)人則面臨畸高的關(guān)押率。在2008年關(guān)押人數(shù)達(dá)至頂峰時(shí)，非洲裔美國(guó)人的關(guān)押率是白人的6.5倍，受教育程度較低的年輕少數(shù)族裔男性尤其受到影響。在英國(guó)，非洲裔的監(jiān)禁比例是白人的十倍。澳大利亞等國(guó)家也存在不合比例地監(jiān)禁當(dāng)?shù)赝林用竦膯栴}。

最后，刑期的延長(zhǎng)也是新懲罰主義下大規(guī)模關(guān)押的一個(gè)重要特點(diǎn)。更長(zhǎng)的刑期未必帶來犯罪率與累犯率的降低，經(jīng)過漫長(zhǎng)監(jiān)禁的囚犯甚至可能因社會(huì)技能與獨(dú)立決策能力的降低，在離開高度控制的監(jiān)獄環(huán)境后更易于再次實(shí)施犯罪。然而，20世紀(jì)末21世紀(jì)初，大量囚犯在美國(guó)大規(guī)模關(guān)押的背景下面臨更長(zhǎng)的監(jiān)禁，例如1986年至1997年間聯(lián)邦監(jiān)獄囚犯平均服刑時(shí)間增長(zhǎng)124%。在刑期延長(zhǎng)中，無期徒刑適用的擴(kuò)張尤其引人注目：截至2020年，美國(guó)被判無期徒刑與50年及以上有期徒刑的廣義無期徒刑犯在總監(jiān)獄(prison)人數(shù)中的占比為1∶7，部分州甚至達(dá)到1∶3。其中三分之二系少數(shù)族裔，近二分之一系非洲裔美國(guó)人，佐治亞等多個(gè)州非洲裔在無期徒刑犯中的占比超過70%。英格蘭和威爾士也表現(xiàn)出相似趨勢(shì)：2000年至2004年間確定性刑罰的刑期平均延長(zhǎng)了2.1個(gè)月，2007年至2011年間又平均延長(zhǎng)了2個(gè)月，且這一數(shù)據(jù)被高度低估，因?yàn)橄喈?dāng)多的罪犯在這一時(shí)期面臨不確定性刑罰而非確定性刑罰。同時(shí)，特定犯罪的刑期延長(zhǎng)也值得關(guān)注，如2004年至2011年間，性犯罪者刑期平均延長(zhǎng)了13個(gè)月。

(二)社區(qū)監(jiān)督的懲罰性轉(zhuǎn)向

傳統(tǒng)上，緩刑、假釋等社區(qū)監(jiān)督被視為旨在克服監(jiān)禁弊端的寬宥性制度，是監(jiān)禁的替代方案。然而，自20世紀(jì)后半葉起，社區(qū)監(jiān)督開始越來越帶有懲罰性特點(diǎn)。以美國(guó)為例，其主要表現(xiàn)在四個(gè)方面。

一是社區(qū)監(jiān)督，特別是緩刑規(guī)模的大幅擴(kuò)張。美國(guó)緩刑人口數(shù)從1980年的112萬，持續(xù)增長(zhǎng)至2007年的427萬，后逐步回落到2020年的305萬；盡管上世紀(jì)后半葉起，假釋適用在美國(guó)日益受限，但假釋人口數(shù)仍從1980年的22萬波動(dòng)增長(zhǎng)至2020年的86萬。在峰值時(shí)期，每45名成年美國(guó)居民中即有一人在接受社區(qū)監(jiān)督?？赡軙?huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為，社區(qū)監(jiān)督規(guī)模的擴(kuò)張表明刑事司法系統(tǒng)傾向于使用相對(duì)不具懲罰性的干預(yù)模式，但這一命題只有在關(guān)押率下降而社區(qū)監(jiān)督率上升的情況下才能得證，美國(guó)社區(qū)監(jiān)督與監(jiān)禁人數(shù)同步大規(guī)模增長(zhǎng)，表明社區(qū)監(jiān)督不是監(jiān)禁的替代而是監(jiān)禁的補(bǔ)充，是過度的刑事控制光譜下的一個(gè)部分。

二是社區(qū)監(jiān)督義務(wù)的大幅擴(kuò)張。強(qiáng)制性法律義務(wù)的施加必然意味著權(quán)利與自由的減損，因此，社區(qū)監(jiān)督的懲罰性與義務(wù)規(guī)模及強(qiáng)度成正比。從歷史上看，社區(qū)監(jiān)督的個(gè)人常被要求行為良好、行動(dòng)守法，但20世紀(jì)后半葉，被監(jiān)督者所負(fù)有的義務(wù)被逐漸具象化，越來越多的規(guī)則相繼出臺(tái)。整體上，一名緩刑犯通常需要遵守18至20項(xiàng)義務(wù)。多數(shù)義務(wù)盡管孤立來看有助于犯罪預(yù)防，但當(dāng)其組合到一起，要求的數(shù)量之多給許多罪犯帶來沉重負(fù)擔(dān)，特別是被卷入刑事司法系統(tǒng)的人本就常常是吸毒成癮、經(jīng)濟(jì)貧困、受教育程度較低、患有身心疾病的群體。另一些義務(wù)，如戒除惡習(xí)、成功就業(yè)、贍養(yǎng)家庭，即使主觀上出于善意，客觀上都會(huì)不可避免地產(chǎn)生行動(dòng)限制、權(quán)利克減的效果，并成為成功完成社區(qū)矯正的阻礙。

三是社區(qū)監(jiān)督撤銷的不斷發(fā)生。在美國(guó)，相當(dāng)大比例新囚犯系因緩刑或假釋被撤銷而入獄，撤銷原因既可能是實(shí)施了新的犯罪，也可能是違反了一般性的監(jiān)管性義務(wù)即“技術(shù)性違規(guī)”，如不參加毒品測(cè)試、違反宵禁規(guī)定與禁酒令等。美國(guó)每年因社區(qū)監(jiān)督撤銷而入獄的人數(shù)占州監(jiān)獄(prison)入獄人數(shù)的45%、全國(guó)監(jiān)獄入獄人數(shù)的25%，而一項(xiàng)抽樣調(diào)查顯示，單純技術(shù)性違規(guī)在全部緩刑撤銷中的占比在樣本地區(qū)占61%至90%不等。技術(shù)性違規(guī)的頻發(fā)，可部分歸咎于實(shí)體層面廣泛的監(jiān)督義務(wù)以及程序?qū)用鎯?yōu)勢(shì)證據(jù)原則的證明標(biāo)準(zhǔn)。于是，“鑒于義務(wù)違反行為的高發(fā)頻率，以及證明此類違規(guī)行為的容易程度，普遍存在的緩刑、假釋撤銷便不足為奇”，致使大量緩刑犯、假釋犯進(jìn)入“關(guān)押—社區(qū)監(jiān)督—再關(guān)押”的“旋轉(zhuǎn)門”。

四是社區(qū)監(jiān)督者被要求繳納較高的費(fèi)用。2022年一項(xiàng)針對(duì)50個(gè)州的研究表明，緩刑、假釋監(jiān)督費(fèi)用廣泛存在且最高可達(dá)208美元/月。此外，其還可能被收取毒品檢測(cè)與戒毒治療費(fèi)、心理咨詢費(fèi)、項(xiàng)目參與費(fèi)、電子監(jiān)控費(fèi)、中途之家住宿費(fèi)等。由于多數(shù)接受社區(qū)監(jiān)督的群體處于失業(yè)狀態(tài)或收入水平較低，如全美緩刑犯中三分之二年收入不足2萬美元，近40%年收入不足1萬美元，費(fèi)用的收取給緩刑、假釋犯帶來了較大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。滯納費(fèi)用可能意味著再關(guān)押的風(fēng)險(xiǎn)，也可能帶來駕照暫停、工資扣押、財(cái)產(chǎn)留置、影響信用記錄等后果，反而成為被監(jiān)督者回歸正常生活的阻礙。

相似地，在英格蘭和威爾士，1989年至2004年間對(duì)可起訴成人罪犯實(shí)施包含監(jiān)督與監(jiān)視的社區(qū)性懲罰的占比從14.4%上升至28.1%，而這一增長(zhǎng)并非帶來了對(duì)監(jiān)禁刑的取代，因?yàn)橥粫r(shí)期監(jiān)禁刑的占比也從17.5%上升至28.6%?？梢?，社區(qū)監(jiān)督更多被用以取代罰款等低侵入性的處遇措施，并扮演社會(huì)控制的“網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)大者”的角色。就緩刑適用而言，1985年僅15%的緩刑令有附加要求，而到1997年保守黨敗選時(shí)攀升至35%，至2004年為50%。緩刑變得愈發(fā)嚴(yán)格，要求也更為嚴(yán)苛。2000年，自1907年確立的緩刑官“建議、協(xié)助、友待”犯罪人的法定義務(wù)被廢除，取而代之的是一組側(cè)重保護(hù)公眾的新的目標(biāo)，并以“對(duì)犯罪人的適當(dāng)懲罰”為任務(wù)之一。來自工黨的內(nèi)政部國(guó)務(wù)大臣保羅·博騰宣稱：“我們正在遠(yuǎn)離(緩刑中)社會(huì)工作型的待人如友模式，任何人都不應(yīng)對(duì)此抱有幻想……我們打算在執(zhí)法的基礎(chǔ)上構(gòu)建國(guó)家緩刑服務(wù)。”

(三)隱性的懲罰：犯罪附隨后果

新懲罰主義的另一重要特點(diǎn)是，對(duì)犯罪人的懲罰不止于監(jiān)禁或社區(qū)監(jiān)督，因定罪而產(chǎn)生的民事、行政性法律后果將在很長(zhǎng)一段時(shí)間，甚至永久地對(duì)犯罪人構(gòu)成某種權(quán)利負(fù)擔(dān)。這種權(quán)利負(fù)擔(dān)不同于因定罪而產(chǎn)生的污名、就業(yè)歧視等非正式的隱性后果，而是以成文法形式出現(xiàn)。此類權(quán)利負(fù)擔(dān)被稱為犯罪附隨后果并被視為“隱性懲罰”，位于懲罰性刑事法制的延長(zhǎng)線上。隱性懲罰網(wǎng)絡(luò)在美國(guó)尤其龐大，據(jù)統(tǒng)計(jì)，聯(lián)邦與州共有40,000余項(xiàng)因定罪而可能產(chǎn)生的犯罪附隨后果，廣泛涉及公民權(quán)、社會(huì)福利、就業(yè)、隱私權(quán)、家庭生活、駕駛執(zhí)照等方方面面，并被施加于相當(dāng)規(guī)模的美國(guó)人。

在眾多犯罪附隨后果中，極具懲罰性色彩的是，被定罪者可能喪失取得部分社會(huì)福利的資格。以聯(lián)邦法律為例：毒品犯罪(包括持有毒品)一是可能導(dǎo)致無資格獲取《社會(huì)保障法案》下臨時(shí)貧困家庭援助計(jì)劃資助以及《食品與營(yíng)養(yǎng)法案》下的營(yíng)養(yǎng)援助計(jì)劃資助；二是可被取消聯(lián)邦援助公共住房資格；三是面臨停止獲得高等教育資助的“懲罰”；四是可能被剝奪獲得聯(lián)邦利益、參與聯(lián)邦醫(yī)療保險(xiǎn)項(xiàng)目的資格。從立法理由上看，類似措施很難通過合理性的檢視，不僅社會(huì)防衛(wèi)效果存疑，而且威懾功能極弱，過度聚焦毒品犯罪亦不符合民眾對(duì)不同類型犯罪的危害性認(rèn)識(shí)。美國(guó)出臺(tái)類似措施，一方面很大程度上是“毒品戰(zhàn)爭(zhēng)”的附屬產(chǎn)物，即基于一場(chǎng)浩浩蕩蕩的刑事立法與司法運(yùn)動(dòng)，將對(duì)毒品犯罪人的懲罰延續(xù)到監(jiān)禁和社區(qū)監(jiān)督以后，即使這種懲罰帶有極強(qiáng)的非理性特點(diǎn)；另一方面，這些措施還承擔(dān)了在社會(huì)福利資源緊缺、提供公共福利意愿降低的背景下，對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體進(jìn)行篩選的功能，但這種篩選同時(shí)也意味著，即便犯罪人已完成服刑、改過自新，也將被排除于福利網(wǎng)絡(luò)之外而成為“二等公民”。

事實(shí)上，美國(guó)許多犯罪附隨后果都廣泛而深刻地影響著被定罪者回歸社會(huì)后的生活狀態(tài)，造成沉重的權(quán)利負(fù)擔(dān)并帶有懲罰性色彩。相比之下，英國(guó)等一些國(guó)家盡管在監(jiān)禁與社區(qū)監(jiān)督等方面與美國(guó)表現(xiàn)出相似的懲罰性發(fā)展趨勢(shì)，其犯罪附隨后果的設(shè)置則明顯較為克制，但在職業(yè)禁止、居留權(quán)剝奪、犯罪記錄披露等方面仍廣泛存在。

三、“新懲罰主義”的直接原因

新懲罰主義并非源于一場(chǎng)統(tǒng)一的運(yùn)動(dòng)或議程，而是由多種因素共同參與推動(dòng)。這些推動(dòng)因素可以其因果聯(lián)系程度的差別分為兩類：具有強(qiáng)因果性的直接原因(本部分)，與僅具有弱直接因果關(guān)系但仍具有強(qiáng)解釋功能的深層敘事(下一部分)。就前者而言，新懲罰主義與這一時(shí)期體感治安的嚴(yán)重惡化密切相關(guān)，在此背景下，一系列理念、制度與機(jī)制開始做出適應(yīng)性調(diào)整。

(一)環(huán)境變化：犯罪率上升、社會(huì)失序與體感治安的嚴(yán)重惡化

美國(guó)刑事法制的懲罰性轉(zhuǎn)向始于20世紀(jì)70、80年代，而在全美范圍內(nèi)將維護(hù)“法律與秩序”提上政治議程，則更早地開始于60年代末，同時(shí)發(fā)生于這一時(shí)期的，是美國(guó)公民體感治安的嚴(yán)重惡化。上世紀(jì)后半葉，美國(guó)經(jīng)歷了一輪犯罪率的急劇上升，特別是自60年代后期，各類嚴(yán)重暴力犯罪數(shù)量均呈增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。1965-1995年間，暴力犯罪案件數(shù)量增長(zhǎng)364%，其中謀殺、強(qiáng)奸、搶劫、加重傷害案件數(shù)量分別增長(zhǎng)117%、316%、319%、410%。與此同時(shí)，60年代美國(guó)社會(huì)環(huán)境也十分緊張，芝加哥、費(fèi)城、紐約、洛杉磯等許多城市爆發(fā)大規(guī)模種族騷亂，使整個(gè)社會(huì)呈現(xiàn)出一定程度的失序狀態(tài)，并促使時(shí)任總統(tǒng)專門成立“全國(guó)社會(huì)失序咨詢委員會(huì)”。相似地，英格蘭和威爾士上世紀(jì)后半葉記錄的犯罪案件數(shù)量也從60年代的年均100萬，升至70年代的200萬，再升至80年代的350萬，同時(shí)發(fā)生的還有80年代的大罷工、騷亂以及以“詹姆斯·布爾格謀殺案”為代表的駭人聽聞的刑事案件。于是，暴力、沖突、動(dòng)蕩、撕裂成為當(dāng)時(shí)公眾集體記憶中的一個(gè)重要部分，直接影響民眾的體感治安，并在電視媒體普及的背景下被不斷放大。為盡快解決這一問題，“治亂世用重典”的犯罪治理邏輯逐漸走上歷史舞臺(tái)，開啟了刑事法制懲罰性轉(zhuǎn)向的新篇章。

(二)刑事理念：犯罪治理理念的省思與“他者的犯罪學(xué)”的興起

20世紀(jì)的大多數(shù)時(shí)間，美英等國(guó)盛行以改造、復(fù)歸為核心的犯罪治理理念，但在20世紀(jì)后半葉體感治安惡化的背景下，傳統(tǒng)犯罪治理理念開始面臨危機(jī)。從歷史的角度觀察，美英社會(huì)失序最為嚴(yán)重的年代，恰恰是自由主義、福利主義以及美國(guó)平權(quán)運(yùn)動(dòng)最為盛行的年代。于是，盡管很難在自由主義的變革與體感治安的惡化間建立起因果聯(lián)系，但兩者的共時(shí)性存在這一現(xiàn)象本身，便意味著受到批判的不僅是當(dāng)時(shí)的犯罪與失序，也包括需要對(duì)犯罪與失序負(fù)責(zé)的自由主義的犯罪治理模式。在這一背景下，保守派開始走上歷史舞臺(tái)，曾經(jīng)占主導(dǎo)地位的復(fù)歸理念“突然被驅(qū)逐出正統(tǒng)而公認(rèn)的位置，在后來的政策與實(shí)踐中開始扮演一種不同的、被貶低的角色”，犯罪治理理念也開始轉(zhuǎn)向以對(duì)危險(xiǎn)群體的識(shí)別、監(jiān)管和剝奪犯罪能力(incapacitation)為中心。

申言之，這一時(shí)期：(1)人們對(duì)復(fù)歸理念逐漸失望，引發(fā)“一切無用”(Nothing Works)的懷疑。最具代表性的是，當(dāng)時(shí)一份對(duì)231項(xiàng)研究進(jìn)行回顧的報(bào)告中指出：“除了少數(shù)和孤立的例外，迄今為止在復(fù)歸方面所做的努力對(duì)再犯未能產(chǎn)生顯著影響”。(2)剝奪犯罪能力成為最無爭(zhēng)議的刑罰功能。美國(guó)司法部在一份影響深遠(yuǎn)的報(bào)告中明確得出“監(jiān)獄有用”“需要修建更多的監(jiān)獄”的結(jié)論。該報(bào)告開篇即指出，人們可以質(zhì)疑監(jiān)獄能否改造罪犯或威懾犯罪，但毫無疑問的是監(jiān)獄剝奪犯罪能力的作用，即通過關(guān)押使囚犯在監(jiān)禁期間在物理上不可能危害社會(huì)。而在英國(guó)1993年10月召開的保守黨大會(huì)上，內(nèi)政大臣邁克爾·霍華德發(fā)表了著名的有關(guān)“監(jiān)獄有用”的演說：“監(jiān)獄是有用的，它確保我們免受謀殺犯、歹徒和強(qiáng)奸犯的侵害……這可能意味著更多的人會(huì)進(jìn)入監(jiān)獄，我對(duì)此毫不畏懼，我們不能再以監(jiān)獄人口的減少來判斷我們的司法系統(tǒng)是否成功。”(3)犯罪被越來越多地理解為犯罪人的理性選擇，因此降低犯罪率需要提高犯罪成本。比如，哈佛大學(xué)威爾遜認(rèn)為，降低犯罪率的一個(gè)重要方式在于更快、更確定、更嚴(yán)厲的處罰。(4)正如英國(guó)前首相約翰·梅杰對(duì)犯罪“多一些譴責(zé)、少一些理解”的經(jīng)典表態(tài)，犯罪人越來越多地被視為危險(xiǎn)的邊緣化群體、令人恐懼的異類，形成了一種“他者的犯罪學(xué)”。于是，當(dāng)整個(gè)社會(huì)被劃分為守法的、善良的“我們”，和邊緣化的、無希望的“他者”，復(fù)歸、融合的理念便很難再有影響力。

在此背景下，新懲罰主義便成為一個(gè)理所當(dāng)然的現(xiàn)象：一是監(jiān)禁及其所具有的懲罰性隔離功能被寄予厚望，改造囚犯的訴求則因“一切無用”而被弱化，刑罰旨在通過改變犯罪人的物理分布以剝奪其危害社會(huì)的能力。二是監(jiān)獄體量的有限性與民眾對(duì)犯罪人回歸社會(huì)的恐懼間出現(xiàn)張力，導(dǎo)致傳統(tǒng)上以復(fù)歸為核心的社區(qū)監(jiān)督開始部分地承擔(dān)監(jiān)控與風(fēng)險(xiǎn)管理功能。三是就犯罪附隨后果而言，一些措施(如職業(yè)禁止)同樣有著類似剝奪犯罪能力的考量，另一些措施(如剝奪福利資格)則是“他者的犯罪學(xué)”的產(chǎn)物，以滿足社會(huì)公眾的報(bào)應(yīng)理念，表達(dá)“對(duì)此前犯罪的懲罰不再足夠，犯罪人對(duì)社會(huì)所負(fù)的債務(wù)永遠(yuǎn)也無法得到償還”。

(三)刑事法律：過罪化與刑罰制度的調(diào)整

一國(guó)刑事法律為刑事法制運(yùn)轉(zhuǎn)提供了基本遵循，而美英等國(guó)有關(guān)定罪與量刑的刑事法律自上世紀(jì)后半葉大幅調(diào)整，具體表現(xiàn)為犯罪圈擴(kuò)張與刑罰的加重，如此使得更多人更長(zhǎng)久地被置于刑事司法系統(tǒng)的控制之下。從過罪化的角度看，在美國(guó)，上世紀(jì)后半葉其犯罪圈急劇擴(kuò)張，如美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)以來通過的數(shù)千部聯(lián)邦刑法中有40%頒布于1970年后，美國(guó)國(guó)會(huì)在2000年至2007年間年均創(chuàng)設(shè)57項(xiàng)新的罪行。犯罪圈擴(kuò)張對(duì)新懲罰主義的塑造，主要體現(xiàn)在其創(chuàng)設(shè)了更多的行為禁令與更大的定罪可能，也為辯訴交易中的檢察官提供了更大的交易籌碼，而且，特定行為的犯罪化(如持有特定毒品)與懲罰性刑事法制間的關(guān)系是顯著的。相似地，英國(guó)這一時(shí)期也表現(xiàn)出過度犯罪化的刑法工具主義發(fā)展趨勢(shì)，僅布萊爾擔(dān)任首相的十年間，英國(guó)議會(huì)通過的制定法就增設(shè)了700多個(gè)罪名。

另外，過罪化并非監(jiān)獄人口增加的唯一的，甚至最重要的因素，導(dǎo)致監(jiān)獄人滿為患的最重要原因是更嚴(yán)厲的刑罰。就美國(guó)而言，這一時(shí)期三項(xiàng)刑罰制度改革對(duì)新懲罰主義的推力尤為巨大：一是確定性量刑制度，即聯(lián)邦與州通過出臺(tái)量刑指南或統(tǒng)一量刑法案等形式，為不同犯罪確定明確的法定刑，又由于嚴(yán)懲犯罪思潮與刑罰民粹主義的大環(huán)境，使得監(jiān)禁刑的適用比例與許多犯罪的刑期被設(shè)置得較高。二是強(qiáng)制性最低刑期，如此意味著法官對(duì)特定類型案件向下調(diào)整刑罰的權(quán)限被極大限縮，例如“三振出局”法案由于為第三次實(shí)施犯罪的累犯配以極高的強(qiáng)制性最低刑期，在一些對(duì)第三次犯罪程度要求較低的州，實(shí)踐中出現(xiàn)了因偷竊一塊披薩餅、價(jià)值150美金的錄像帶或三根高爾夫球桿便面臨25年以上有期徒刑的案件。三是提前釋放的限縮適用，即隨著假釋指南的出臺(tái)、酌情假釋的取消、“良好時(shí)光”(Good Time)的限縮、可假釋前服刑期限要求的延長(zhǎng)，提前釋放的可能性大大減小。1994年，美國(guó)國(guó)會(huì)進(jìn)一步出臺(tái)《暴力犯罪控制與執(zhí)法法案》，明確各州獲得聯(lián)邦激勵(lì)性撥款的條件是加強(qiáng)對(duì)暴力犯罪人的處罰力度，并確保暴力犯罪人至少服刑達(dá)到其所判刑期的85%，如此進(jìn)一步影響了各州的政策選擇。此外，由于赦免決定所可能帶來的政治風(fēng)險(xiǎn)，屬于美國(guó)總統(tǒng)與州長(zhǎng)等的行政寬赦權(quán)的適用也大幅萎縮，使提前釋放的最后一條通道近乎關(guān)閉。

美國(guó)的許多刑罰制度改革，如強(qiáng)制性最低刑期、“三振出局”等為英國(guó)所效仿。隨后，英國(guó)《2003刑事司法法案》在此前無期徒刑的基礎(chǔ)上，對(duì)被認(rèn)為有人身危險(xiǎn)性但難以判處無期徒刑的罪犯確立了新的不定期刑判決，即公共保護(hù)監(jiān)禁。這一制度影響了相當(dāng)規(guī)模的在押人員：1992年，英格蘭和威爾士被判不定期刑的人數(shù)為3,000人，而到2012年則為13,836人(占全部在押人數(shù)的16%)，增長(zhǎng)了3.6倍，而后者中6,017人因公共保護(hù)監(jiān)禁而服刑，占不定期刑總?cè)藬?shù)的43.5%。于是，美英等國(guó)家越來越多的人進(jìn)入監(jiān)獄并在監(jiān)獄度過越來越長(zhǎng)的時(shí)間，便不足為怪。

(四)刑事運(yùn)動(dòng)：毒品危機(jī)與禁毒戰(zhàn)爭(zhēng)

上世紀(jì)后半葉，美英等國(guó)開展了多項(xiàng)針對(duì)特定犯罪的運(yùn)動(dòng)式立法與執(zhí)法活動(dòng)，主要涉及毒品犯罪、暴力犯罪、性犯罪等，其中最具代表性的當(dāng)屬“毒品戰(zhàn)爭(zhēng)”，對(duì)新懲罰主義的塑造又以美國(guó)尤甚。隨著毒品吸食、交易行為的泛濫，美國(guó)于70年代開啟一場(chǎng)全面戰(zhàn)爭(zhēng)，并于80年代愈發(fā)倚仗刑事手段。以聯(lián)邦層面為例：美國(guó)國(guó)會(huì)加強(qiáng)了刑事措施在毒品犯罪治理中的作用，如1984年通過《綜合犯罪控制法案》加重對(duì)毒品犯罪的處罰力度。隨著快克可卡因的風(fēng)靡，國(guó)會(huì)通過《反毒品濫用法案》，授權(quán)撥款1.7億美元用于毒品戰(zhàn)爭(zhēng)，為一系列毒品犯罪設(shè)定了強(qiáng)制性最低刑期，并設(shè)立了快克可卡因與粉末可卡因間的“1∶100”換算規(guī)則，即5克快克可卡因(因價(jià)格低廉而更常被黑人吸食)與500克粉末可卡因所觸發(fā)的強(qiáng)制性最低刑期相同。這一時(shí)期毒品犯罪的執(zhí)法力度也顯著加強(qiáng)，毒品治理越來越傾向于刑事手段，且傳統(tǒng)上多被認(rèn)為是公共衛(wèi)生問題的持有、吸食毒品行為，也被很大程度地以嚴(yán)刑峻法處理。

毒品戰(zhàn)爭(zhēng)對(duì)美國(guó)新懲罰主義轉(zhuǎn)向的塑造是顯著的。一方面，毒品犯罪的關(guān)押人數(shù)急劇攀升十余倍，并對(duì)少數(shù)族裔尤其造成破壞性影響。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1983至2000年的十余年間，因毒品犯罪而被監(jiān)禁的白人人數(shù)增長(zhǎng)至8倍，而非洲裔、拉美裔則分別增長(zhǎng)至26倍、22倍，在七個(gè)州因毒品犯罪而服刑的人中，非洲裔美國(guó)人甚至占據(jù)80%至90%，毒品戰(zhàn)爭(zhēng)是美國(guó)少數(shù)族裔被系統(tǒng)性大規(guī)模關(guān)押的最大原因。另一方面，毒品戰(zhàn)爭(zhēng)也與犯罪附隨后果密切關(guān)聯(lián)。20世紀(jì)末，隨著“福利女王”“貧困循環(huán)”等問題受到關(guān)注，美國(guó)開始反思原有的福利政策，在克林頓政府時(shí)期，一個(gè)重要的施政方向便是“結(jié)束我們所知的福利”，出臺(tái)了《個(gè)人責(zé)任與工作機(jī)會(huì)法案》等旨在限制傳統(tǒng)意義上大政府式福利供應(yīng)的政策措施，為福利的提供設(shè)定更高的篩選“門檻”。于是，當(dāng)新自由主義式的福利限縮與一場(chǎng)轟轟烈烈的毒品戰(zhàn)爭(zhēng)幾乎在同一時(shí)期出現(xiàn)在美國(guó)政壇，當(dāng)“福利女王”與“快克流行病”的故事同時(shí)傳播于美國(guó)社會(huì)，毒品犯罪自然而然地成為篩選、剔除福利接收者的考量要素，被廣泛排除于公共住房、教育資助等一系列“社會(huì)安全網(wǎng)”之外。

四、“新懲罰主義”的深層溯源

美英等國(guó)的刑事法學(xué)界試圖將新懲罰主義轉(zhuǎn)向置于更為宏觀的經(jīng)濟(jì)、政治、階層背景下做深層溯源，這種嘗試一方面源自其本能的學(xué)術(shù)抱負(fù)，另一方面也因前述直接原因?qū)π聭土P主義的解釋并非圓滿：在刑事法制存在高度國(guó)際與國(guó)內(nèi)異質(zhì)性的背景下，緣何在美英等國(guó)出現(xiàn)了一輪相似的轉(zhuǎn)向？如果僅僅只是因?yàn)轶w感治安惡化的集體經(jīng)歷，緣何新懲罰主義并未在美英等國(guó)犯罪率明顯降低的背景下得到扭轉(zhuǎn)？如何理解新懲罰主義中不公平對(duì)待少數(shù)族裔的情況？想要阻止這一發(fā)展勢(shì)頭，除了對(duì)量刑制度等作“小修小補(bǔ)”，是否還應(yīng)展開一輪更為根本性與系統(tǒng)性的反思？為回答這些問題，學(xué)界形成了三種主流敘事。

(一)經(jīng)濟(jì)敘事：新自由主義與懲罰性刑事法制

有學(xué)者將政治經(jīng)濟(jì)模式與關(guān)押率做關(guān)聯(lián)性研究，發(fā)現(xiàn)美國(guó)、南非、新西蘭、澳大利亞、英格蘭和威爾士等新自由主義國(guó)家和地區(qū)的關(guān)押率，明顯高于意大利、德國(guó)等保守-社團(tuán)主義國(guó)家，以及瑞典、芬蘭等社會(huì)民主主義國(guó)家。據(jù)此，新自由主義被視為新懲罰主義的重要底層邏輯。新自由主義的基本特點(diǎn)是主張市場(chǎng)化、強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義、反對(duì)福利國(guó)家，20世紀(jì)后期，美英等國(guó)全面擁抱新自由主義，這一政治經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型也相應(yīng)地對(duì)刑事法制產(chǎn)生了重要的塑造作用，并主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

一方面，新自由主義在宏觀上促使管理社會(huì)邊緣人口的主要手段由福利轉(zhuǎn)向刑罰。任何社會(huì)都存在經(jīng)濟(jì)上相對(duì)富裕的上層、中層階級(jí)，以及貧困的底層階級(jí)與社會(huì)邊緣人口，后者往往既是社會(huì)安定的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，也是社會(huì)福利的接收方，即通過財(cái)富再分配改善底層生活，防止社會(huì)失序。20世紀(jì)后半葉，在自動(dòng)化、去工業(yè)化、國(guó)際勞動(dòng)力市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)等背景下，美英等國(guó)面臨經(jīng)濟(jì)衰退與勞動(dòng)力市場(chǎng)轉(zhuǎn)型，對(duì)于由此產(chǎn)生的底層階級(jí)，兩國(guó)卻選擇了較以往凱恩斯主義式福利供給完全不同的新自由主義模式，即福利限縮，而與之同步的，還有新懲罰主義的快速發(fā)展，且兩者間密切關(guān)聯(lián)：(1)兩者在適用對(duì)象上高度一致，即無論是此前福利的接收者，還是此后監(jiān)獄的關(guān)押者，絕大多數(shù)是貧困的、受教育程度較低的、生活困頓的社會(huì)邊緣人口，他們“被迫離開公共援助的名單，并被關(guān)押起來”。(2)兩者呈負(fù)相關(guān)關(guān)系，實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，美國(guó)福利支出較少的州關(guān)押率明顯更高，而在福利支出更多的州則相反，表明刑罰與福利是一種面向社會(huì)邊緣群體的互補(bǔ)性社會(huì)制度?；谶@兩點(diǎn)發(fā)現(xiàn)，新懲罰主義被一些學(xué)者理解為新自由主義背景下控制底層階級(jí)的工具，即放松的市場(chǎng)規(guī)制、工作的不穩(wěn)定與懲罰性國(guó)家的回歸齊頭并進(jìn)，補(bǔ)充市場(chǎng)“無形的手”的，不再是宏觀調(diào)控與社會(huì)供給，而是凌厲的刑事法制，以管理因社會(huì)不安全感擴(kuò)散而引發(fā)的混亂，并在社會(huì)底層表現(xiàn)得越來越活躍和具有侵入性。

另一方面，新自由主義在微觀上塑造了刑事法制下的一些運(yùn)作邏輯，體現(xiàn)出市場(chǎng)化與剝削的特點(diǎn)。就市場(chǎng)化而言，20世紀(jì)80年代，美國(guó)、英國(guó)先后出現(xiàn)了刑事法制快速私有化、商業(yè)化的過程，即眾多刑事法制職能逐步外包給營(yíng)利性第三方公司，呈現(xiàn)出“正義的商業(yè)化”趨勢(shì)并與新自由主義的財(cái)政與意識(shí)形態(tài)原則相契合。例如在英格蘭和威爾士的119座監(jiān)獄中，超過10%由私人公司運(yùn)營(yíng)并關(guān)押了近五分之一的監(jiān)禁人口。而公營(yíng)監(jiān)獄下的食品、衛(wèi)生、通信、住宿、就醫(yī)等服務(wù)，以及監(jiān)獄環(huán)境外的關(guān)聯(lián)環(huán)節(jié)，也被大量外包給私營(yíng)企業(yè)。于是在國(guó)家壟斷的刑事法制中開始越來越多地出現(xiàn)市場(chǎng)的影子，并使私主體成為維系和游說新懲罰主義的利益共同體的一員。就剝削而言，與市場(chǎng)化密切相關(guān)的是新自由主義“以金融居于高位的方式強(qiáng)化而非消除了生產(chǎn)關(guān)系中的剝削因素”。因監(jiān)禁與社區(qū)監(jiān)督而需繳納的費(fèi)用以及各類罰款與沒收，為犯罪人帶來了極為沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，有學(xué)者認(rèn)為，這是一種“通過國(guó)家和市場(chǎng)力量強(qiáng)行剝奪無力抵抗的從屬群體之資源”的“掠奪性策略”，并隨著新自由主義意識(shí)形態(tài)下對(duì)個(gè)人責(zé)任的強(qiáng)調(diào)以及民眾對(duì)犯罪的天然厭惡，被顯著地正當(dāng)化。

(二)政治敘事：自下而上的回應(yīng)與自上而下的再塑造

新懲罰主義與美英等國(guó)的政治制度運(yùn)行密切相關(guān)。一方面，選舉制決定了在社會(huì)失序的年代，民選官員必須對(duì)民眾最為關(guān)注的問題予以積極回應(yīng)；另一方面，政治精英進(jìn)一步捕捉和放大選民的民粹主義刑罰觀念，利用犯罪議題謀取選舉利益。于是，自下而上的回應(yīng)與自上而下的再塑造相輔相成，“政治光譜中精英和民眾立場(chǎng)的空前融合，使刑事法制向懲罰性轉(zhuǎn)變成為可能”。

1.“自下而上”的回應(yīng)

在選舉制下，當(dāng)犯罪與治安成為民眾認(rèn)為的亟需解決的嚴(yán)重問題時(shí)，民選官員必須有所回應(yīng)。誠(chéng)然，民選官員回應(yīng)犯罪未必意味著必須對(duì)其展開凌厲攻勢(shì)(刑罰性回應(yīng))，“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”，聚焦犯罪根源問題同樣是一種可能的回應(yīng)方式(社會(huì)性回應(yīng))。然而，上世紀(jì)后半葉，高企的犯罪率與再犯率、對(duì)復(fù)歸理念的全面反思與“一切無用”的思潮使選民迫切期待官員能夠采取較以往不同的社會(huì)治理方式，而新自由主義的逐漸風(fēng)靡也使福利供給不再成為主流，這些變化都限縮了社會(huì)性回應(yīng)的空間。同時(shí)，刑罰性回應(yīng)則有著無可比擬的優(yōu)勢(shì)，正如加蘭德所說，當(dāng)民選官員在犯罪議題上面臨社會(huì)公憤、媒體抨擊與選舉得失等迫切壓力時(shí)，嚴(yán)厲的公權(quán)力回應(yīng)能夠立馬給選民一種自己“正在做事”的快速而明確的印象且容易立即實(shí)施，相比之下，社會(huì)性回應(yīng)則需要更多的說明性工作以闡釋其效用，而且既難達(dá)成跨黨派共識(shí)，也難產(chǎn)生立竿見影的效果，在美國(guó)還受制于聯(lián)邦與地方的權(quán)力分配框架。于是，官員害怕落選的利益訴求、焦慮選民對(duì)官員立即有所作為的渴望、社會(huì)性回應(yīng)的執(zhí)行難度以及彌散的對(duì)社會(huì)性回應(yīng)的集體失望，共時(shí)性地出現(xiàn)在美英等國(guó)，使謀求選舉利益的官員全面擁抱新懲罰主義。由于美國(guó)相當(dāng)多刑事法制的政策制定者與具體實(shí)施者普遍由選民選舉產(chǎn)生，刑罰性回應(yīng)的力度也較其他新懲罰主義國(guó)家和地區(qū)更大。

2.“自上而下”的再塑造

政治精英對(duì)民粹主義刑罰觀念自上而下有意識(shí)地捕捉、利用、塑造和放大，進(jìn)一步推動(dòng)了這一時(shí)期刑事法制的懲罰性轉(zhuǎn)向。研究發(fā)現(xiàn)，美國(guó)民眾上世紀(jì)后半葉對(duì)犯罪與毒品問題的關(guān)注一定程度上是被建構(gòu)的，即政治精英與媒體的定義性活動(dòng)，而不是犯罪或毒品使用本身，塑造了公眾對(duì)這些問題的看法。這一現(xiàn)象可進(jìn)一步從黨派競(jìng)爭(zhēng)的歷史背景中得以理解：保守派在60年代平權(quán)運(yùn)動(dòng)與“偉大社會(huì)”時(shí)期的失敗并沒有使其力量和意識(shí)形態(tài)消失，而是轉(zhuǎn)向調(diào)動(dòng)新的問題，通過強(qiáng)調(diào)“法律與秩序”并將其與少數(shù)族裔隱性地掛鉤，將舊沖突的結(jié)果(平權(quán)運(yùn)動(dòng)和偉大社會(huì))與新問題的出現(xiàn)(犯罪與動(dòng)亂)相聯(lián)系，推動(dòng)政治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。這一策略選擇與當(dāng)時(shí)美國(guó)的社會(huì)環(huán)境有關(guān)：平權(quán)運(yùn)動(dòng)的勝利與“吉姆克勞法”的廢除是對(duì)白人至上主義的致命打擊，黑人被允許與白人共同競(jìng)爭(zhēng)去工業(yè)化背景下有限的社會(huì)資源，社會(huì)財(cái)富、地位向非洲裔美國(guó)人的轉(zhuǎn)移也多由富裕的民主黨人設(shè)計(jì)，卻由更貧困也更保守的工薪階層白人“買單”。同時(shí)，這一時(shí)期文化氛圍的變化也使白人中產(chǎn)階級(jí)感受到傳統(tǒng)道德秩序的崩潰和既有生活方式的侵蝕。南方白人男性是60年代巨變中最大的輸家，“吉姆克勞法被廢除，白人至上主義被否定，關(guān)于家庭、女性家庭生活以及宗教的傳統(tǒng)價(jià)值觀受到威脅，而一旦公開反對(duì)這些，便會(huì)招致種族主義、性別歧視和過分偏執(zhí)的指控”。這一現(xiàn)象被共和黨人捕捉并發(fā)展為其選舉的“南方戰(zhàn)略”，通過“沉默的大多數(shù)”的形象塑造，指責(zé)自由派對(duì)無序的縱容，呼喚“法律與秩序”，以贏得南方州的支持。這一戰(zhàn)略奏效了，“在忠誠(chéng)地支持了民主黨近100年后，南方白人選民集體轉(zhuǎn)向共和黨，并在接下來的30年里一直待在那里”。

在英國(guó)，撒切爾夫人領(lǐng)導(dǎo)的保守黨于1979年大選期間開始將犯罪作為核心競(jìng)爭(zhēng)性議題，批評(píng)工黨對(duì)待犯罪問題過分寬松而導(dǎo)致社會(huì)失序，并將恢復(fù)被工黨破壞的法治作為五大任務(wù)之一。研究表明，1979年大選中沒有任何其他一項(xiàng)政策較維持“法律與秩序”將保守黨置于如此領(lǐng)先的位置。然而，撒切爾政府在執(zhí)政期間多只是在口頭上表達(dá)對(duì)犯罪的強(qiáng)硬立場(chǎng)以維持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。直到20世紀(jì)90年代初期，隨著犯罪率持續(xù)攀升、一系列騷亂事件的發(fā)生、托尼·布萊爾擔(dān)任影子內(nèi)閣大臣并將嚴(yán)懲犯罪主張帶入工黨，保守黨較工黨有關(guān)“法律與秩序”的領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)逐步縮小。于是自1993年起，英國(guó)刑事法制開始全面轉(zhuǎn)向新懲罰主義：1993年，民調(diào)支持率低迷的保守黨政府決心通過占據(jù)傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)的“法律與秩序”挽回民望，保守黨會(huì)議上“監(jiān)獄有用”的口號(hào)拉開了隨后15年關(guān)押人數(shù)翻一番的帷幕；工黨亦緊追不舍，在托尼·布萊爾的領(lǐng)導(dǎo)下，工黨開始反復(fù)強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)厲打擊犯罪、消除犯罪根源”的口號(hào)并著力擺脫對(duì)犯罪態(tài)度軟弱的公眾形象。于是，“到1997年大選時(shí)，兩個(gè)主要政黨都在相互競(jìng)爭(zhēng)，看誰在法律與秩序議題上聽起來‘最強(qiáng)硬’”。正如英國(guó)學(xué)者所做的評(píng)價(jià)：“盡管犯罪率下降、定罪人數(shù)或多或少保持穩(wěn)定，但監(jiān)獄人口幾乎連續(xù)17年持續(xù)增加，這一趨勢(shì)完全符合歷屆政府參與的所謂‘嚴(yán)懲犯罪’政策的‘軍備競(jìng)賽’。”

(三)階層敘事：種族主義與“新吉姆克勞”

階層是由“社會(huì)資源和社會(huì)機(jī)會(huì)在不同社會(huì)群體中的分配方式或配置方式的差異”形成的社會(huì)關(guān)系，而基于種族等產(chǎn)生的身份群體常常會(huì)發(fā)展出典型的分層形式，甚至演變?yōu)榉N姓。在包容性較好的國(guó)家，不同層級(jí)間往往能夠良性流動(dòng)，反之社會(huì)分層則會(huì)固化，刑事法制也可能在客觀上維系固化的社會(huì)分層。從前述經(jīng)濟(jì)敘事中，已然能夠看到刑事法制在社會(huì)底層的侵入性，而將階層敘事全面引入新懲罰主義解釋的代表性學(xué)者當(dāng)屬米歇爾·亞歷山大，其核心觀點(diǎn)是通過發(fā)起一場(chǎng)主要聚焦非洲裔的毒品戰(zhàn)爭(zhēng)，美國(guó)刑事法制實(shí)質(zhì)性地承擔(dān)著如此前吉姆克勞法般將少數(shù)族裔邊緣化的角色。她認(rèn)為，“目前的控制體系將很大一部分非洲裔美國(guó)人社區(qū)永久地排除在主流社會(huì)和經(jīng)濟(jì)之外。該系統(tǒng)通過我們的刑事司法機(jī)構(gòu)運(yùn)作，但它更像是一個(gè)種姓制度，而不是一個(gè)犯罪控制系統(tǒng)”，由此“確保一個(gè)主要由種族定義的群體的從屬地位”。

申言之，其具體運(yùn)作由毒品戰(zhàn)爭(zhēng)驅(qū)動(dòng)并包含三個(gè)環(huán)節(jié)：(1)圍捕，即通過警察行動(dòng)將大量的少數(shù)族裔卷入刑事司法系統(tǒng)。由于警察行動(dòng)受到的限制與審查很少，且常常將種族作為行使攔截與搜身的考慮因素，因此盡管少數(shù)族裔未必較白人更容易實(shí)施毒品犯罪，但貧困的少數(shù)族裔社區(qū)不合比例地受到毒品執(zhí)法的影響。(2)正式控制，在定罪前，由于有效法律辯護(hù)的缺乏以及辯訴交易的高壓，毒品犯罪人處于相對(duì)弱勢(shì)的地位而檢察官則被允許增加額外的起訴，且種族歧視難以成為挑戰(zhàn)檢察官?zèng)Q定的理由；在定罪后，犯罪人面臨毒品犯罪嚴(yán)格的量刑法，漫長(zhǎng)的關(guān)押或高強(qiáng)度的社區(qū)監(jiān)督，以及在拒絕配合監(jiān)督措施時(shí)制裁的迅速升級(jí)。(3)無形懲罰，即在釋放后，毒品犯罪人仍面臨著就業(yè)、住房、教育、公共福利等方方面面的權(quán)利限制與資格剝奪，使其永遠(yuǎn)無法融入主流的白人社會(huì)。這些限制與剝奪，使前科者進(jìn)入了一個(gè)脫離于公共視線的獨(dú)立空間，受制于一系列壓迫性的、歧視性的法律和規(guī)則，并主要由少數(shù)族裔組成。而且，一旦無法克服就業(yè)等方面的困難，少數(shù)族裔可能再次被逮捕并被進(jìn)一步邊緣化。盡管此種完全種族主義式的階層敘事面臨批判，特別是被認(rèn)為忽視了經(jīng)濟(jì)等因素在身份群體內(nèi)部的階層劃分效果，但也直接或間接地推動(dòng)了近年來美國(guó)在毒品犯罪領(lǐng)域的相關(guān)進(jìn)步性變革。

五、“新懲罰主義”的教訓(xùn)與啟示

犯罪在任何國(guó)家、任何時(shí)代都難以完全消失，而如何回應(yīng)犯罪現(xiàn)象、如何對(duì)待“越軌”的犯罪人，將體現(xiàn)正義與否的性質(zhì)，并體現(xiàn)一國(guó)的治理能力與治理水平。深入了解新懲罰主義，是為了以此為鏡鑒，反思性地觀照我國(guó)刑事法制運(yùn)轉(zhuǎn)與刑事法學(xué)研究，梳理其教訓(xùn)與啟示。

(一)價(jià)值論上的教訓(xùn)

一是理性看待刑法。與消極刑法觀不同，近年來主張刑法應(yīng)以更積極的姿態(tài)參與風(fēng)險(xiǎn)治理的呼聲日趨強(qiáng)烈，其中低強(qiáng)度的積極刑法觀贊同刑法介入的早期化與一定程度的犯罪化，而高強(qiáng)度的積極刑法觀則主張?jiān)谄渌扇笔Щ驘o力時(shí)，刑法應(yīng)以調(diào)控法的面貌出現(xiàn)并擔(dān)任先鋒。域外新懲罰主義轉(zhuǎn)向?yàn)榉e極刑法觀提供了可資觀察的實(shí)踐樣本：美英等國(guó)增設(shè)新罪的立法動(dòng)向、延長(zhǎng)刑期的立法取向、重刑治罪的刑事政策顯然足夠積極，但不僅收效甚微，而且引發(fā)了人權(quán)危機(jī)。積極刑法觀背后的核心價(jià)值取向是安全，但對(duì)安全的需求是無止境的，刑事法制資源的有限性決定了充其量只能保障關(guān)鍵利益的最大限度安全，更何況每一次對(duì)安全價(jià)值的強(qiáng)調(diào)，都意味著自由價(jià)值的退縮。就此而論，積極刑法觀并不可取，刑法參與社會(huì)治理的末端性仍應(yīng)作為一項(xiàng)基礎(chǔ)性價(jià)值而被強(qiáng)調(diào)，只有合理劃定不同處遇措施的介入位階，保持刑法的謙抑品格，才能在釋放最大治理效能的同時(shí)恪守公權(quán)力干預(yù)的比例原則。同時(shí)，也應(yīng)理性看待刑法的作用。犯罪問題從來都不僅是犯罪問題，刑罰終究只是一種旨在回應(yīng)犯罪、暴力等的事后性措施，其所能發(fā)揮的事前治理功能極為有限，而真正有效的社會(huì)治理則需關(guān)注犯罪、暴力等社會(huì)問題的生成過程及其中的關(guān)聯(lián)因素，如因貧困、失業(yè)帶來的社會(huì)不安全感等，并據(jù)此系統(tǒng)治理、源頭治理、綜合施策。

二是理性對(duì)待民意。犯罪與刑罰應(yīng)當(dāng)“保持在一個(gè)半獨(dú)立的領(lǐng)域，在這個(gè)領(lǐng)域中，對(duì)犯罪的理性思考有機(jī)會(huì)超越因偶然的情感而產(chǎn)生的短期的情緒化和不假思索的信念”。新懲罰主義轉(zhuǎn)向部分地源于選舉制下民意對(duì)刑事司法系統(tǒng)運(yùn)轉(zhuǎn)的裹挾以及政治精英對(duì)民意的有意塑造，而過去半個(gè)世紀(jì)對(duì)新懲罰主義相對(duì)“免疫”的國(guó)家，往往也是在刑事法制上與刑罰民粹主義保持適度區(qū)隔的國(guó)家。在我國(guó)，《憲法》第2條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”，人民立場(chǎng)理應(yīng)得到最大限度珍視。但民意有時(shí)具有易變性、非理性、決策信息不充分性、易操縱性等特點(diǎn)，輿論反轉(zhuǎn)并不鮮見，以此指引司法裁斷難免折損法治權(quán)威與穩(wěn)定；而且，既然在立法環(huán)節(jié)民意已得到充分考慮，則司法判斷更應(yīng)強(qiáng)調(diào)獨(dú)立性與專業(yè)性，如此才是真正踐行公意。不可否認(rèn)，在正當(dāng)防衛(wèi)等問題上，近年來民意對(duì)司法認(rèn)定起到了積極正向的推動(dòng)作用，但應(yīng)認(rèn)為這是對(duì)過往裁判有違立法意旨與條文規(guī)定的一種糾偏，其內(nèi)核仍是忠于法律。

三是理性認(rèn)識(shí)恐懼。新懲罰主義轉(zhuǎn)向部分地源于“集體被害人”對(duì)犯罪的恐懼，即當(dāng)民眾從新聞報(bào)道等途徑獲知具體個(gè)案時(shí)，直覺性地將自己代入為潛在被害人，由此引發(fā)的恐懼也相應(yīng)成為政策制定者加強(qiáng)社會(huì)控制的工具。但恐懼作為一種主觀情緒反應(yīng)并不總是準(zhǔn)確：一方面，對(duì)危害性強(qiáng)的個(gè)案恐懼可能觸發(fā)對(duì)危害性弱的類案恐懼，如美國(guó)加利福尼亞州一累犯對(duì)12歲兒童實(shí)施綁架殺人行為立即引發(fā)對(duì)累犯群體的恐懼，以致出臺(tái)“三振出局”法案并及于盜竊食物或錄像帶者，相似地，民眾對(duì)暴力犯罪、性犯罪的恐懼通常以窮兇極惡的犯罪人為經(jīng)驗(yàn)形象，但事實(shí)上此類犯罪中大量包含雙方均負(fù)有一定過錯(cuò)的傷害行為，以及社會(huì)危害性明顯弱于強(qiáng)奸罪的猥褻、侮辱行為。另一方面，對(duì)犯罪問題的恐懼可能具有建構(gòu)性與持續(xù)性，如無論是基于政客為謀求選舉利益而作的夸張表述，還是源于對(duì)犯罪問題的認(rèn)知慣性，抑或由高曝光度個(gè)案而引發(fā)的恐懼感喚醒，即使數(shù)據(jù)表明美國(guó)嚴(yán)重暴力犯罪進(jìn)入21世紀(jì)以來大幅降低，相當(dāng)多美國(guó)人依然認(rèn)為美國(guó)犯罪問題極為嚴(yán)重。以此為戒，我們應(yīng)理性分析犯罪形勢(shì)和原因，采取基于數(shù)據(jù)與證據(jù)而非異常個(gè)案的政策制定模式，使理性超越恐懼；同時(shí)更好發(fā)揮媒體的中介性功能，使恐懼回歸理性。

(二)實(shí)踐論上的教訓(xùn)

一是警惕刑事立法過分工具主義化。新懲罰主義轉(zhuǎn)向的一個(gè)重要推動(dòng)力在于包括犯罪化與刑罰制度在內(nèi)的刑事法制的系統(tǒng)性擴(kuò)張，由此表現(xiàn)出刑法工具主義化特點(diǎn)。以新懲罰主義為鏡鑒，大規(guī)模刑事立法至少存在兩方面值得關(guān)注的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)：一是刑事立法的“輻射效應(yīng)”，即罪刑規(guī)范在制訂之初往往受個(gè)案或類案影響較深，但立法后的效力不可避免地輻射至其他案件中，典型的如“三振出局”法案。相似地，我國(guó)近年來有學(xué)者基于廣受關(guān)注的嚴(yán)重暴力但未致人輕傷個(gè)案，認(rèn)為應(yīng)增設(shè)暴行罪，但可以預(yù)見的是，這一立法建議將輻射至當(dāng)前大量以民事調(diào)解或行政處罰結(jié)案的鄰里糾紛、偶發(fā)矛盾、互負(fù)過錯(cuò)的斗毆等，因而無論從認(rèn)定犯罪所將產(chǎn)生的正式與非正式法律后果看，還是從我國(guó)有限的監(jiān)獄體量與司法資源看，暴行罪入刑都應(yīng)慎重考量。二是刑事立法的“信號(hào)效應(yīng)”。刑法是具有溝通功能的文本，通過發(fā)送溝通信號(hào)期待公民遵從規(guī)范。此種效應(yīng)常被作為犯罪化的底層邏輯，但需警惕的是，刑事立法的調(diào)整也往往會(huì)對(duì)外輸出信號(hào)，由此使得罪刑規(guī)范一經(jīng)確立便很難再行除罪化調(diào)整，典型的如美國(guó)為快克可卡因與粉末可卡因創(chuàng)設(shè)的“1∶100”換算規(guī)則?？梢姡蜂N一項(xiàng)罪刑規(guī)范遠(yuǎn)比制定一項(xiàng)罪刑規(guī)范更加困難，因?yàn)槌蜂N罪刑規(guī)范背后所蘊(yùn)含的溝通信號(hào)將可能導(dǎo)致行為數(shù)量激增并給社會(huì)治理帶來危害，并警醒我們?cè)谔岢龇缸锘鲝垥r(shí)應(yīng)慎之又慎，而非將限縮處罰范圍的任務(wù)一律交由實(shí)務(wù)人員把握。

二是警惕刑事法制的功能異化。貝卡利亞曾對(duì)刑法的功能異化作出深刻警醒：“我們翻開歷史發(fā)現(xiàn)，作為或者本應(yīng)作為自由人之間公約的法律，往往只是少數(shù)人欲望的工具，或者成了某種偶然或臨時(shí)需要的產(chǎn)物。”新懲罰主義的發(fā)生盡管有其現(xiàn)實(shí)推力，但也有意或無意地使刑罰權(quán)成為推行新自由主義、謀求選舉利益、固化以種族為核心的社會(huì)分層的工具，帶來刑事法制的功能異化。這一現(xiàn)象一直延續(xù)到今天，現(xiàn)在仍常?？吹接蛲庹鸵源驌舳酒贩缸?、非法移民等問題為由，為自己所代表利益集團(tuán)的主張正名。刑法的目的是保護(hù)法益，而法益是以個(gè)人自由和主體性為基底的目標(biāo)設(shè)定，任何刑事法制的功能異化，都將導(dǎo)致人作為刑法作用對(duì)象的工具化，背離法益保護(hù)的刑法目的，損害人的價(jià)值和尊嚴(yán)。就此而論，應(yīng)警惕刑事法制在特定場(chǎng)景下被重新編碼為“趨利性執(zhí)法司法”等工具性的策略安排，唯有如此，刑法才能真正回歸其以人為本，保障自由的規(guī)范初衷。

三是堅(jiān)持社會(huì)復(fù)歸的重要意義。絕大多數(shù)犯罪人最終都將回歸社會(huì)，我國(guó)普遍輕刑化的背景加速了這一過程，因此，如何促進(jìn)犯罪人順利復(fù)歸社會(huì)對(duì)防止再犯具有重要意義，也可謂檢驗(yàn)刑事法制有效性的“金標(biāo)準(zhǔn)”。新懲罰主義下廣泛施以犯罪附隨后果的做法未必對(duì)公共安全有益，卻真實(shí)地提升了犯罪人復(fù)歸社會(huì)的門檻，令其陷入“從監(jiān)獄到監(jiān)獄”的旋轉(zhuǎn)門。以此為鑒，尤其需要在制度層面減少因犯罪對(duì)個(gè)人及其家庭所可能產(chǎn)生的影響。對(duì)保安處分性措施，應(yīng)對(duì)施以保安處分的合目的性、必要性判斷等作更為明確的限定并加以程序性制約，盡可能減少新類型保安處分的設(shè)置，修改前置法中嚴(yán)于刑法的保安處分性規(guī)定，同時(shí)建立相應(yīng)的復(fù)權(quán)制度。對(duì)犯罪附隨后果，應(yīng)對(duì)散見的類似措施作系統(tǒng)性梳理，逐一檢視其中與犯罪缺乏關(guān)聯(lián)性、比例性或一身專屬性的內(nèi)容，盡可能減少附隨措施對(duì)公民權(quán)利的不當(dāng)減損。此外，如何通過社會(huì)力量減少對(duì)犯罪人的隱性歧視也有待進(jìn)一步考慮。事實(shí)上，多數(shù)民眾對(duì)罪犯的認(rèn)知并非源于直接經(jīng)驗(yàn)，而是間接源于媒體報(bào)道與軼事消息并以嚴(yán)重自然犯為模板，這也是許多民眾對(duì)犯罪人抱恐懼、歧視心理的原因，故媒體對(duì)減少社會(huì)歧視將扮演重要作用。

四是警惕運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法司法。新懲罰主義轉(zhuǎn)向部分地可歸咎于毒品戰(zhàn)爭(zhēng)，這在美國(guó)以及巴西等其他新懲罰主義國(guó)家體現(xiàn)得十分明顯，由此塑造了刑事法制不合比例地懲罰少數(shù)族裔、不合比例地為毒品犯罪人施以犯罪附隨后果等諸多行為邏輯，從中可以清楚看到運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法司法的反作用。運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法司法的底層邏輯在于，通過在一定時(shí)期內(nèi)對(duì)某種犯罪采凌厲攻勢(shì)，以遏制特定犯罪的發(fā)展勢(shì)頭，為社會(huì)提供“(主觀)安全感”這一公共產(chǎn)品，并塑造公民的良好行為模式。然而，運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法的缺陷也是顯而易見的：運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法過程中常常伴隨盲目擴(kuò)大打擊范圍、追求完成辦案指標(biāo)等非理性現(xiàn)象，并容易出現(xiàn)罪刑失衡、司法不公等情形，一定程度地突破法治原則；運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法結(jié)束后，其威懾效果也往往并不持續(xù)，一經(jīng)松動(dòng)或停止相關(guān)犯罪往往“死灰復(fù)燃”?？梢?，運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法應(yīng)謹(jǐn)慎發(fā)起并嚴(yán)守法治原則，同時(shí)應(yīng)盡可能以旨在保護(hù)公民重大人身法益為基本界域。

(三)方法論上的啟迪

近年來，以教義學(xué)為顯學(xué)的刑法學(xué)研究保持著高度自給自足的特點(diǎn)，這是因?yàn)橹挥惺紫葎澏ㄒ粋€(gè)相對(duì)封閉的界域，適用內(nèi)在一致的方法，才可能從中歸納、提煉出成熟的知識(shí)體系。但刑事司法系統(tǒng)的運(yùn)轉(zhuǎn)不只是從大前提到小前提的演繹式推理，而是會(huì)更廣泛地根植于并服務(wù)于經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)結(jié)構(gòu)，將犯罪這一深層社會(huì)議題簡(jiǎn)單化為特定機(jī)構(gòu)的技術(shù)性工作，將刑法學(xué)設(shè)計(jì)為一個(gè)封閉的理論體系，盡管確保了研究的純粹，但也為“一葉障目”的視野局限埋下了伏筆。相較而言，新懲罰主義所內(nèi)含的跨學(xué)科研究“暗示知識(shí)是一種溫暖的、相互促進(jìn)的、協(xié)商性的東西”，為拓寬刑事法學(xué)的研究視野提供了方法論上的范式啟迪。

新懲罰主義所內(nèi)含的具有啟發(fā)性的跨學(xué)科研究突出表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是刑法學(xué)與社會(huì)學(xué)的交叉，即不僅將犯罪理解為與罪刑規(guī)范閉合對(duì)應(yīng)的“名詞”，更將其理解為根植于社會(huì)現(xiàn)實(shí)、形成于生命歷程、服從于治理需要的“動(dòng)詞”。此種研究范式下，刑法不再是單純的條文適用，而是在社會(huì)失序、階層固化等背景下一種全新社會(huì)控制文化的載體和表征；刑罰也不只是傳統(tǒng)上基于自由意志假設(shè)的報(bào)應(yīng)或預(yù)防，而是如?？鹿P下的規(guī)訓(xùn)、迪爾凱姆筆下的社會(huì)團(tuán)結(jié)般有其深層次的社會(huì)動(dòng)因與文化推力。此種研究范式對(duì)更全面地理解犯罪與刑罰具有重要意義。二是刑法學(xué)與政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉，如將新自由主義作為理解刑事法制懲罰性轉(zhuǎn)向的鑰匙。正如加蘭德所說，刑事法制總是“嵌置在政治經(jīng)濟(jì)體制中，并在一定程度上由其建構(gòu)”，而馬克思主義的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)在中國(guó)刑事法制中扮演何種作用，或能成為未來建構(gòu)自主知識(shí)體系的新的方向。三是刑法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉，如近年來一些域外學(xué)者將成本-收益分析視為解釋與應(yīng)對(duì)新懲罰主義的重要工具。刑事法制是一種稀缺資源，但這種稀缺性并非問題或者缺陷，而只是一個(gè)特征甚至“恩賜”，迫使人們權(quán)衡取舍，謹(jǐn)慎地管理資源。遺憾的是，長(zhǎng)期以來成本-收益分析并未充分進(jìn)入刑法理論研究視野，經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)刑法學(xué)的影響單一地集中于理性人假設(shè)，這在客觀上阻滯了合理規(guī)制工具的引入和最優(yōu)治理效能的實(shí)現(xiàn)。至于犯罪與刑罰所涉隱性成本的測(cè)算困難以及由此可能帶來的對(duì)正義價(jià)值的沖擊，不必太過擔(dān)心，因?yàn)橐环矫妫?jīng)濟(jì)學(xué)上已有意愿接受法、顯性偏好法等一系列對(duì)隱性成本的成熟測(cè)算方法；另一方面，刑事法治領(lǐng)域的成本收益分析只是信息工具而非道德標(biāo)準(zhǔn)，旨在輔助決策并盡可能將刑事法制的運(yùn)行過程理性化。

六、結(jié)論

在許多人看來，美英等國(guó)刑事法制較好貫徹了法治理念，且制度上有助于保障人權(quán)。然而，通過對(duì)新懲罰主義作近距離觀察，審視自上世紀(jì)后半葉起其所表現(xiàn)出的大規(guī)模關(guān)押、社區(qū)監(jiān)督的懲罰性轉(zhuǎn)向以及大量犯罪附隨后果的出現(xiàn)，可能會(huì)得出不同結(jié)論。究其原因，這一轉(zhuǎn)向與民眾體感治安的嚴(yán)重惡化，以及隨之而來的犯罪治理理念的變化、刑事法律的調(diào)整、刑事運(yùn)動(dòng)的發(fā)起等密切相關(guān)，并可進(jìn)一步從經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)的角度進(jìn)行深層溯源。深入研究新懲罰主義，梳理其對(duì)我國(guó)刑事法制的價(jià)值論與實(shí)踐論警諭，分析其對(duì)我國(guó)刑事法學(xué)研究的方法論啟迪，對(duì)于捍衛(wèi)歷經(jīng)艱辛建立的價(jià)值共識(shí)具有重要意義。

（敖博，華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院助理研究員。）

【本文系“國(guó)家資助博士后研究人員計(jì)劃”(GZC20230818)的階段性成果。】

Abstract：Following the Enlightenment，the principle of human rights protection promoted the transition of criminal justice systems from“punitivism”to“penal humanitarianism”. However，in the second half of the 20th century，the United States and the United Kingdom witnessed the rise of“new punitivism”，which is characterized by large-scale incarceration，a punitive turn in community supervision，and numerous collateral consequences of criminal offenses. New punitivism did not emerge from a unified movement or agenda but was driven by changes in crime control philosophies，adjustments in criminal laws，and the initiation of criminal justice campaigns against a backdrop of perceived severe public safety deterioration. Its deeper causes can be traced to the dominance of neoliberalism in economics，the unprecedented alignment of political elites and public attitudes under electoral and partisan politics，and traditional class control mechanisms targeting specific identity groups. Studying new punitiveness can offer valuable insights for identifying potential risks in China´s criminal justice system at both theoretical and practical levels，while providing methodological inspiration for advancing interdisciplinary research.

Keywords：New Punitivism;Criminal Justice System;Mass Incarceration;Collateral Consequences of Crime;Criminal Law Perspectives

(責(zé)任編輯 杜 磊)